О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 1009
Гр. Сливен, 24.07.2023 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН в закрито
заседание на двадесет и четвърти юли две хиляди двадесет и трета година в състав:
Административен
съдия: Иглика Жекова
като разгледа докладваното от съдията
административно дело № 232 по описа за 2023 година, за да се произнесе съобрази
следното:
Производството е образувано
по жалба от „Фишком“
ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Стефан
Караджа“ № 19, п. от у. Н.С.Ж. срещу Писмо изх. № 4704-2454 (1) от 14.06.2023
г. на Кмета на Община Сливен, с което дружеството е уведомено, че като
концесионер не е изпълнило в срок инвестиционно предложение, съгласно подадена
в концесионното предложение процедура, както и не е изпълнило условието,
залегнало в документацията на концесията да съгласува проекта с „Басейнова
дирекция“ – МОСВ на РБългария в срок. В писмото е
цитиран чл. 31 от сключения договор, съгласно който, в случай на неизпълнение
на инвестиционното предложение в срока според офертата си, концесионера дължи
неустойка в размер на гаранцията по чл. 27 ал. 1 от договора. Адресатът на
писмото е уведомен, че на основание посочената клауза от сключения договор предоставената
парична гаранция в размер на 30 000 лв. ще бъде удържана като неустойка.
В жалбата се
заявява, че в случая е налице административно разпореждане, пряко засягащо
правата на дружеството, водещо до извод за наложена принудителна
административна мярка, изразяваща се в удържане на неустойка на сума, внесена
като парична гаранция по проект за договор за концесия, сключен между
дружеството и Община Сливен. Сочат се норми от Наредба за мониторинга,
управлението и контрола на концесиите, приета с ПМС № 177/20.08.2018 г., както
и са изложени съображения от фактическо естество в подкрепа на твърдението, че
дружеството е изпълнило задълженията си по проекта на договор за концесия.
Забавянето не било вследствие на действие или бездействие, а от действия или бездействия
на компетентните държавни органи. Моли съда да отмени оспореното писмо.
Ответникът Кмет на
Община Сливен представя цялата преписка, относима към изложените в жалбата
доводи, аргументи и твърдения, с изразено становище за недопустимост на оспорването
и молба за съдебен акт в тази насока.
На 01.09.2020 г.
между Община Сливен и „Фишком“ ООД бил сключен проект
на договор за концесия, съгласно чийто чл. 24 т. 3 и т. 4, концесионерът има
задължение да съгласува предварително с концедента и
с компетентните държавни и общински органи проектите за извършване на
строителството на паркинга и свързаните с него подобрения на концесионната
територия; да осигури издаване на разрешение за ползване на воден обект по реда
на глава IV от Закона за водите и Наредбата за ползването на
повърхностните води, което е и условие за одобряване на инвестиционния проект
на паркинга в максимално определения срок за проектиране и издаване на
разрешение за строеж – 12 месеца след подписване на концесионния договор; да
изгради паркинга най – късно до една година от началото на строителството,
считано от датата на влизане в сила на разрешението за строеж и да не допуска
за целия период на концесията затварянето му или използването за други цели на
предвидените в проектите паркоместа. Според клаузата на чл. 31 от цитирания
договор, в случай на неизпълнение на инвестиционното предложение в срока според
офертата си, концесионерът дължи неустойка в размер на гаранцията по чл. 27 ал.
1 от договора.
С писмо изх. №
4704-4123/14.10.2022 г. относно текущ контрол по изпълнение на договор за концесия
от 01.09.2020 г. за строителство и управление на паркинг в УПИ I, кв. 516, ЦГЧ, представляващ поземлен имот с
идентификатор 67338.516.349 Секретарят на Община Сливен уведомил „Фишком“ ООД, че със Заповед № РД-15-879/26.05.2022 г. е
назначена комисия от служители на Община Сливен по осъществяване на мониторинг
и контрол по изпълнение задълженията на концесионерите, произтичащи от сключени
с община Сливен договори за концесия на имоти – общинска собственост. Според
същото писмо, на 19.10.2022 г. в 10.00 ч. комисията ще извърши проверка на
обекта на концесионния договор, като дружеството окаже нужното съдействие и
представи информация и документи, отчитащи изпълнението на задълженията по
договора.
На 25.10.2022 г.
бил съставен доклад на назначената комисия за извършената проверка на място,
която констатирала, че в обекта не е изградено премостващо
съоръжение на стоманобетонова конструкция над река „Селишка“
за устройване на паркинг за леки автомобили с два входа/изхода в югозападната
част на УПИ I – За паркинг, кв. 516 по плана на кв. „Република“ на
гр. Сливен. Комисията установила, че въз основа на одобрена проектна
документация е издадено Разрешение за строеж № 191/19.05.2021 г. на Главния
архитект на Община Сливен, отменено впоследствие като незаконосъобразно със
заповед на РДНСК – Сливен – необжалвана от дружеството. С препратка към клаузи
от сключения договор комисията формирала извод, че не е налице нито влязло в
сила разрешение за строеж, нито изпълнено инвестиционно предложение в нарушение
на чл. 24 т. 3 и т. 14 от концесионния договор.
