РЕШЕНИЕ
№ 282
гр.Плевен, 20.06.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, шести
състав, в открито съдебно заседание на девети юни две хиляди и двадесет и втора година, в
състав:
Съдия: Снежина И.
при секретаря Десислава Добрева, като
разгледа докладваното от съдия И. административно дело № 159 по описа на съда за
2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 73 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП.
Административното дело е образувано по жалба на ЕТ „Хаджи К. – Р.К.“*** чрез представляващия Р.М.К. чрез адв. П.А.В. -от
САК, съдебен адрес:*** срещу решение от
15/312/01085/3/01/04/05 от 31.01.2022 г.
за налагане на финансова корекция на
зам. изп. директор на ДФ „Земеделие“, гр. София бул. „Цар Борис III“ № 136.
В жалбата оспорващият посочва, че обжалваното решение №
15/312/01085/3/01/04/05 за налагане на финансова корекция на зам. изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“, с изх. № 01- 6500/2746#21 от 31.01.2022 г.
е неправилно и незаконосъобразно, издадено при съществени нарушения на
административно-производствените правила и при неустановяване на обективната
истина по изпълнението на проекта на ЕТ „Хаджи К. - Р.К.”.
Посочва, че в периода 18.09.2017-26.09.2017г. е извършена
проверка на място след плащане, обективирана в контролен лист от 26.09.2017г.
на която експертите установили нарушения на т.4.12 от подписания договор и на
чл.41, ал.2,т.2 от Наредба №29/11.08.2008г. и с писмо № 01-6500/6987 от 30.10.2017 г. на
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, оспорващият е уведомен за започнато
производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73, ал.2 от
Закона за управление на средствата от структурните и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/, като е прието, че е налице нарушение на разпоредбите на т.4.12 от
договор от 23.07.2013 г. и на чл.41, ал.2, т.2 от Наредба №29/11.08.2008г.. и
не е налице изпълнение на задълженията съгласно одобрения за подпомагане проект
15/312/01085, като е констатирано, че за финансовата 2016г. са реализирани
приходи от нощувки в размер на 11 519лв и от други услуги 34291,01лв. което
представлява 31.29% от заложените параметри по бизнес план, а за периода
01.01.2017г.-31.08.2017г. е установено изпълнение в размер на 33,01% от
заложените в бизнес плана. Издадено е решение за налагане на финансова корекция
на 12.12.20217 г., което е обжалвано пред АС Плевен, отменено е и ВАС е
потвърдил решението.
След отмяна на решението за налагане на ФК е издаден акт за установяване
на публично държавно вземане №15/312/01085/3/01/04/03 от 31.01.2020 на
изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, който е обжалван по
съдебен ред и окончателно отменен с решение №11826 от 19.11.2021г. по адм.дело
5157/2021г. на ВАС т.е налице е вече издадено решение, което е отменено от съда
и не следва да бъде издадено ново.
Посочва, че установеното нарушение на чл. 4.12 от договора от 23.07.2013
г. не е налице, тъй като съгласно тази норма ползвателят е длъжен да извърши
изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с
одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи, а не са
налице констатации в процесното решение, че не е изпълнена инвестицията и са
налице извършени всички инвестиции по проекта за изграждане и обзавеждане на
„Обект за селски туризъм“.
Намира, че не са налице констатациите, че не е достигнат заложения, в бизнес –плана икономически резултат, тъй
като не са отчетени усилия на оспорващия да рекламира обекта, като се отчете,
че бизнес-планът има индикативен характер и следва да се отчетат променливи
условия на икономическата среда.
Счита, че налагането на корекция е след срока, в който могат да се
извършват проверки от органа, тъй като договорът е сключен на 23.07.2013 година
и към датата на образуване на производството по налагане на ФК – 10.12.2021
година е изтекъл пет годишния мониторинг
върху дружеството –оспорващ, а и съгласно раздел VII-прекратяване на договора в т. 7.1., б. „а“
се посочва, че договорът се прекратява с изтичане на уговорените в него
срокове. Счита, че поради наличие на отменено решение за налагане на ФК от 2017
година за установено нарушение на чл. 4.12 от договора, то последващо решение е нищожно.
Посочва, че съгласно чл. 35, §1 от делегиран регламент №640/2014 г
искането подпомагане се отказва или оттегля изцяло, когато не са изпълнение
критерии за допустимост, като въвеждането на други критерии от ДФЗ е
недопустимо и т. 30 от Правилата, съгласно която ползвателят не изпълнява
одобрения проект, не може да се приема за нарушение, обуславящо налагане на ФК.
Моли съдът да отмени оспореното решение
и да присъди направените съдебни и деловодни разноски.
В съдебно заседание оспорващият - ЕТ „Хаджи К. – Р.К.”
