О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е №…..
ЛОВЕШКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД,в закрито
заседание на двайсет и втори януари през две хиляди и деветнайсета година,в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СЕВДА ДОЙНОВА,
ЧЛЕНОВЕ: ИВАНИЧКА КОНСТАНТИНОВА,
ЗОРНИЦА АНГЕЛОВА
като изслуша
докладваното от член-съдията Ангелова, ч.гр.д.№
39/2019г., за да се произнесе, съобрази:
Производство
по чл.413,ал.2 от ТЗ.
Постъпила е
частна жалба от „Агенция за контрол на просрочени задължения”ООД с ЕИК
*********,със седалище и адрес на управление в гр.София, бул.”Панайот Волов”№29,ет.3, представлявано от Тервел Янчев Кънчев, чрез
юрисконсулт Д.А., против Разпореждане № 380/23.11.2018г., пост.по ч.гр.д.№
2323/2018г.на РС-Ловеч, в частта, в която
заявлението по чл.410 от ГПК е
отхвърлено по отношение на претендираното вземане за
неустойка за неизпълнение на задължение в размер на 151.38лв. и вземане за
разходи и такси за извънсъдебно събиране на задължението в размер на 45лв.
Счита, че разпореждането е постановено при съществено нарушение на
съдопроизводствените правила и е необосновано. Развива,че целта на заповедното
производство по чл.410 от ГПК е да се ускори съдебният процес и разтовари
правораздавателната система,като се установи дали вземането се оспорва и се
издаде изпълнително основание по неоспорено вземане. В това производство не се
проверява дали вземането съществува. По правилото на чл.410 от ГПК заявлението
следва да съдържа искане за издаване на изпълнителен лист и да отговаря на
изискванията на редовност на исковата молба по чл.127,ал.1, и 3 и чл.128,т.1 и
т.2 от ГПК. Счита,че в случая, при изложените в заявлението твърдения, може да
се направи извод, че вземането е за парична сума, като по правилата на родовата
подсъдност евентуалният иск за това вземане би бил от компетентността на
районен съд. Твърди,че заявлението отговаря на изискванията за редовност съгласно
чл.410,ал.2, вр.с чл.127,ал.1 и 3 и чл.128,т.1 и т.2 от ГПК. Акцентира,че в
Закона липсва препращане към изискването на чл.127,ал.2 от ГПК-т.е. не е нужно
да се прилагат доказателства за установяване на вземането. Заявителят може да
приложи такива, но не е длъжен, тъй като целта е да се провери спорно ли е
вземането. Развива,че
вложената в заповедното производство цел е да се създаде опростена
процедура,чрез която в съкратени срокове кредиторът да може да се снабди с
изпълнително основание срещу длъжника. Това обуславя и основните
характеристики на производството,като факултативно, едностепенно и строго формално.
Съдът дължи проверка само от формална страна за външна редовност и необходимите
реквизити на заявлението по чл.410 от ГПК, а споровете за обективираните
в него материални субективни права, като този за разходи и такси за
извънсъдебно събиране на просрочени задължения и неустойка за изпълнение на
договорното задължение, следва да се решават по исков ред,в случай,че длъжникът
подаде възражение по реда на чл.414 от ГПК.
По отношение на
претенцията за неустойка развива, че е форма на договорна отговорност и служи
за обезщетение на вредите, вредите, причинени от неизпълнението. Като е
посочено в т.12 от заявлението отхвърлената от съда неустойка е начислена в
следствие на неизпълнение на поети договорни задължения за представяне в срок
на обезпечение-поръчител или банкова гаранция. Предназначението й е да обезщети
евентуални вреди от неизпълнението. Обичайните такива, причинени от
неизпълнение на парично задължение, са пропуснатите ползи- от пропуснатата възможност за печалба, която кредиторът би
реализирал, ако беше получил в срок паричната престация,
претърпени загуби- евентуалните допълнителни разходи,които кредиторът би
направил,ако си набави чрез същия заем паричен ресурс на свободния пазар (за
банкови лихви и такси). Сочи,,че ако длъжникът добросъвестно е изпълнил това
поето договорно задължение и предоставил такава гаранция, то кредиторът е щял
да събере вземането си и няма да търпи описаните по-горе вреди. Позовава се на
нормата на чл.92 от ЗЗД и твърди,че е осъществен предвиденият в нея фактически
състав, което обосновава валидността на тази уговорка, съотв.