С писмо изх. №
4704-2305/23.05.2023 г. Кметът на Община Сливен уведомил дружеството, че въз
основа констатациите от проверка, обективирани в посочения по – горе доклад на
назначената комисия, на основание чл. 31 от сключения концесионен договор
паричната гаранция в размер на 30 000 лв. ще бъде удържана като неустойка.
С вх. №
4707-2454/05.06.2023 г. законният представител на „Фишком“
ООД депозирал Възражение до Кмета на Община Сливен, в което заявил доводи,
идентични с настоящата жалба.
В отговор на
възражението, с писмо изх. № 4704-2454 (1) от 14.06.2023 г. Кметът на Община
Сливен уведомил дружеството, че като концесионер не е изпълнило в срок инвестиционно
предложение, съгласно подадена в концесионното предложение процедура, както и
не е изпълнило условието, залегнало в документацията на концесията да съгласува
проекта с „Басейнова дирекция“ – МОСВ на РБългария в
срок. В писмото е цитиран чл. 31 от сключения договор, съгласно който, в случай
на неизпълнение на инвестиционното предложение в срока според офертата си,
концесионера дължи неустойка в размер на гаранцията по чл. 27 ал. 1 от
договора. Адресатът на писмото е уведомен, че на основание посочената клауза от
сключения договор предоставената парична гаранция в размер на 30 000 лв. ще
бъде удържана като неустойка. писмо
Настоящото съдебно
производство е образувано по жалба срещу това писмо.
При преценка на
изложеното в жалбата, становището на ответника, изразено в писмото,
придружаващо преписката, представените като част от същата писмени
доказателства и относимите правни норми настоящата съдебна инстанция намира, че
оспорването е недопустимо поради липса на предмет и следва да се остави без
разглеждане, а производството по делото да се прекрати, като съображенията на
съда в тази насока са следните:
Оспореният акт не
съставлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 ал. 1 АПК,
според която норма, индивидуален административен акт е изричното волеизявление
или изразеното с действие или бездействие волеизявление на административен
орган или на друг овластен със закон за това орган или организация, лицата,
осъществяващи публични функции, и организациите, предоставящи обществени
услуги, с което се създават права или задължения или непосредствено се засягат
права, свободи или законни интереси на отделни граждани или организации, както
и отказът да се издаде такъв акт. За да се извърши преценка относно характера
на обективираното в оспореното писмо волеизявление, съдът следва да анализира
статута на страните по процесния договор за концесия, неговото съдържание,
както и характера на възникналото по силата на този договор правоотношение.
Повод за издаване
на процесното писмо е неизпълнение на задължения, възникнали по сключен между
страните договор за концесия , т.е. възникнало между тях концесионно
правоотношение, чиито основни елементи и характеристики са предмет на уредба в
Закона за концесиите. Същото има уведомителен характер досежно неизпълнение на
поето от концесионера задължение и правната последица от това, към която концедентът ще пристъпи по силата на сключения договор –
удържане на внесена парична гаранция като неустойка. Оспореното с жалбата писмо,
видно от неговото съдържание и доказателствата по преписката, е пряко свързано
и резултат от съществуващите между страните Община Сливен и „Фишком“ ООД гражданскоправни отношения, произтичащи от
сключен между тях договор за концесия на имот – публична общинска собственост. Предвид
това същото не съставлява издаден при упражняване на изпълнително –
разпоредителни функции индивидуален административен акт, контролът върху чиято
законосъобразност следва да се осъществи от настоящата съдебна инстанция по
правилата на родовата подсъдност.
В процесния случай, въпреки че едната страна в
правоотношението е местен орган на изпълнителната власт (кмет на община), то същият,
с оглед фактически установеното не действа в качеството на административен
орган, а обективираното в атакуваното писмо волеизявление не е резултат от
упражняване на властническо правомощие, а изявление на страна по договор, чийто
характер не е административен по смисъла на АПК. Страните по този договор са
равнопоставени, а формираното въз основа на същия правоотношение е гражданско,
а не такова на власт и подчинение. В тази връзка и споровете, възникнали по
повод това правоотношение се решават по реда на ГПК, както е договорено между
страните и в чл. 58 от двустранно подписания контракт. Съгласно тази клауза,
всички спорове, породени от този договор или отнасящи се до него, включително
споровете, породени или отнасящи се до неговото тълкуване, недействителност,
изменение или прекратяване, както и споровете за попълване на празноти в
договора или приспособяването му към нововъзникнали обстоятелства, ще се
уреждат между страните чрез преговори, по добронамерен и взаимоизгоден
начин, а при непостигане на съгласие – спорът ще се отнася за разрешаване от
компетентния български съд по реда на Гражданския процесуален кодекс.