се представлява от адв. П.А.В., който поддържа жалбата и моли за отмяна на
решението, тъй като е трети поред акт за събиране на сумата и е налице отменено
от ВАС решение за налагане на ФК от 2017 година за неизпълнение на бизнес
–плана за 2016 година. Моли за присъждане на разноски за адв. възнаграждение и
държавна такса. Представя в указания срок писмени бележки, в които посочва, че инвестицията е изцяло изпълнена,
реализират се приходи, няма анализ от административния орган по отношение на
жизнеспособността на бизнес плана при констатирани приходи от дейността
съгласно показатели, описани в Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и едва след анализ е възможно да се установи,
дали проектът на оспорващия отговаря на изискването на чл. 16, ал. 2 от Наредба
№ 30 от 11.08.2008г..Излагат се доводи, че е следвало от органа да се извърши
проверка и на 2018 година и счита, че
проверка след изтичане на мониторинговия период е недопустима. Намира, че
следва да извърши цялостен анализ на дейността и към подписване на договора
през 2013 година не е налице показател за проверка на изпълнението на
показателите на бизнес плана и такъв е въведен едва през 2016 година, като е недопустимо
с Правила да се въвеждат задължения за ползвателите на финансова помощ.
Посочва, че сред критерии за оценка на проекта липсва такъв за изпълнение на
бизнес –плана, като се посочва навсякъде прогнозна стойност на приходите и
разходите. Моли да се съобразят мотиви на решение № 15971/29.12.2020 г. по адм
дело № 8344/2020 г на ВАС. Посочва, че липсват изложени от органа мотиви
относно реални или потенциални вреди върху бюджета на ЕС, които следва да са
налице, за да се наложи финансова корекция. Моли за отмяна на решението и присъждане на разноски.
В съдебно заседание ответникът – зам. изп. директор на
ДФ „Земеделие“ – София, не се явява, не се представлява. Представена е
молба на л. 274 по делото, в която
посочва, че намира жалбата за недопустима и неоснователна и моли за
отхвърлянето й и присъждане на разноски – юрисконсултско възнаграждение в
размер на 150 лева и депозит за вещо лице в размер на 300 лева.
Административен
съд - Плевен, шести състав, като провери законосъобразността на оспорения акт,
съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за
установено от фактическа страна следното:
ЕТ „Хаджи К.
- Р.К.” кандидатства по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на
микропредприятия“ от програмата за развитие на селските райони за периода 2007
- 2013г. /ПРСР/, подкрепена от европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони /ЕЗФРСР/ по реда и при условията на Наредба № 29 от 11.08.2008
г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка
"Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата
за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /наричана по-долу за
краткост Наредба № 29/11.08.2008г./.
По проектно предложение № 15/312/01085 за реализацията
на проект „Изграждане на семеен хотел - обект за селски туризъм, заявлението на ЕТ„Хаджи К. - Р.К.” е одобрено
за подпомагане и е сключен договор №
15/312/01085 от 23.07.2013 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ л.
41 по делото , класьор първи. В бизнес план, неразделна част от договора, е
описан проектът : изграждане на семеен хотел за селски туризъм с конферентна
зала в гр. Кнежа - изграждане на
постройка на хотела, оборудване, като в бизнес плана са предвидени приходи от
първа година по проекта от - продажба на услуги в размер на 109 800 лева.
Не се спори
по делото, че първата година от изпълнение на проекта е 2016 година.
При
изпълнението на поетите ангажименти оспорващият първоначално депозира заявка за
междинно плащане и след приключване на строителните работи представя и заявка
за окончателно плащане поради успешно реализиран одобрен за подпомагане проект
и в изпълнение на подписания договор и изискванията на Наредбата. Представената
заявка за окончателно плащане е приета от Разплащателна агенция и представените
разходи за плащане са одобрени.
Със заповед
№ 340987/12.09.2017 г на началник на отдел РТИ разпорежда извършване на
проверка на място.
В периода
18.09.2017 г. -26.09.2017 г. на ЕТ „К. – Р.К.“ е извършена проверка на място
след плащане, обективирана в контролен лист от 26.09.2017г. – л. 172 по делото.
При
проверката в раздел II „Административен
контрол на място на заложените параметри/показатели в бизнес плана на л. 179 по делото е посочено, че за първата
година са заложени приходи по БП от 146 400 лева, реализирани са приходи
от 45 810,25 лева и изпълнението на бизнес –плана е 31% , а за втората
година – 01.01.2017 г – 31.08.2017 г. са заложени приходи от 114 000 лева,
реализирани са приходи от 35 127,96 лева и изпълнението на плана е 31%,
като е констатирано, че ползвателят не е достигнал прогнозните стойности в бизнес плана, тъй
като са заложени 1830 нощувки през първата година, а са реализирани 149 бр.
нощувки.
Прието е, че
началната дата на изпълнение на бизнес плана е от издаване на удостоверение за
категоризация на обекта – 09.01.2015 година или периодът от 09.11.2015 г. – до
31.12.2015 г. е преходна година. Изпълнението на бизнес плана за първата година
– 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г. е 31 % като са реализирани 149 бр. нощувки на
обща стойност приходи рецепция 11 519, 24 лева и приходи от предоставени
услуги „ресторант и лоби бар“ –
34 291,01 лева.
С писмо изх.
№ 01-6500/6987 от 30.10.2017 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, (л.
270) ЕТ „К. – Р.К.“ е уведомен за
започнато производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73,
ал.2 от Закона за управление на средствата от структурните и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/, като в него е изложено твърдение, че същият е нарушил
разпоредбите на т.4.12 от договор от 23.07.2013 г. и на чл.41, ал.2, т.2 от
Наредба №29/11.08.2008г.
Изпълнителният
директор на ДФ „Земеделие“ излага твърдения в цитираното писмо, че дружеството
не е изпълнило задълженията си съгласно одобрения за подпомагане проект
15/312/01085, като е констатирано, че за финансовата 2016 г. са реализирани
приходи от нощувки в размер на 11 519 лв. и от други услуги 34291,01 лв.,
което представлява 31.29% от заложените параметри по бизнес план, а за периода
01.01.2017г.-31.08.2017г. е установено изпълнение в размер на 33,01% от
заложените в бизнес плана. Предвид констатираните „нарушения“ и съгласно
публикувана на сайта на ДФЗ „Методология за определяне на санкции във връзка с
нарушения, установени след изплащане на финансовата помощ по ПРСР 2007-2013г.“ /наричана
по - долу Методиката/ е наложена финансова корекция в размер на 5% от
предоставената финансова помощ по договора, което е в размер на 19 502.32 лв.
Срещу направените
констатации от ЕТ „К. – Р.К.“ е депозирано възражение в писмо с изх. №
01-6500/6987 от 20.11.2017 г..
Издадено е решение
№ 15/312/01085/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/6987 от 08.12.2017 г. за налагане на
финансова корекция, с което е определена финансова корекция на ЕТ „Хаджи К.-Р. К.”
в размер на 19 502.32 лв. за констатирани нередности по чл. 70, ал. 1, т. 7 и
т. 3 ЗУСЕСИФ, изразяващи се в неизпълнение на заложените в бизнес плана
прогнозни приходи за 2016 г. от нощувки в хотела в размер на 109 800 лв. и
други приходи от ресторанта в размер на 36 600 лв. /изпълнени 31.29 %/.
С решение №
200 от 03.04.2018 г. по административно дело № 147/2018 г. на Административен
съд-Плевен е отменено решението за налагане на финансова корекция, като по жалба на изпълнителния директор на ДФ
"Земеделие” е образуваното административно дело № 7538/2018 г. по описа на
Върховния административен съд и е постановено решение № 4063 от 13.04.2020 г. В
мотивите на това решение е прието за доказано нарушение на т. 4.12 от договора
№ 15/312/01085 от 23.07.2013 г. за отпускане на финансова помощ, съгласно който
ползвателят се е задължил да извърши изцяло одобрената инвестиция в определения
срок и в съответствие с одобрения бизнес план. Посочил е, че при определянето на
размера на финансовата корекция органът неправилно се е позовал на Методика за
определяне на санкциите след плащане по проекти от ПРСР 2007 – 2013, която е
обявена за нищожна с решение № 15652 от 14.12.2018 г. по административно дело №
11440/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, оставено в
сила с решение № 8020 от 29.05.2019 г. по административно дело № 1757/2019 г.
на петчленен състав на Върховния административен съд, петчленен състав.
В мотивите
на решението си Върховният административен съд е дал указания на
административния орган при издаването на нов акт да съобрази приетото наличие
на фактически и правни основания за връщане на суми, относими само за
проверявания период, и да съобрази размера на сумата, подлежаща на възстановяване
с чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г. и по мотиви, различни от тези на
първоинстанционния съд, той е оставил в сила оспореното първоинстанционно
решение.
След отмяна
на решението за налагане на ФК е издаден е Акт за установяване на публично държавно
вземане № 15/312/01085/3/01/04/03 от
05.08.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, който е обжалван
по съдебен ред .
Постановено
е решение №88/10.02.20221 година от АС Плевен, с което е отхвърлена жалбата на
оспорващия, като при обжалване пред ВАС с решение № 11826 от 19.11.2021г. по
адм.дело 5157/2021г. на ВАС е отменено решението и АУПДВ. Мотивите на ВАС са,
че дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е
следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова
корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70,
ат. 1, т. 7 и/или т. 3 от същия закон. При извършване на проверка на място след
плащане е установено неспазване на разпоредбите на т. 4.12 от договор №
15/312/01085 от 23.07.2013г. и чл. 41, ал.2, г.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008
г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка
"Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата
за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г.. Съдът е посочил, че влязлото в сила съдебно решение
за отмяна на издаденото от изпълнителния директор на ДФ Земеделие решение за
финансова корекция от 08.12.2017 г. се ползва със сила на пресъдено нещо, но
обективните предели на силата на пресъдено нещо в случая, които се определят от
предмета на спора, се свързват само със законосъобразността на отменения акт с
оглед критериите по чл. 146 АПК, тъй като след като е отменил акта, съдът не е
решил правния спор по същество. Само при решенията, при които, след като е
отменил акта, съдът е решил спора по същество, в обективните предели на силата
на пресъдено нещо се включват не само законосъобразността на акта, но и самите
субективни права – предмет на акта, които съдебното решение създава или
изменя се посочва, че силата на
пресъдено нещо на това решение не препятства възможността на административния
орган да издаде нов законосъобразен административен акт, независимо от това, че
в първоинстанционното решение липсва диспозитив по чл. 173, ал. 2 АПК за
връщане на преписката на административния орган със задължителни указания по
тълкуване и прилагане на закона.
След отмяна
на решението за налагане на ФК от 08.12.2017 г. и АУПДВ от 05.08.2020 г. с писмо с изх. № 01-6500/2746#17 от 10.12.2021г.
на заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ оспорващият отново е
уведомен за започнало производство по издаване на поредно РФК, като му е даден
14 дневен срок да подаде възраженията си относно констатациите в писмото, което
му е връчено. С горепосоченото писмо ДФ
„Земеделие” е открил производство по налагане на финансова корекция на
основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Посочва се в писмото на л. 367 по делото,
че при извършената проверка на място в
периода 18.09.2017г. - 26.09.2017г., е установено, че в представения и одобрен с договора за
подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които
проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е
изплатена субсидията по него. В Таблица 2 „Производствена и търговска програма”
от бизнес плана са заложени приходи от нощувки за първата година от
изпълнението му в размер на 109 800,00 лв. Допълнително са залегнали приходи от
други дейности в размер на 36 600,00 лв. или общо за първата година 146 600,00
лв., като конкретните стойности, въз
основа на които е извършена оценката на изпълнението на одобрения бизнес план
за три последователни пълни финансови години, са следните:
За
финансовата 2016 година, явяваща се първа година от изпълнението на производствената
програма, при извършената проверка на място са представени документи въз основа,
на които са установени приходи от нощувки къща в размер на 11 519,00 лв. и
приходи от други услуги 34 291,01 лв., което представлява 31.29% изпълнение на
приходите спрямо заложените за първата година 146 400.00 лв. Прието е, че установеното
представлява неизпълнение на точка 4.12 от договор за подпомагане №
15/312/01085 от 23.07.2013 г., която изрично определя задължение: „Ползвателят
с длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в
съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни
разходи”.
Прието е, че
за констатираното неизпълнение на одобрения проект (непостигане на нивата на
показатели, предвидени в бизнес плана) за 1 (една) цяла финансова година (2016
г.). съгласно точка 30, предложение първо от Приложение към раздел I „Общи
положения" от „Правила за определяне на размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27,
ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от
Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г.“, когато реализираните
приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички
проверявани пълни финансови години, са под 50% и над 20% от предвидените
приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия
период, и времетраенето на неизпълнението е една финансова година, се налага
санкция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ по договора възлизаща
в размер на 19 502.32 лв.
Писмо с изх.
№ 01-6500/2746#17 от 10.12.2021 г., с което е предоставена възможност на
ползвателя да представи в 14-дневен срок от получаването му писмени възражения
по основателността и размера на наложената финансова корекция, е връчено на
16.12.2021 г., удостоверено с обратна разписка № PS 161800Q7Y7Z.
Оспорващият
е представил възражение, което не е прието от страна на ДФЗ.
На
31.01.2022 година е издадено решение №15/312/01085/3/01/04/05 за налагане на
финансова корекция на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“,
с изх. №01-6500/2746#21 от 31.01.2022 г., с което се налага ФК в размер на 19 502,32 лева на оспорващия
за неизпълнение на т.4.12 от договор № 15/312/01085 от 23.07.2013 година и чл.
41, ал. 2, т. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 година за условията и реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за
създаване и развитие на
микропредприятия“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 –
2013 година.
По делото
съдът допусна и изслуша съдебно-икономическа експертиза, като вещото лице посочи, че приходи заложени в бизнес плана за 2016
година са 109 800 лева от нощувки и
други приходи от 248 100 лева, като само от дейността на обекта на
инвестицията – хотел Филис са приходи от рецепция –нощувки – 109 800 лева
и приходи от „ресторант и лоби бар“ – 36 600 лева, а реализираните са съответно –
11 519,24 лева и 34 291, 01 лева или е налице частично изпълнение на
заложените в бизнес плана приходи от 31,29 %. и правилно е определен размер на
финансова корекция. Съдът кредитира заключението на вещото лице като обективно
и кореспондиращо с доказателства по делото.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е подадена от надлежна страна, в срок и процесуално допустима. Неоснователно е възражението на ответника, че същата е
недопустима, тъй като процесното решение
е съобщено на 07.02.2022 година, а жалбата е подадена на 18.02.2022 г. в 14-
дневния срок по чл. 149 от АПК.
Разгледана по същество е неоснователна.
Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът
не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е
длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.
146 от АПК.
В случая решението е постановено от компетентен орган.
На основание чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване
БФП поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по
мерките и подмерките от ПРСР, което представлява основание за налагане на ФК по
чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за
налагане на ФК по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Нормата на § 4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ определя, че за ПРСР
функциите на органи за управление, контрол и администриране по закона се
изпълняват от МЗХГ и от ДФЗ-РА, както това е предвидено в ЗПЗП и актовете за
неговото прилагане. По см. на чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП изпълнителният директор на
ДФЗ е изпълнителен директор на РА. Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП
изпълнителният директор на ДФЗ издава решения за налагане на финансови корекции
по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ, като нормата на чл. 20а, ал. 6 от
ЗПЗП дава възможност на органа да делегира със заповед правомощията си по чл.
20а, ал. 5 от ЗПЗП на заместник-изпълнителните директори и на директорите на
областните дирекции на фонда. В случая по делото, оспореното решение обективира
наложена на оспорващия ФК по чл. 70, ал.
1, т. 7 от ЗУСЕСИФ за нарушения по мярка 312 "Подкрепа за създаване и
развитие на микропредприятия" от ПРСР 2007-2013 г. Решението е издадено
при осъществена законова делегация по чл. 20а, ал. 6 във вр. с ал. 5 от ЗПЗП от
изпълнителния директор на фонда в полза на издателя на решението, заемащ
длъжността заместник-изпълнителен директор на фонда съгласно заповед № 03-РД/1743 от 16.06.2021 година, с която са
делегирани правомощия на Б.С.А. – заместник изпълнителен директор на ДФ
„Земеделие“ по т. 1.38 да издава решение
за налагане на финансова корекция. –л. 40 по делото.
Неоснователно е възражението,
че е налице отрицателна процесуална предпоставка за издаване на процесното
решение, тъй като е налице издадено решение № 15/312/01085/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/6987 от
08.12.2017 г. за налагане на финансова корекция, с което е определена финансова
корекция на ЕТ „Хаджи К.-Р. К.” в размер на 19 502.32 лв., и то е отменено
с решение № 200
от 03.04.2018 г. по административно дело № 147/2018 г. на Административен
съд-Плевен, което е оставено в сила при касационно обжалване. Не е налице
основанието по чл. 177, ал. 2 от АПК .Съдът намира, че не е налице пречка за
издаване на процесното решение, тъй като с решение № 4063 от 13.04.2020 г. ВАС
е оставил в сила решението на АС Плевен, но с мотиви, различни от тези на
първоинстанционния съд и е приел, че
бизнес планът е задължителен, а не
бъдещо намерение и се приема, че целите по мярка 312 за отпускане на финансова
помощ не се изчерпват само с построяване на хотела и обзавеждането му, а и
следва да се докаже икономическа жизнеспособност и е прието за доказано
нарушение на т. 4.12 от договора № 15/312/01085 от 23.07.2013 г. за отпускане
на финансова помощ, съгласно който ползвателят се е задължил да извърши изцяло
одобрената инвестиция в определения срок и в съответствие с одобрения бизнес
план. Посочил е, че при определянето на размера на финансовата корекция органът
неправилно се е позовал на Методика за определяне на санкциите след плащане по
проекти от ПРСР 2007 – 2013, която е обявена за нищожна с решение № 15652 от
14.12.2018 г. по административно дело № 11440/2017 г. на Върховния
административен съд, четвърто отделение, като в мотивите на решението си
Върховният административен съд е дал указания на административния орган при
издаването на нов акт да съобрази приетото наличие на фактически и правни
основания за връщане на суми, относими само за проверявания период, и да
съобрази размера на сумата, подлежаща на възстановяване с чл. 46, ал. 2 от
Наредба № 29/2008 г.. Следва да бъде съобразено и възприетото от ВАС в
решение № 11826/19.11.2021 г по адм дело
№ 5175/2021 г. .- „ Влязлото
в сила съдебно решение за отмяна на издаденото от изпълнителния директор на ДФ
Земеделие решение за финансова корекция се ползва със сила на пресъдено нещо,
но обективните предели на силата на пресъдено нещо в случая, които се определят
от предмета на спора, се свързват само със законосъобразността на отменения акт
с оглед критериите по чл. 146 АПК, тъй като след като е отменил акта, съдът не
е решил правния спор по същество. Само при решенията, при които, след като е
отменил акта, съдът е решил спора по същество, в обективните предели на силата
на пресъдено нещо се включват не само законосъобразността на акта, но и самите
субективни права – предмет на акта, които съдебното решение създава или изменя.
От изложеното следва, че силата на пресъдено нещо на решение № 4063/13.04.2020 г. по адм. дело 7538/2018 г.
по описа на ВАС не препятства възможността на административния орган да издаде
нов законосъобразен административен акт, независимо от това, че в
първоинстанционното решение липсва диспозитив по чл. 173, ал. 2 АПК за връщане
на преписката на административния орган със задължителни указания по тълкуване
и прилагане на закона и е издадено процесното решение .
Решението е издадено
при спазване на изискването за форма по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, изложени са
фактически и правни основания и са спазени административно-производствените
правила - уведомен е оспорващия за начало на производството, представил е в
срок възражения , които не са взети предвид от органа, тъй като не са приложени
доказателства за твърденията. В
изпълнение на общите правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК решението е издадено след
изясняване от органа на фактите и обстоятелствата по случая и събиране на
относимите доказателства.
Съдът
намира, че процесното решение е постановено в съответствие с материалния закон.
Съгласно
чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ, поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и
бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл.
70, ал. 1, т. 1-т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове(ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на
решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон.
Тази уредба е действаща към момента на издаване на оспорения акт на 31.01.2022
г.
Параграф
12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който
започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този
закон//13.12.2019 г. наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007
- 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 -
2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не
намира приложение в случая. Договорът е сключен на 23.07.2013 година. Според
пар. 1, т. 2, б. "а" от ДР на Правила за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013,
"мониторингов период" за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г.
е пет години, считано от датата на сключването му. В случая мониторинговият
период е изтекъл на 23.07.2018 г., т. е. след образуване на административното
производство по издаване на оспорения акт. Но това не е основание за приложението
на § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП/ДВ бр. 2 от 2018 г. /, защото:
Процесното
решение е издадено на 31.01.2022 г., т. е. при действието на новата норма на
ал. 6 на чл. 27 ЗПЗП, след изтичане на периода на мониторинг, който в случая е
изтекъл на 23.07.2018 г. и преходното правило на § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на
ЗПЗП (с ДВ бр. 2/2018 г.) е неприложимо за случая. Съгласно това преходно
правило, "Започналите производства по издадените до датата на влизането в
сила на този закон наредби по прилагането на мерките от Програмата за развитие
на селските райони за периода 2007 – 2013 г. и на мерките и подмерките по чл.
9б, т. 2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г.
се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг.
Използваното в преходното правило понятие "производство" е родово и
обхваща всички производства - производство по одобрение за подпомагане;
производства по заявки за плащане; производство за връщане на вече изплатени
суми и след изтичането на периода на
мониторинг производството не може да се довърши по досегашния ред и независимо,
че проверката е през 2017 година, преди изтичане на мониторинговия период то само
до изтичане на периода на мониторинг започналото производство може да се
довърши по досегашния ред. След изтичането на този период и при действието на
ЗПЗП (редакция с ДВ бр. 51/2019 г. в сила от 28.06.2019 г.), актът следва да е
съобразен с новите ал. 6 и на чл. 27 ЗПЗП, като новата редакция на чл. 27 ЗПЗП,
в сила от 28.06.2020 г., и регламентира ред за възстановяване на безвъзмездна
финансова помощ, което несъмнено се вижда от мотивите на законопроекта за това
изменение на ЗПЗП. В този смисъл е Решение на ВАС, постановено по АД №
7962/2021 г. и неоснователни са доводите на оспорващия, че не може да се
извършва проверка на изпълнение на проекта след изтичане на мониторинговия период,
но изтеклият срок на мониторинг към момента на издаване на оспореното решение е
без правно значение, т. к. се касае за нарушения на договор, установени в
рамките на неговото действие посредством проверката на място през септември
2017 г..
Фактическото
основание за издаване на оспореното решение е неизпълнение на заложените в
одобрения бизнес план на приходи от дейността за 2016 година – първа от
изпълнение на проекта, което не се оспорва и и от ползвателя на помощта,
потвърждава се и от заключението на вещото лице по назначената
съдебно-икономическа експертиза, която се кредитира от съда. Неоснователни са
доводите на оспорващия, че заложеното в бизнес плана не следва да се приема
като част от проекта, тъй като тези приходи са прогнозни и следва да се отчита цялостното изпълнение
на проекта, а е налице изграден и обзаведен и функциониращ семеен хотел.
Съгласно
§ 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за
предоставяне на БФП по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на
микропредприятия" от ПРСР за периода 2007-2013 г. /обн. ДВ, бр.
76/29.08.2008 г., изм. и доп. /, издадена по приложението на ЗПЗП,
"проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми
документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и
свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по
ПРСР, като кандидатите за подпомагане подават в областната дирекция на фонда
заявление за подпомагане по образец приложение № 5 към Наредбата и прилагат
документите, указани в същото приложение по см. на чл. 26, ал. 1 от Наредбата.
Задължителен реквизит на заявлението е изготвен от кандидата бизнес план, който
трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до
реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата. Дефинициите на понятията
"икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост" са
посочени в § 1, т. 6 и т. 26 от ДР на Наредбата. "Икономическа
жизнеспособност" е генериране на доходи от дейността, гарантиращи
устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана, а "устойчива
заетост" е запазване на съществуващите работни места и/или създаване на
нови в предприятието за периода на бизнес плана. Във финансовата част на бизнес
плана ползвателят на помощта е заложил приходи и разходи за всяка една година
от изпълнението на плана , които за първата година от изпълнение на плана –
2016 г. не са реализирани. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него
данни, информация и предвиждания, позволяват на органа да прецени изпълнението
на нормативните условия за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост.