основателността на претенцията в тази част. Счита,че в случая не е налице
хипотезата на нищожна неустойка по см.на ТРеш.1/15.06.2010г.по
т.д.№1/2009г.на ОСТК на ВКС,тъй като по начина на
уговаряне тя не излиза извън присъщите й функции. Отново в соченото
тълкувателно решение е възприето разбирането,че единствено противоречие с
добрите нрави не може да обоснове нищожност на неустойката. Не е достатъчно и
да се приеме,че е прекомерна,а и това дава възможност единствено за намаляване
на размера й, без да я прави нищожна.
По претенцията
за разходи за извънсъдебно събиране на вземането в размер на 45лв.излага,че дължимостта й е уговорена от страните и ги обвързва на
основание чл.9 от ЗЗД. Смята,че съдът неправилно е приел,че такива не се дължат
по аргумент от чл.33 от ЗПК. Съгласно чл.10а,ал.2 от ЗПК кредиторът може да
събира от потребителя такси и комисионни за допълнителни услуги,свързани с
договора за потребителски кредит. Тези допълнителни услуги са за изпращане на напомнителни писма,електронни съобщения, провеждане на
телефонни обаждания,лични посещения и др.,които не представляват „административна
дейност,свързана с улесняване на взаимоотношенията между кредитор и
потребител,която подпомага кредитора при изплащане на сумите по него”,а са в
следствие на виновното неизпълнение от страна на заемателя на ангажимента му да
върне получената сума в уговорения срок. Те представляват такси за допълнителни
услуги, които кредиторът извършва с цел напомняне за изпълнение на поетото
задължение. Аргументира се и с нормата на чл.19,ал.3,т.1 от ЗПК,в която е
предвидено, че в годишния процент на разходите по кредита не се включват
тези,които потребителят заплаща при неизпълнение на задълженията си по
договора. От тук извежда и извод,че законодателят е предвидил възможността за
начисляването на такива разходи,като изрично ги е изключил от годишния процент
на разходи по кредита.
Акцентира,че
преценката на съда в производството по чл.410 от ГПК се ограничава единствено в
изложените от заявителя факти. Простира се до там, доколкото въз основа на тях
може да се установи едно индивидуализирано,спорно вземане,основателността на
което ще бъде изследвана и доказвана в друг,евентуален процес-исковият. Затова
счита,че заповедният съд е превишил правомощията си по преценка,като е обсъдил
по същество обстоятелство,което е извън предмета на проверката му и не може да
бъде повод за отказа за издаване на заповед за изпълнение.
Поради
изложените съображения моли да се отмени обжалваното разпореждане на РС-Ловеч в
отхвърлителната му част и съдът се произнесе по
същество, като уважи заявлението и издаде заповед за изпълнение по реда на
чл.410 от ГПК за всички претендирани суми.
По допустимостта.
Жалбоподателят е уведомен за
атакуваното разпореждане на 12.12.2018г., на същия ден е подадена и
жалбата,т.е. с пазен е предвиденият срок. Подадена е от легитимирано да обжалва
лице, срещу обжалваем акт, при които предпоставки,
съдът приема,че жалбата е допустима и следва да се разгледа по същество.
По същество.
Съобразявайки представените по ч.гр.д.№
2323/2018г.по описа на РС-Ловеч писмени доказателства и становището на
жалбоподателя, съдът намира,че жалбата е неоснователна.
Установява се,че на 21.11.2018г. пред
РС-Ловеч е подадено заявление, по което е образувано ч.гр.д.№ 2323/2018г. по
описа на съда. Заявителят „Агенция за контрол на просрочени задължения”ООД е
предявила вземане срещу Д.С.К. с ЕГН **********, с пост.адрес ***, в размер на
- главница от 383.79лв., представляваща задължение по Договор за паричен заем с
№ 3100291 от 11.12.2017г., договорна лихва в размер на 20.55лв., за периода от
12.01.2018г. до 12.04.2018г., неустойка за неизпълнение на задължение –
151.38лв., разходи за извънсъдебно събиране на задължението– 45лв., законна
лихва от 26.98лв. за периода от 13.04.2018г. до 14.11.2018г.,ведно със
законната лихва върху главницата от подаване на заявлението-21.11.2018г.до
окончателното изплащане на сумата. Като основание е посочен Договор за паричен
заем с № 3100291 от 11.12.2018., сключен между Д.С.К.-заемател
и „Изи Асет
Мениджмънт”АД-заемодател. Изложено е, че с подписването на договора заемателят
е декларирал, че е получил и предварително се е запознал и съгласил с всички
условия в индивидуалния договор и с Тарифата. На 01.08.2018г. е подписано
Приложение №1 към Рамков договор за прехвърляне на парични задължения (цесия)
от 30.01.2017г., по реда на чл.99 от ЗЗД, между „Изи Асет Мениджмънт”АД и „Агенция за контрол на просрочени
задължения”ООД, изцяло и с всички привилегии, обезпечения и принадлежности.
Посочено е, че на 02.08.2018г. длъжникът е уведомен по реда на чл.99 от ЗЗД за
извършената продажба на вземането към него от „Изи Асет Мениджмънт”АД, с писмо с обратна разписка. Твърди се,
че по сключения договор кредиторът е изпълнил задължението да предостави на
заемателя паричен заем от 400лв.при подписване на договора. Длъжникът се е
задължил да ползва и върне тази сума,ведно с дължимата договорна лихва от
33.88лв.,или общо да заплати сумата 433.88лв. на 4 месечни вноски. Съгласно
клаузите на договора се е задължил също в 3-дневен срок от подписването му да
предостави на заемодателя обезпечение на
задълженията си по договора,а именно две физически лица-поръчители,всяко
от които да отговаря на следните изисквания- да предостави на заемателя
служебна бележка за размера на трудовото възнаграждение,нетният размер на
осигурителния му доход да е над 1000лв.,
да работи по безсрочен трудов договор, да не е заемател или поръчител по друг
договор за паричен заем,сключен с „Изи Асет Мениджмънт”АД, да няма неплатени осигуровки за последните две години, да няма
задължения към други банкови и финансови институции или ако има кредитната му
история в ЦКР към БНБ за година назад да е със статут
не по-лош от 401 „Редовен”, като поръчителите подписват договор за
поръчителство или банкова гаранция с бенефициер
заемателят ,която е издадена след усвояване на паричния заем,в размер на цялото
задължение по договора. Поради неизпълнение на това задължение и съгласно
уговореното между тях, заемодателят е начислил и неустойка в размер на
201.84лв.,която е дължима еднокатно, без период на начисляване. Съгласно договора и/или Тарифа на „Изи Асет Мениджмънт”АД в
случай,че заемателят забави плащането на падеж на погасителна вноска с повече
от 30 календарни дни, дължи на заемодателя такса за разходи (изпращане на напомнителни писма,електронни съобщения,провеждане на
телефонни обаждания, лични посещения и др.) за събирането на просрочените
вземания,в размер на 9лв. Пояснено е, че таксата се изчислява за всеки следващ
30-дневен период,през който има погасителна вноска със забавено плащане повече
от 30 дни. Общият размер на така начислените разходи не може да надхвърля
сумата 45лв.,на което основание се търси и тази сума. Длъжникът дължи и
обезщетение за забава върху непогасена главница,изчислявана за всеки ден на
забава,с начало от 13.04.2018г.,в размер на 26.98лв.,както и законна лихва от
момента на подаване на заявлението до окончателното изплащане на дължимите
суми.
По договора длъжникът е извършил
плащане в размер на 80лв.,като след приспадането му остава дължима сума в общ
размер от 627.7лв., от която главница от 383.79лв., договорна лихва от
20.55лв.за периода от датата на първата вноска 12.01.2018г. до
12.04.2018г.-дата на последната вноска,
неустойка за неизпълнение на задължение в размер на 151.38лв., разходи
за извънсъдебно събиране на задължението от 45лв., законна лихва за забава върху непогасена главница в размер на
26.98лв. за периода от датата на настъпване на забавата-13.04.2018г. до 14.11.2018г.
Посочено е,че последната падежна дата,на която длъжникът е следвало да изплати
задължението си, е 12.04.2018г.,от когато и до подаване на заявлението
продължава виновното му неизпълнение.
Отправена е молба за издаване на заповед за изпълнение на задължение по реда на
чл.410 от ГПК за горните суми. Претендира и съдебни разноски –държавна такса от
25лв. и възнаграждение за процесуално представителство на основание чл.78,ал.8 от ГПК в общ размер
на 200лв.,от което 50лв. по чл.13,т.2 от НЗПП за
подготовка на документи за завеждане на дело и 150лв. по чл.26 от НЗПП за защита в заповедно производство.
С атакуваното Разпореждане № 3801/23.11.2018г. РС-Ловеч е
уважил заявлението в частта по отношение претенцията за главница,договорна
лихва, обезщетение за забава (законна лихва) и съдебни разноски до
154.61лв.,ведно със законната лихва върху главницата от 21.11.2018г.до
окончателното изплащане. Съдът е отхвърлил заявлението по отношение претенцията
за неустойка от 151.38лв. и разходи за извънсъдебно събиране на вземането-45лв.
В мотивите съдът е изложил,че клаузата неустойка е нищожна,тъй като е уговорена
в противоречие със Закона-нормите на ЗЗП, ЗПК и чл.92 от ЗЗД, и излиза извън
присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна
функции.
Въззивният състав, като се запозна с писмените доказателства и
становището на жалбоподателя, намира жалбата за неоснователна.
При произнасянето
си съдът съобразява,че по отношение критериите за редовност на заявлението
разпоредбата на чл.410,ал.2 от ГПК изрично препраща към тази на чл.127,ал.1 и
ал.3 от ГПК. С оглед спецификите на едностранното и формално заповедно
производство, редовното заявление следва да представя конкретно и ясно
изложение на индивидуализиращите вземането елементи- основание, от какво
произтича, фактическите обстоятелства по възникването, съществуването и
изискуемостта му. При твърдения за наличие на качеството „кредитор” заявителят
следва да се позове и да посочи обстоятелствата, но които основава тази си
легитимация. При твърдението, че е цесионер, за да се
установи в това си качество,съотв.,че има изискуемо и
ликвидно вземане срещу този длъжник, е нужно да обоснове изпълнени ли са
изискванията за ангажирането му по реда на чл.99,ал.3 от ЗЗД. Съгласно
чл.411,ал.2,т.2 от ГПК заповедният съд следва служебно да извърши проверка дали
искането не противоречи на закона и добрите нрави.
Съставът намира,че
в случая в заявлението са изпълнени изискванията за индивидуализиране на
претенцията по отношение на главницата и търсените лихви. Посочено е
основанието на вземането, срока на договора, падежът и първата просрочена
вноска, ясно е от какво е формирана претенцията за главница. Уточнени са и
начинът и периодът на вземанията за лихви и как са формирани. В този смисъл
следва да се приеме,че по отношение на тези претенции е налице формална
редовност на заявлението.
В проверката по
отношение противоречие със закона и добрите нрави,за която съдът е служебно
задължен съгласно чл.411,ал.2,т.2 от ГПК, съставът констатира, че претенциите
за неустойка и за разходи за извънсъдебно събиране на задължението не отговарят
на въведените законови критерии.
При анализа на
заемното правоотношение става ясно,че приложимите норми са тези на Закона за
защита на потребителите,с оглед характеристиката на длъжника на „потребител”,
нормите на Закон за потребителския кредит-при установените елементи на заемното
правоотношение, съответно на ЗЗД,като общи и субсидярно
приложими норми. Защитата на потребителя е изградена на принципа за създаване на равноправни условия за
получаване на потребителски кредит и насърчаване на отговорно поведение от
страна на кредиторите при предоставяне на
такива (чл.2 от ЗПК). Водещо е разбирането да не се допусне прекомерно
обременяване на потребителя, така че да дължи неоправдано висока цена за
ползваната финансова услуга.
При анализа на
клаузата за неустойка, съставът намира, че по начина на уговарянето й
противоречи и излиза извън присъщите на този вид договорен ангажимент, функции.
Съгласно т.3 от ТРеш.№1/15.06.2010г.,по
т.д.№1/2009г.на ОСТК на ВКС това е самостоятелно
основание за прогласяване на неустойката за нищожна.
В случая става ясно,че неустойката е предвидена като
санкция за неизпълнение на задължение за осигуряване на обезпечение на заема
чрез поръчители или банкова гаранция. Въведени са редица и изключително
обусловени и комплицирани условия, на които да отговарят тези поръчители, в
голямата си част несъобразени с конкретния размер на предоставения заем,като
дори го превишават. Въведен е изключително кратък срок за представяне на тези
гаранции-3-дневен от сключване на договора. Като договорно задължение не е
уговорено предварително, а едва след сключване на договора, което лишава заемателя от предварителната яснота за
възможните тежести, които би понесъл ако сключи договора. При съобразяване на
тези характеристики се налага извода,че тя драстично не съответства на
въведените й функции да служи за обезпечение, обезщетение и санкция в случай на
неизпълнение на договорните ангажименти.