Обществените отношения
във връзка с предоставянето на концесия върху обекти, публична държавна и
общинска собственост са предмет на регулиране от посочения по – горе Закон за
концесиите (ЗК). Анализът на нормите на ЗК сочи, че предоставянето на концесия
върху обекти публична общинска собственост се реализира чрез изпълнението на
сложен фактически състав, състоящ се от административна и гражданска фаза. Така
съгласно разпоредбата на чл. 9 ал. 1 от ЗК, процесът включва три етапа:
извършване на подготвителни действия; провеждане на процедура за предоставяне и
третият - сключване на концесионен договор. От тези етапи само правоотношенията
във връзка с провеждането на процедурата разкриват административен характер,
тъй като на този етап концедентът или неговите
помощни органи встъпват в качеството на административни органи и актовете им
имат властнически характер. Алинея втора на чл. 9 от закона посочва актовете и
елементите на самата процедура за предоставяне на концесия, като
административна такава: приемане на решение за откриването й; провеждане на
открита процедура и последния - определяне на концесионер. С влизане в сила на
акта за определяне на концесионер, страните преминават към сключването на
договор, изпълнението му и прекратяването му. Договорните правоотношения имат
вече граждански характер. Поради това всички спорове във връзка със
сключването, изпълнението, изменението и прекратяването на концесионния договор
са извън обхвата на административните правоотношения и се решават по исков ред,
а не по административен такъв.
За пълнота следва
да се отбележи, че правоотношенията, които възникват във връзка с предоставянето
на концесия на имоти публична общинска собственост по смисъла на цитираните
разпоредби от ЗК не попадат в обхвата на административния контрол за законосъобразност,
защото не са административни правоотношения и в този смисъл актовете, издавани
от кмета на общината във връзка с изпълнението на договор за концесия не са
административни властнически волеизявления. Следователно, писмото, с което
дружеството е уведомено, че поради неизпълнение на задължения по договора ще
бъде удържана неустойка няма характер на властническо разпореждане, произтичащо
от правното положение на административен орган, а обективира
волеизявление на една от страните по договорното правоотношение. Това налага
извода, че обжалваната заповед не съдържа белезите на индивидуален
административен акт. В този смисъл е и съдебната практика на Върховния
административен съд по сходни казуси, изразена в Определение № 1998/07.02.2020
г., постановено по адм. д. № 1478/2020 на ВАС, Определение № 9444 от 2.08.2016
г. на ВАС, постановено по адм. д. № 6732/2016 г., Определение № 1510/31.01.2013
г. по адм.д. № 1206/2013 г. и др.
Наличието на годен
за съдебен контрол административен акт е абсолютна положителна процесуална
предпоставка за допустимостта на съдебното производството. За да е налице
административен акт не е достатъчно издателят му да притежава качеството на
административен орган. Определяща в случая е позицията на органа в съответното
правоотношение, разкриваща се в смисъла на правната норма. Процесното изявления
на Кмета на Община Сливен е с насочено към разрешаване на елемент от сключения
договор за концесия, т.е. от неговото изпълнение, като по този договор страните
изразяват волята си извън властническия модел, типичен за реда на държавното
управление. Правоотношението с оспорващия, произтичащо от
изпълнение/неизпълнение на клаузи от процесния договор не е административно по
своя характер и като последица защитата срещу евентуално негово незаконосъобразно
развитие не е по реда на съдебно-административния контрол по АПК.
При горните
съображения жалбата се явява процесуално недопустима като подадена срещу акт,
който няма белезите на административен такъв, което е и пречка за разглеждането
й по същество с произнасяне по нейната основателност. Тези обстоятелства
налагат оставянето на жалбата без разглеждане и прекратяване на производството
по делото.
Водим
от изложените мотиви и на основание чл. 159 т. 1 от АПК, Административен съд
Сливен
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ
РАЗГЛЕЖДАНЕ като процесуално недопустима жалбата на „Фишком“
ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Стефан
Караджа“ № 19, п. от у. Н.С.Ж. срещу Писмо изх. № 4704-2454 (1) от 14.06.2023
г. на Кмета на Община Сливен, с което дружеството е уведомено, че поради
неизпълнение на задължения по сключен с Община Сливен проект на договор за
концесия, предоставената парична гаранция в размер на 30 000 лв. ще бъде
удържана.
ПРЕКРАТЯВА като
недопустимо образуваното съдебно производство по административно дело № 232/2023
година по описа на Административен съд Сливен.
Определението
подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховния Административен съд на РБългария в 7 – дневен срок от съобщаването му.
Административен съдия: