Решение по дело №75/2024 на Административен съд - Сливен

Производството е образувано по жалба от Община Сливен, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Цар Освободител“ № 1, п. от С. Р. - К. срещу Решение № РД-02-36-126/22.01.2024 г., издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което е приключен сигнал № 2312, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ на РБългария, във връзка с установени нарушения при процедура по ЗОП с предмет: „Доставка на 27 броя автобуси за автобусен парк на МГОТ по проект „Интегриран градски транспорт, гр. Сливен“, като сигналът е приключен с установяване на нередност на бенефициента Община Сливен, установяване на извършено нарушение и е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален подход в размер на 896 400,10 лв., представляваща 10 % върху допустимите разходи по засегнатия договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-D-1 от 27.09.2017 г. с изпълнител „Сорлибхави“ ООД на стойност 8 964 000,95 лв.

Оспорването намира правното си основание в разпоредбата на чл. 73 ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), като образуваното производство се движи по реда на чл. 145 и сл. от АПК.

В жалбата са изложени доводи за материална и процесуална незаконосъобразност на административния акт и несъответствие на същия с целта на закона. На първо място се твърди, че е изтекла давността за определяне на финансова корекция с позоваване на чл. 3 пар. 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. Дори да се касаело за продължаващо нарушение и давността започва да тече едва след приключване изпълнението на договора, то давностният срок отново бил изтекъл. Не можело да се приеме и че давността е прекъсната, поради наличие на издаден предходен акт, доколкото същият бил отменен с влязло в сила съдебно решение. На следващо място заявява и нищожност на оспорения административен акт, като издаден в противоречие с влязло в сила съдебно решение – с № 4080/13.04.2020 г., постановено по адм.д. № 6089/2019 г. на ВАС. С този съдебен акт било отменено решение на същия орган за същото нарушение и след като ВАС веднъж е отрекъл наличието на нарушението, оспореният в настоящото производство акт се явявал нищожен. Единствената разлика между процесния акт и предходния, отменен от съда била в използваните формулировки и различната правна квалификация, като и двата касаели едно и също твърдяно от органа и несъществуващо нарушение при определяне изискванията към участниците в обществената поръчка. Досежно незаконосъобразността на решението жалбоподателят заявява, че от фактическа страна органът сочи нередност по чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФУ, а от правна страна като основание за определяне на финансовата корекция е приложена нормата на чл. 70 ал. 1 т. 6 от ЗУСЕФСУ. Твърди липса на извършено нарушение, доколкото на общо четири места в документацията като изискване е посочено участникът да е изпълнил доставка на автобуси с обем минимум 20 бр., като само на едно единствено място в забележка към подраздел бил посочен обем от 30 автобуса, което очевидно било техническа грешка, която не била повторена в документацията на обществената поръчка. Другата „неяснота“ касаела всъщност използвана различна терминология, като посочването на изискване към автобусите „нископодов“ изяснявало на потенциалните участници, че става въпрос за градски автобуси. Възразява и относно правната квалификация на твърдяните нарушения, в която връзка счита, че нарушение на посочената разпоредба на чл. 63 ал. 1 т. 1 от ЗОП би било налице, когато заложеният от възложителя критерий е декларираните от участниците доставки да са изпълнени в период, по – кратък или по – дълъг от три години от датата на подаване на офертата. Такова нарушение не било налице. Оспорва и размера на финансовата санкция, като несъобразен с цитираното решение на ВАС, където изрично било посочено, че органът следва да определи като основа на финансова корекция единствено разходите, финансирани от ЕФРР, но не и върху собствените средства на бенефициера. Моли съда да прогласи нищожността, при условия на евентуалност – да отмени като незаконосъобразно атакуваното административно решение, с претенция за присъждане на сторените в съдебното производство разноски.