Следователно, преценката по чл. 27, ал. 3 от Наредбата включва две
самостоятелни, независими едно от друго обстоятелства. Приходите са част от
бизнес плана и са носители на информацията за съответствието със задължителните
условия по чл. 16, ал. 2 от Наредбата и са съществена част от одобрения и
финансиран проект, като цялост от разходи и планирани и очаквани приходи. Именно
в бизнес плана са заложени, както приходите от субсидираната дейност, така и
броят и видът на работните места, които субсидираната с европейски и национални
средства инвестиция ще създаде и които са една от целите на мярка 311 от ПРСР
2007 – 2013 г. В този смисъл твърдението, че ползвателят няма задължение да
изпълни предложения бизнес план, не се подкрепя от доказателствата по делото и
приложимите норми. Бизнес планът съдържа конкретни параметри и това не са
прогнози, а конкретно посочени параметри за всяко едно от перата на проекта по
години, които с подписването на Договора ползвателят се задължава да изпълни. В
случая това не е сторено и беше установено и от изслушаното заключение на
вещото лице, което не е оспорено. Заложените в Бизнес плана приходи са
определени изцяло по преценка на кандидата и на тяхна база административният
орган е одобрил целевото финансиране.Трайно е разбирането в съдебната практика,
че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява
неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1,
т. 7 от ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице
множество съдебни актове, постановени от Върховния административен съд: решение
№ 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 11774/2019 г.,
решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело №
9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм.
дело № 7468/2018 г.; решение № 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение,
по адм. дело № 4307/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто
отделение, по адм. дело № 1945/2018 г.; решение № 4933/03.04.2019 г. на ВАС,
четвърто отделение, по адм. дело № 4912/2018 г. и др. В мотивите на всички тях
е прието, че в този случай е налице материалноправната хипотеза на чл. 70, ал.
1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова
корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон.
Доказателствата
по делото установяват нарушения на т. 4. 12 и т. 8.1 от договора. Ползвателят е
длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора в
съответствие с одобрения проект, част от който е бизнес плана и да спазва
проекта за срок от 5 години от сключване на договора, т. е. до 23.07.2018 г.
При неизпълнение на нормативните и договорни задължения след изплащане на
финансовата помощ РА може да поиска връщане на вече изплатени суми при спазване
на изискванията на чл. 46 от Наредбата, в който смисъл са т. 4. 4, б.
"б" и т. 8. 1 от договора.
Неизпълнението
на предварително заложената в бизнес плана приходна част за 2016 г. е ясна
индиция, че ползвателят на помощта не е разходвал средствата ефективно по см.
на чл. 30, § 2, пр. 3 от Регламент /ЕС, Евратом/ № 966/2012 г. на ЕС и на Съвета
относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на ЕС. Допуснатите от
ползвателя на помощта нарушения на разпоредбите от Наредба № 29/2008 г. и
договора за отпускане на финансовата помощ, изразяващи се в неизпълнение на
финансовите параметри в бизнес плана води до икономическа нежизнеспособност на
инвестицията и непостигане на целите по чл. 2 от Наредбата. Налице са
елементите от фактическият състав за "нередност" по чл. 2, т. 36 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на ЕП и Съвета от 17.12.2013 г.
Неоснователно е възражението на оспорващия за недоказаност на
нарушението, тъй като безспорно, с получената финансова подкрепа търговецът е
извършил инвестицията по бизнес плана като е изградил и обзавел семеен хотел,
но при липса на достатъчно развиваща се
дейност в обема на заложените икономически показатели в частта приходи от
дейността за 2016 г. , не може да бъдат постигнати нормативно заложените цели
по чл. 2 от Наредбата за насърчаване на растежа и създаване на нови работни
места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони, за
насърчаване на предприемачеството в селските райони и насърчаване развитието на
интегриран туризъм в селските райони. От тук следва и извода, че осъществената
с финансовата помощ на фонда инвестиция не демонстрира икономически растеж в
селския район, не генерира приходи, т. е. не се ползва по предназначение и реализираните
по-ниски приходи от дейността спрямо заложените такива засягат условията на
изпълнението на инвестицията и условията, въз основа на които проектът е бил
оценен като допустим за подпомагане. Налице
е неизпълнение на заложените приходи за 2017 година и това е отразено в
контролен лист от проверката през 2017 г.
и именно поради това се приема, че неизпълнението в рамките на две пълни
финансови години показва постоянство при непостигане на финансовите показатели.
Неизпълнението на плана в тази му част е ясна индиция, че ползвателят на
помощта не е разходвал средствата ефективно и в този смисъл не е необходимо
проверката да обхваща целия период на инвестицията.