Липсва обезпечителният елемент,тъй като изначално не е
ясно какви вреди на кредитора би покрила
тази неустойка. Известно е,че в интерес на кредитора е да си подсигури
длъжник,който да бъде надежден и от когото да очаква точно изпълнение на
договорните ангажименти. Проверката за кредитоспособността на потребителя
следва да предхожда вземането на решението за отпускане на кредита. В избор на
кредитора са дадени редица правомощия да изисква и събира информация (чл.16 и
сл. ЗПК) и едва след анализа й да прецени дали да предостави търсената сума.
(Не следва да се забравя,че в тези правоотношения именно кредиторът се явява
икономически по-силната страна.) В случая с така въведения ангажимент за
представяне на обезпечение се налага извода, че кредиторът не е извършил
предварителна проверка за възможностите за изпълнение от потенциалния си
клиент, а вместо това въвежда изцяло в тежест на последния последиците от
неизпълнението на това свое задължение.
С така уговорената неустойка не се осъществява и обезщетителна функция, доколкото не са ясни възможните
вреди за кредитора. Както е известно основният ангажимент на длъжника по
договора за потребителски кредит е да върне
предоставените му в заем парични средства, да заплати уговореното
възнаграждение за ползването им и съответно реалните разходи по събирането на
задължението. С уговорената в случая неустойка възстановяване на тези вреди не
се гарантира. Както се посочи по-горе-въвежда се дори тежест за длъжника като
резултат от неизпълнение на ангажимента на кредитора да извърши предварителна
оценка на кредитоспособността му като потенциален клиент.
Не може да се приеме,че
изпълнява и санкционната функция,тъй като в случая заемателят е натоварен с
изключително обусловени ангажименти, чието реално изпълнение е невъзможно в
предвидения 3-дневен срок,като по този начин се нарушава и принципът за
добросъвестност и равнопоставеност на страните. На
практика неустойка би се дължала дори и при редовно, точно и в срок изпълнение
на ангажимента за плащане на договорените 5-месечни погасителни вноски.
Уговорена по този начин ясно
прозира,че целта с въвеждането й е била кредиторът да си обезпечи сигурен,
дължим с голяма вероятност доход, който не е предварително регламентиран. Като
договорен подход цели да се заобиколи забраната на
нормите на чл.143,т.3 от ЗЗП и чл.33 от ЗПК, императивни по своя характер,което
има за последица нищожност на тези клаузи.
Идентични са изводите на
състава и по отношение на задължението за заплащане на разходи за извънсъдебно
събиране на задължението. По правилото на чл.10а,ал.4 от ЗПК видът, размерът и
действието,за което ще се събират таксите следва да бъдат точно и ясно
определени в договора. В случая са посочени общо и макар във жалбата да се
конкретизират като „изпращане на напомнителни писма, електронни съобщения,провеждане на
телефонни обаждания,лични посещения и др.”, отново не се сочи кое от тях конкретно
е извършено. За да се търси възстановяване на разход следва да е обосновано
реалното му извършване. Твърдения в този смисъл заявителят не е изложил. При
тази неопределеност на задължението за възстановяване на разходи се налага
извода,че не е ясно и претендирането му в този вид отново противоречи на
посочените по-горе принципи на добросъвестност и равнопоставеност
на страните в договорното правоотношение.
По
изложените съображения съставът изцяло се съгласява с извода на
първоинстанционния съд за прогласяване нищожността на тези две клаузи поради
противоречие със закона и добрите нрави,съгласно чл.26,ал.1 от ЗЗД. Правилно
съдът е отказал да издаде заповед за изпълнение по отношение на тези претенции,
затова Разпореждане №
3801/23.11.2018г. на РС-Ловеч,пост.по ч.гр.д.№2323/2018г., следва да се
потвърди в обжалваната му част ( в останалата е влязло в законна сила).
По изложените съображения ОС-Ловеч
О П Р Е Д Е Л И:
ПОТВЪРЖДАВА
Разпореждане № 3801/23.11.2018г.,
пост. по ч.гр.д.№ 2323/2018г. по описа на РС–Ловеч, в частта, с която е
отхвърлено подаденото от „Агенция за контрол на просрочени задължения"ООД
с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр.София,бул.„Панайот Волов"№29,ет.3, представлявано от Тервел Янчев Кънчев,
чрез юрисконсулт Д.А., заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл.410 ГПК, срещу Д.С.К. с ЕГН **********,***, за претендирано вземане за неустойка за неизпълнение на задължение в размер на 151.38лв., разходи за
извънсъдебно събиране на задължението от 45лв., като правилно и законосъобразно.
Определението не подлежи на касационно обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.