В открито съдебно заседание оспорващата страна Община Сливен, редовно и своевременно призована, се представлява от надлежно упълномощен адв. В. Г. от АК – С., който поддържа жалбата и моли съда да прогласи нищожността на оспорения акт, или отмени същия като незаконосъобразен. Излага аргументи, отричащи заявените в писмено становище на ответника съображения по законосъобразността и валидността на оспореното решение. Претендира разноски по представен списък. В представена по делото писмена защита излага съображения относно незаконосъобразността на оспорения административен акт, цитира съдебна практика.

В открито съдебно заседание административният орган Министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, редовно и своевременно призован, не се представлява. В писмено становище по делото заявява неоснователност на жалбата и моли съда да отхвърли същата. Излага подробни съображения в подкрепа на твърденията си за валидност и законосъобразност на оспореното административно решение. Заявява, че ВАС не се е произнесъл по съществото на спора дали съществува неяснота по отношение броя на доставените от участниците автобуси, не е разгледал и противоречието в изискванията за различен брой доставени автобуси в отделните части на обявлението, т.е. не се произнесъл по същество дали е налице установеното в одитния доклад нарушение в частта за вида на доставяните автобуси и за обема от доставки. ВАС акцентирал върху условията за периода, в който следва да се доказва придобития опит, а именно: че същността на минималното изискване е конкретният брой автобуси да са били доставени за срок от 12 месеца, но в рамките на тригодишния период, преди крайната дата на подаване на офертите. Неоснователно било и възражението за изтекла погасителна давност, като разпоредбата на чл. 3 § 1 т. 1 от Регламент № 2988/95 въвеждала общо правило за давност (минимален срок), определяйки срок за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по см. на чл. 1 § 1 е извършена. В случай на продължаваща нередност срокът за давност започвал да тече от датата, на която нередността е прекратена. С позоваване на чл. 3 пар. 2 от Регламента твърди, че финансовата корекция има статут на публично държавно вземане по чл. 162 ал. 2 т. 8 от ДОПК и е приложима абсолютната десетгодишна давност по чл. 171 от ДОПК. Посочването на чл. 70 ал. 1 т. 6, вместо чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ не правело решението незаконосъобразно, доколкото волята на административния орган била ясно изразена от фактическа и правна страна. Излага конкретни доводи във връзка с установеното в акта нарушение на правилата на ЗОП, с твърдение, че условието за опит не е формулирано ясно и еднозначно, а наличието на неясноти и вътрешно противоречие в документацията има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата. Моли съда да отхвърли жалбата, с претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

В открито съдебно заседание представителят на Окръжна прокуратура – Сливен излага становище за основателност на жалбата по отношение на алтернативното основание, което е въведено. По отношение на основното, предоставя на съда, като счита че не е налице въпросната хипотеза. Моли съда да уважи жалбата, като счита, че подробно изложените доводи и аргументи в жалбата следвало да бъдат споделени досежно материалната незаконосъобразност на решението.

Въз основа на всички събрани по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

Община Сливен е бенефициент по административен договор № РД-02-37-23/13.01.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.015 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", сключен между Управляващия орган на ОПРР и Община Сливен. (л. 79).

С Решение № РД 02-17-01 от 21.04.2017 г. била открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 27 броя, единични, дизелови, нископодови автобуси, с минимум две врати; Екологична норма EURO VI, от които 6р. автобуси с минимум 60 места/като от тях минимум 30 бр. седящи без местата за водач и инвалиди/ и 21 бр. автобуси с минимум 40 места (като от тях минимум 25 седящи без местата за водач и инвалиди/, заедно с диагностична апаратура с необходимия софтуер за ДВГ и скоростна кутия…“, по описани видове, принадлежности, тип, оборудване, място на доставка, наличие на оторизиран сервиз за обслужване и др. с прогнозна стойност на поръчката 9 420 000 лв. Поръчката била публикувана в АОП и обявена надлежно, в т.ч. в притурка към Официален вестник на ЕС (л. 115) с наименование: „Доставка на 27 броя автобуси за автобусен парк на МГОТ по проект „Интегриран градски транспорт“, гр. Сливен“. Със Заповед № РД-02-25-01/30.05.2017 г. управителят на „Пътнически превози“ ЕООД – Сливен определил персоналния състав на комисията, която да разгледа и оцени получените оферти за обществената поръчка, като определил датата и мястото за провеждане на възложената дейност, срока и начина за приключване на работа, мястото на съхранение на документите. Работата си комисията обективирала в протоколи (л. 142-148), като от подадените две оферти допуснала до участие „Сорлибхави“ ООД и на свое заседание на 10.08.2017 г. по Протокол № 7 оповестила ценовото предложение. На 11.08.2017 г. колективният орган съставил Доклад за резултатите от работата си и предложил на възложителя да определи за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник „Сорлибхави“ ООД, Република Чехия (л. 149). С Решение № РД-02-30-01/14.08.2017 г. управителят на „Пътнически превози“ ЕООД обявил класирането на участниците в процедурата, като посочил мотивите за отстраняване на другия участник ДЗЗД „Джеми груп“ и определил за изпълнител на обществената поръчка „Сорлибхави“ ООД. С последното дружество бил сключен Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-С01-D-1 от 27.09.2017 г. за доставка на 27 бр. нови единични автобуси, принадлежности към тях и специализирано оборудване на обща стойност 8 964 000,95 лева без ДДС. (л. 168).

С Решение № 02-36-1100/14.09.2018 г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. бил приключен сигнал 426 със съмнение за нередност, с установена нередност на бенефициента Община Сливен по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, установено било нарушение на бенефициента по чл. 2 ал. 2, във вр. с ал. 1 т. 1 и т. 2 от ЗОП и определена финансова корекция, изчислена по пропорционалния подход, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-С01-D-1 от 27.09.2017 г. с изпълнител „Сорлибхави“ ООД на стойност 8 964 000,95 лв. без ДДС с предмет на договора „Доставка на 27 броя автобуси з автобусен парк на МГОТ по проект „Интегриран градски транспорт“, гр. Сливен, с размер на финансовата корекция 448 200,05 лв. В решението си административният орган приел, че бенефициентът, в качеството на възложител при възлагане на обществената поръчка е формулирал изисквания и условия, които ограничават потенциалните кандидати за участие в процедурата, като: по т. 1.1 е формулирано условие участниците да разполагат със сервизна база в гр. Сливен, което условие следвало да се постави спрямо обявения за изпълнител участник, тъй като е свързано с изпълнението на поръчката и 1.2 в раздел „Технически и професионални възможности“ и „Критерии за подбор“ е поставено изискване участникът да е изпълнил минимум една доставка на автобуси с обем – минимум 20 броя, идентична или сходна с тази на поръчката за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като е посочено, че за идентични или сходни се считат доставките на нископодови, градски автобуси, категория М3, клас I; минимално изискване за допустимост да има извършени доставки на минимум 20 бр. автобуса за срок от 12 месеца, с което изискване възложителят създавал неяснота по отношение на поставения критерий за подбор. Този акт бил обжалван по съдебен ред и отменен с Решение № 4080/13.04.2020 г., постановено по адм.д. № 6089/2019 г. по описа на ВАС. Съгласно мотивите в съдебния акт, изводите по т. 1.2 от Решението на РУО са неправилни, незаконосъобразно е определена и финансовата корекция – не само върху допустимите разходи, финансирани от ЕФРР, тези, предоставени от националния бюджет, но и върху собствените средства на бенефициера.

По преписката е приобщен Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект, част от одита на операциите на ОПР изготвен от одитори при ИА „Одит на средствата от ЕС“ (л. 100). Съгласно съдържанието на този доклад, по констатация 3 е формулирано позоваване на проверка по проект „Интегриран градски транспорт“, гр. Сливен, като резултатите от одита са обективирани в окончателен одитен доклад № 12 от 28.11.2019 г., анализирано е гореописаното решение на РУО на ОПРР и постановените две съдебни решения. Направена е констатация, че ВАС не е разгледал и противоречието в изискванията за различен брой доставени автобуси в отделните части от обявлението, а именно: 20 броя в раздел III.1.3, част „Списък и кратко описание на критериите за подбор“ и 30 броя в същия раздел, част „Изисквано минимално ниво, подчаст „Забележка“, по която констатация Административен съд – Бургас е приел техническа грешка, а ВАС не се е произнесъл. Според одитния орган, непроизнасянето на ВАС по същество дали е налице установеното в Одитния доклад нарушение в частта за вида на доставяните автобуси и за обема на доставки, който е следвало да бъде реализиран, е основание за налагане на предвидената в Доклад № 12 от 2019 г. финансова корекция, съответно за наличието или липсата на нередност. Прието е, че липсва съдебно произнасяне, че разликата във вида на доставените автобуси – градски или единични или за противоречието в обема на реализираните доставки – 20, съответно 30 в отделни части от обявлението и документацията по поръчката е законосъобразна и не представлява нередност.

За постъпилия сигнал за нередност № 2312 и Доклад № 8 на ИА ОСЕС настоящият ответник уведомил Кмета на Община Сливен с писмо (л. 57) за стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Според данните в това писмо, в т. 2 е описано възприето от органа нарушение, както следва: в раздел III.1.3) от Обявлението изискването за опит е посочено в три варианта: - участникът да е изпълнил минимум 1 доставка на автобуси с обем минимум 20 броя, идентична или сходна с тази на поръчката, за последните три години, считано от датата на подаване на оферта (същото е налично и в „Критериите за подбор“, т. 2 от документацията за обществената поръчка); - участникът да има извършени доставки на минимум 20 броя автобуси за срок от 12 месеца, като за идентични или сходни се считат доставките на нископодови градски автобуси, категория М3, клас I (съгласно забележка от същия раздел на обявлението); - участникът да има извършен доставки на минимум 30 броя автобуси за срок от 12 месеца, като за идентични или сходни се считат доставките на нископодови единични автобуси, категория М3, клас I (съгласно същия раздел на обявлението, подраздел „изисквано минимално ниво). Формираната констатация на УО в тази връзка е, че броят на доставените автобуси е различен – на две места в обявлението е 20 броя, на трето място – 30 броя, както и видът им също – на едно място в обявлението са посочени като градски, а на друго – като единични, в първото условие е посочено, че изискуемият обем доставки следва да е реализиран за 12 месеца. Изводът в тази връзка е за нарушение на чл. 2 ал. 2 от ЗОП, доколкото условието за опит не е формулирано ясно и еднозначно, така че да се установи какъв следва да е опитът на участниците, за да бъдат преценени за годни, като наличието на неясноти и вътрешно противоречие в документацията за обществената поръчка има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата, а поставеното неясно минимално изискване е създало предпоставки за неравно третиране на участниците в процедурата.

В отговор на писмото при УО на ОПРР постъпило възражение от Община Сливен (л. 64), в което било изразено несъгласие с налагането на финансова корекция и оспорени формираните заключения.

На 22.01.2024 г. Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. постановил Решение № РД-02-36-126, с което приключил сигнал за нередност 2312 с установяване на нередност на бенефициента Община Сливен по т. 11 "Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква: а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален признак, но водят до ограничаване достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура по възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, на процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. В резултат, с оспореното решение е установено нарушение на чл. 2 ал. 2 и чл. 59 ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 63 ал. 1 т. 1 б. „б“ и чл.2 ал. 1 т. 1, 2 и 4 от ЗОП и определена финансова корекция, изчислена по пропорционалния подход в размер на 896 400,10 лв. без ДДС, представляваща 10 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-D-1 от 27.09.2017 г. с изпълнител „Сорлибхави“ ООД.

По отношение на първото нарушение РУО приел, че при възлагането на обществената поръчка възложителят е нарушил чл. 2 ал. 2 и чл. 59 ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 63 ал. 1 т. 1 б. „б“ и чл.2 ал. 1 т. 1, 2 и 4 от ЗОП, като е допуснал неясноти и вътрешно противоречие в документацията за обществената поръчка, което има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата, а поставеното неясно изискване е създало предпоставки за неравно третиране на участниците в процедурата, като в раздел III.1.3) от Обявлението изискването за опит е посочено в три варианта: - участникът да е изпълнил минимум 1 доставка на автобуси с обем минимум 20 броя, идентична или сходна с тази на поръчката, за последните три години, считано от датата на подаване на оферта (същото е налично и в „Критериите за подбор“, т. 2 от документацията за обществената поръчка); - участникът да има извършени доставки на минимум 20 броя автобуси за срок от 12 месеца, като за идентични или сходни се считат доставките на нископодови градски автобуси, категория М3, клас I (съгласно забележка от същия раздел на обявлението); - участникът да има извършен доставки на минимум 30 броя автобуси за срок от 12 месеца, като за идентични или сходни се считат доставките на нископодови единични автобуси, категория М3, клас I (съгласно същия раздел на обявлението, подраздел „изисквано минимално ниво). Формираната констатация на УО в тази връзка е, че броят на доставените автобуси е различен – на две места в обявлението е 20 броя, на трето място – 30 броя, както и видът им също – на едно място в обявлението са посочени като градски, а на друго – като единични, в първото условие е посочено, че изискуемият обем доставки следва да е реализиран за 12 месеца.

Формирано е заключение, че идентифицираните нарушения обосновават налагане на финансова корекция в размер на 10 на сто, чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл. 3 ал 2 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 6 март 2020г.

Решението било съобщено на Община Сливен чрез ИСУН 2020 на 25.01.2024 г. (л. 74). Жалбата срещу административния акт е подадена до настоящия съд на 07.02.2024 г.

По доказателствата е приобщена Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г., с която министър на РРБ А. Ц. определя А. Т. - Б. – з. – м. на РРБ за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г.

Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на всички събрани в хода на съдебното дирене годни, относими и допустими доказателствени средства, включително приложените към административната преписка писмени доказателства, които не бяха оспорени от страните по предвидения в закона ред.

Въз основа на така изградената фактическа обстановка, съдът формира следните изводи от правно естество:

Оспорването е допустимо като направено в законоустановения срок, от легитимирано лице с правен интерес от това производство и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност.

Разгледана по същество, жалбата се преценява от настоящата съдебна инстанция като основателна.

Съображенията на съда в тази насока са следните:

След като е сезиран с оспорване, при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността на обжалвания административен акт, съгласно нормата на чл. 168 ал. 1 от АПК, съдът провери изначално неговата валидност. Това се налага поради принципа на служебното начало в административния процес, въведен с нормата на чл. 9 от АПК.

Предмет на съдебен контрол е Решение от 22.01.2024 г., издадено от Заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което на бенефициента по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. Община Сливен е наложена финансова корекция на основание чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Между страните не е спорно, че Община Сливен, в качеството на бенефициент е получила безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, които по своята същност представляват средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕФСУ и попадат в приложното поле на този закон. Оспореното решение е издадено от компетентен орган – Заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. в рамките на делегирани правомощия със Заповед № РД 02-14-642/15.06.2023 г., издадена от Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л. 54), в качеството му на компетентен административен орган, на който са възложени правомощия на ръководител на управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“

Съобразно разпоредбата на чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2 т. 36 и т. 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Нормата на чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕФСУ предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Следователно, Заместник – министърът на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020 е изрично оправомощен за постановяване на административни актове от категорията на процесното решение, с което е наложена финансова корекция на бенефициента Община Сливен. Това налага извода, че оспореното решение е постановено от материално и персонално компетентен орган, в кръга на неговите нормативно и административно определени правомощия. При издаване на процесния акт са спазени и нормативно установената предметна форма и съдържание – писмен акт с форма на решение, в което са изложени фактическите и правни основания за неговото постановяване. Поради това, атакуваното административно решение се преценява от настоящата съдебна инстанция като валиден акт.

Макар валидно, при преценка на събраните по делото писмени доказателства настоящата съдебна инстанция намира, че оспореното решение е постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, водещи до неговата незаконосъобразност и съставляващи отменителни основания по чл. 146 т. 3 и т. 4 от АПК, при следните съображения:

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от ръководителя на УО на ОПРР основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл. 71 от ЗУСЕФСУ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно регламентирани в чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно посочената в оспорения акт в тази насока норма на чл. 70 ал. 1 т. 6 от ЗУСЕФСУ, такова основание е и нередност, съставляваща неизпълнение на мерките за видимост, прозрачност и комуникация, задължителни за бенефициента. Едновременно с това от фактическата част на акта се установява, че възприетото от ответния орган нарушение касае неясноти и вътрешни противоречия в документацията за обществена поръчка. Т.е. по отношение на това нарушение разпоредбата на посочения чл. 70 ал. 1 т. 6 от ЗУСЕФСУ е неприложима, доколкото при посочване на основанието за извършване на финансова корекция ответният административен орган е допуснал противоречие между фактическата и правна част на издадения административен акт. Съдът не разполага с правомощия да подменя или тълкува волята на административния орган, изразена в постановеното решение, нито би могъл да поправи допусната от него грешка, ако е приеме, че такава е налице. Посочването на правното основание за издаване на административен акт съставлява част от мотивите на издателя, формиращи и обуславящи неговото властническо волеизявление и същите следва да се ценят от съда по начина, по който са формирани, доколкото не могат да бъдат тълкувани, изменени или допълвани.

На следващо място настоящата съдебна инстанция намира, че оспорения акт е постановен и при допуснати съществени процесуални нарушения. Видно от същия в неговата фактическа част, възприетото от административния орган нарушение е неяснота и вътрешно противоречие в документацията за обществената поръчка, изразяваща се в посочване на различен брой на доставените автобуси – на две места в обявлението е 20 бр., на трето място – 30 бр., както и видът им – единични или градски, като в първото условие не е посочено, че изискуемият обем доставки следва да е реализиран за 12 месеца. Съгласно описанието на нарушението в акта: в раздел III.1.3) от Обявлението изискването за опит е посочено в три варианта: - участникът да е изпълнил минимум 1 доставка на автобуси с обем минимум 20 броя, идентична или сходна с тази на поръчката, за последните три години, считано от датата на подаване на оферта (същото е налично и в „Критериите за подбор“, т. 2 от документацията за обществената поръчка); - участникът да има извършени доставки на минимум 20 броя автобуси за срок от 12 месеца, като за идентични или сходни се считат доставките на нископодови градски автобуси, категория М3, клас I (съгласно забележка от същия раздел на обявлението); - участникът да има извършен доставки на минимум 30 броя автобуси за срок от 12 месеца, като за идентични или сходни се считат доставките на нископодови единични автобуси, категория М3, клас I (съгласно същия раздел на обявлението, подраздел „изисквано минимално ниво). Формираната констатация на УО в тази връзка е, че броят на доставените автобуси е различен – на две места в обявлението е 20 броя, на трето място – 30 броя, както и видът им също – на едно място в обявлението са посочени като градски, а на друго – като единични, в първото условие е посочено, че изискуемият обем доставки следва да е реализиран за 12 месеца.

От доказателствата по делото се установява, че така описаното нарушение вече е било предмет на констатация и прилагане на финансова корекция в предходно административно решение с № РД-02-36-1100/14.09.2018 г., издадено от същия орган и отменено с Решение № 4080/13.04.2020 г. по адм.д. № 6089/2019 г. на Върховния административен съд. Цитираното административно решение е с идентично фактическо установяване по отношение на различието в изискуемия брой на доставените автобуси от потенциалния участник в откритата процедура, разгледано е от първоинстанционния административен съд, като част от изложените мотиви не са споделени от касационната инстанция и съдебният акт е отменен с посоченото решение на ВАС. За да постанови повторното си решение, оспорено в настоящия съдебен процес, УО на ОПРР е приел, че касационният съд не е изложил мотиви в тази насока, т.е. по отношение на различния изискуем брой и вид доставени автобуси в различни части от документацията. Настоящата инстанция не споделя така възприетото от ответника, доколкото липсата на изрични мотиви по някои елементи на възприетото нарушение не променя крайния извод на Върховния административен съд за незаконосъобразност на административното решение, обективиран в диспозитива на Решение № 4080/13.04.2020 г. с постановена отмяна на акта. С цитирания окончателен съдебен акт Решение с № РД-02-36-1100/14.09.2018 г. на Ръководителя на УО на ОПРР е отменено изцяло, т.е. спорът между страните е решен с прогласена незаконосъобразност на административния акт и повторното произнасяне със същите фактически установявания се явява процесуално незаконосъобразно. Недействителността на акта, установена влязъл в законна сила съдебен акт препятства повторното пререшаване на същия въпрос по административен ред. В случая диспозитивът на Решение № 4080/13.04.2020 г. по адм.д. № 6089/2019 г. на Върховния административен съд е изрично изразената воля на съда по разрешаване на правния спор и има задължителна сила за страните, а правните последици от окончателния съдебен акт както страните, така и настоящата инстанция следва да зачетат и съобразят. Поради това настоящият съдебен състав намира, че изводите (фактически и правни) в обжалваното решение не могат да се противопоставят на правните последици на влязлото в законна сила решение на ВАС, с което е отменен като незаконосъобразен административен акт, издаден при идентични фактически и правни основания. Това мотивира съда да приеме, че оспореното в настоящото производство решение е издадено и при допуснато съществено процесуално нарушение.

При изложените съображения жалбата се преценява от настоящата съдебна инстанция като основателна, а оспореното Решение № РД-02-36-126/22.01.2024 г., издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което е приключен сигнал № 2312, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ на РБългария, във връзка с установени нарушения при процедура по ЗОП с предмет: „Доставка на 27 броя автобуси за автобусен парк на МГОТ по проект „Интегриран градски транспорт, гр. Сливен“, като сигналът е приключен с установяване на нередност на бенефициента Община Сливен, установяване на извършено нарушение и е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален подход в размер на 896 400,10 лв., представляваща 10 % върху допустимите разходи по засегнатия договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-D-1 от 27.09.2017 г. с изпълнител „Сорлибхави“ ООД на стойност 8 964 000,95 лв. - като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснато съществено процесуално нарушение. При констатация за незаконосъобразност на оспорения акт, същият следва да бъде отменен.

При този изход на делото, претенцията на оспорващата страна за присъждане на разноски се явява основателна. Реално извършените такива възлизат общо на 45 500,00 (четиридесет и пет хиляди и петстотин) лева, от които 1 700,00 (хиляда и седемстотин) лева внесена държавна такса и заплатено по банков път адвокатско възнаграждение за процесуално представителство и защита в размер на 43 800,00 (четиридесет и три хиляди и осемстотин) лева. Същите следва да се възложат в тежест на ответния административен орган.

 

Водим от горното и на основание чл. 172 ал. 2, предложение второ от АПК, Административен съд - Сливен

 

 

Р Е Ш И:

 

 

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-126/22.01.2024 г., издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което е приключен сигнал № 2312, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ на РБългария, във връзка с установени нарушения при процедура по ЗОП с предмет: „Доставка на 27 броя автобуси за автобусен парк на МГОТ по проект „Интегриран градски транспорт, гр. Сливен“, като сигналът е приключен с установяване на нередност на бенефициента Община Сливен, установяване на извършено нарушение и е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален подход в размер на 896 400,10 лв., представляваща 10 % върху допустимите разходи по засегнатия договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-D-1 от 27.09.2017 г. с изпълнител „Сорлибхави“ ООД на стойност 8 964 000,95 лв.

 

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Сливен, ЕИК *********, със седалище гр. Сливен, бул. „Цар Освободител“ № 1 разноски по делото в размер на 45 500,00 (четиридесет и пет хиляди и петстотин) лева.

 

 

Решението може да бъде обжалвано пред Върховния Административен съд на РБългария в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.