Определената за нарушението финансова корекция е в
съответствие с изискванията на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г. и
приложимите Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване
БПФ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР
2007-2013 г. /обн. ДВ, бр. 69/30.08.2019 г., в сила от 30.08.2019 г., изм. /.
Органът е приложил коректно процентния показател за нарушението, като е отчел
вида на нарушението, тежест и степен , като е приложима т. 30 от приложението
към Правилата , тъй като неизпълнението е частично и е под 50% и над 20 % от
предвидените приходи – неизпълнение от
31,29% и корекцията е в размер на 5% от предоставената финансова помощ или
19 502,32 лева, тъй като е отчетено, че е налице неизпълнение за една
година.
Неоснователни са възраженията на оспорващия за неприложимост
на посочените по-горе Правила. Същите са издадени по делегация от чл. 27, ал. 9
от ЗПЗП /нова, обн. ДВ, бр. 68/2019 г., в сила от 30.08.2019 г. /. Правилата са
били предмет на съдебно оспорване, като с решение № 15545/15.12.2020 г. на ВАС
по адм. д. № 8071/2020 г., 5-членен състав съдът е оставил в сила решение №
3618/10.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14154/2019 г., с което са отхвърлени
оспорванията срещу Правилата. В мотивите на решението на ВАС, 5-членен състав е
посочено, че с Правилата се определя единствено размера на подлежащата на
възстановяване сума, докато неспазването на критериите за допустимост,
ангажимент или друго задължение от ползвателя на помощта са уредени преди това
в съответните наредби, регламентиращи условията и реда за предоставяне на
финансова помощ по мерките от ПРСР за програмния период 2007-2013 г. В случая,
това е Наредба № 29/2008 г., която е действащо право както към момента на
кандидатстване за помощта, така и към датите на подписване на договора, на
установяване на нарушенията при проверката на място и при издаване на
оспореното решение за налагане на ФК.
С Правилата не се извършва преценка на юридически факти –
нарушения на задължения на ползвателите по мерките от ПРСР и не се променят
техните правни последици – отказ за изплащане на поискана сума или
възстановяване на неправомерно получена финансова помощ, с оглед решението на
ВАС, посочено по-горе, като за ползвателя съществува предварителна яснота за
дължимото от него поведение за получаване и запазване на получената финансова
помощ в подписания с фонда договор. Както в Наредба № 29/2008 г., така и в
договора са уредени задълженията на ползвателя и установената отговорност при
тяхното неизпълнение. Отделно от това, редът и основанията за налагане на ФК са
уредени в чл. 70 от ЗУСЕСИФ, който се прилага по изричното препращане от чл.
27, ал. 6 от ЗПСП. Правилата са акт, чиято цел е да определят само размера на
подлежащата на възстановяване финансова помощ относно еднакви по степен, тежест
и продължителност нарушения. Действително към момента на приемане на Правилата
програмния период на ПРСР 2007-2013 г. е приключил, но Правилата не са
материално-правна предпоставка за налагане на подлежащата на възстановяване
сума. Правилата не предвиждат налагане на санкции, противно на твърдението на
оспорващия. Задължението за връщане на недължимо получена облага е последица от
установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща
от правната уредба на ЕС, не са били спазени, като по този начин тези условия
са направили получената облага недължима /вж. отново мотивите на ВАС/. По
силата на чл. 193, ал. 2 от АПК съдебното решение на ВАС, 5-членен състав има
действие по отношение на всички и е задължително за настоящия съд и страните.
С оглед горепосоченото съдът намира, че решението е издадено от компетентен орган, в
установената форма и при спазване административно-производствените правила, в
съответствие с материалния закон и целта на закона – разходване на средствата
за насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони и е
законосъобразно, а жалбата следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на делото, искането на пълномощник на
ответника за присъждане на разноски и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК следва
ЕТ „Хаджи К. – Р.К.“*** чрез представляващия Р.М.К.
да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ гр. София, бул. „Цар Борис III“ № 136 разноски в
размер на 450 лева – 150 лева юрисконсултско възнаграждение и 300 лева депозит
за изготвяне на експертиза.
Воден от горното и на
основание чл.172, ал.1 и ал.2, предл. последно от АПК съдът
РЕШИ:
Отхвърля жалба на ЕТ „Хаджи К. – Р.К.“***
чрез представляващия Р.М.К. чрез адв. П.А.В. -от САК, съдебен адрес:*** срещу решение от 15/312/01085/3/01/04/05 от 31.01.2022 г. за налагане на финансова корекция на зам. изп.
директор на ДФ „Земеделие“, гр. София бул. „Цар Борис III“ № 136.
Осъжда ЕТ „Хаджи К. – Р.К.“***
чрез представляващия Р.М.К. да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ гр. София,
бул. „Цар Борис III“ № 136 разноски в размер на 450 лева.
Решението да се съобщи на страните.
Решението може да се обжалва пред Върховен
административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ:/п/