РЕШЕНИЕ

 

 

№ 104

 

гр. Пловдив,  19.01.2022 год.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XXVII състав в публично заседание на четиринадесети декември през две хиляди двадесет и първа година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР КАСАБОВ

                                                                                                   

при секретаря ПЕТЯ ДОБРЕВА като разгледа докладваното от Председателя адм. дело № 2379 по описа за 2021 год., за да се произнесе взе предвид следното:

І. Производството и исканията на страните:

1. Производството е по реда на Дял ІІІ, Глава Х, Раздел І от АПК, във връзка с  чл. 215, ал.1 и чл. 219 от Закона за устройство на територията.

2. Образувано е по жалба на Х.А.К., ЕГН **********, адрес: ***, чрез адвокат Д.А., срещу заповед № 882/02.08.2021 г., издадена от кмета на община Родопи, с която на оспорващия е наредено да премахне незаконен строеж: „Плътна ограда на улична регулационна линия“, находящ се УПИ VI-402, кв. 3 по регулационния план на с. Белащица, представляващ ПИ 03304.501.402 по КК на с. Белащица, ***.

В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност на административния акт и се иска отмяната му от съда. Твърди се, че ответният административен орган не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая, в частност годината на изграждане на строежа. Поддържа се, че оградата не изпълнена от оспорващия, нито е нова, а е резултат от извършено през 1995г. саниране на съществуваща ограда, която е търпима по смисъла на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ. Сочи се и наличие на непълнота във фактическите констатации на контролния орган, която не позволява да се установи къде точно е разположена оградата. Поддържа се, че дори във височината над 60 см оградата да се установи като нетърпима, то в останалата й част същата не подлежи на премахване. Претендира се присъждане на сторените в хода на съдебното производство разноски.

В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител жалбоподателя оттегля твърденията, че процесната ограда е заварена като заявява, че всъщност е изпълнена като нова ограда през 1995 г.

3. Ответникът – кмет на община Родопи, чрез процесуалния си представител юрисконсулт К.  е на становище, че жалбата е неоснователна. Поддържа се, че за процесния обект не са налице предпоставките за търпимост. Иска се присъждане на съдебни разноски.

4. Окръжна прокуратура - гр. Пловдив, редовно уведомена за възможността за встъпване в настоящото производство, не изпраща представител и не взема становище по жалбата.

ІІ. По допустимостта:

5. Жалбата е подадена в предвидения преклузивен процесуален срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА.

ІІІ. Фактите по делото:

6. По силата на покупко – продажба с нотариален акт № 6/29.03.1993г., том 11, дело № 2890/93 г. Х.А.К. е придобил право на собственост върху дворно място с площ 760 кв.м., за което е отреден парцел VI, който участва в имот 402 с площ 695 кв.м, което представлява и площ на парцел V като имот пл. № 402 участва в парцела с 596 кв.м, а в имот № 408  - със площ 100 кв.м като регулацията не е приложена, като дворното място се намира в кв. 3 по регулационния план на с. Белащица, обл. Пловдив.

7. На Х.А.К. е издадено разрешение за ползване № 93/31.10.1997 г. на жилищна сграда в парцел VI – 402, кв. 3 по регулационния план на с. Белащица, обл. Пловдив, за която е издадено разрешение за строеж № 158/28.12.1997г.

8. На 24.09.2020 г. длъжностни лица в служба „Контрол по строителството“ при община Родопи, в присъствието на съпругата на Х.К., извършили проверка в УПИ VI – 402, кв. 3 по регулационния план на с. Белащица, обл. Пловдив, при която установили, че в имота на уличната регулационна линия е изградена плътна ограда с дължина 1,30 м и височина 2,20 м, без строителни книжа.

За резултата от проверката е съставен констативен акт № 26/24.09.2020 г., в които е отразено, че имотът и строежът са собственост на Х.К. същият е посочен и като строител и възложител на строежа, за който не са представени одобрен проект и разрешение за строеж. Описанието на строителството е следното: „В югоизточната част на УПИ VI-402, кв. 3 и на самата улична регулационна линия в изградена плътна ограда, долепена до жилищната сграда в съдения УПИ V – 408, кв. 3. Оградата е с дължина 1,30 м и височина 2,20 м. Плътната ограда е измазана, с цокъл от стенни плочки и поставени двускатно керемиди“.

Изготвена е и графична част, от която е видно разположението на констатираното незаконно строителство и неговият обем.

При тези данни проверяващите са установили, че строежът е изпълнен в нарушение на разпоредбата на чл. 137, ал. 3 и чл. 147, ал. 7 от ЗУТ и е незаконен по смисъла, което е основание за започване на процедура за премахване на незаконното строителство. Актът бил съобщен на оспорващия, който подал възражение вх. № 94X-204-1/04.03.2021г., с което заявил, че при закупуването на имота през месец март 1993 г. оградата съществувала, но на места била започнала да се руши, поради което единствено била възстановена и измазана.

9. Със заповед № 882/02.08.2021 г. кметът на община Родопи наредил на Х.А.К. да премахне незаконен строеж: „Плътна ограда на улична регулационна линия“, находящ се УПИ VI-402, кв. 3 по регулационния план на с. Белащица, представляващ ПИ 03304.501.402 по КК на с. Белащица, ***“. В мотивите на заповедта контролният орган приел, че строежът е VI - та категория, изграден без одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строеж, в нарушение на чл. 48, ал. 7, чл. 137, ал. 3  вр. чл. 148, ал. 1, т. 7 от ЗУТ, поради което е незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. В заповедта не са изложени конкретни мотиви относно годината на построяването на строежа. Прието е, че същият не е търпим строеж по смисъла на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.

10.  По делото бе допусната Съдебно – техническа експертиза, с вещо лице инж. Я.Р., чието заключение бе прието без възражения от страните и се кредитира с доверие от съда. Според вещото лице и от огледа на място се установява, че процесната ограда представлява участък от ограждане на поземления имот към улица, състоящо се от: две колони, входна врата, гаражна врата и плътна част в североизточни ъгъл на имота. Наредената за премахване плътна ограда е с дължина 1,33 м, дебелина 40 см и височина 2,10 м, над която е изпълнена шапка от керемиди до височина 2,20 м. Налице е техническа възможност оградата да бъде премахната в частта над 60 см без да се компрометира останалата конструкция като се остави плътна част от 25-30 см за закрепване на гаражната врата. В съдебно заседание вещото лице пояснява, че оградата е изпълнена изцяло в имота на разстояние 5 – 10 см от уличната регулационна линия.

11. По делото се събраха показанията на свидетеля З. Г. П.  - съпруга на жалбоподателя, която заявява, че когато закупили имота през 1993 г. имало огради от към съседите, но нямало врата към улицата, там имало мрежа. Съпругът й построил оградата през 1995 г. лятото, понеже били завършили къщата и се наложило да правят врата към улицата. Свидетелката разпознава изпълнената през 1995г. ограда като я индивидуализира по снимковия материал към експертизата - „бели части, които се виждат на снимката, това са колоните които държат вратата“. Вратата била изпълнена, след като техник към общината замерил и казал къде да се изпълни оградата. Изпълнението било възложено от жалбоподателя на майстори, на които платил. На свидетеля не е известно да са съставяни документи във връзка с измерване на техника. Височината и конструкцията на оградата били по тяхна преценка, без да са указани от общината.

ІV. От правна страна:

12. Според чл. 225а от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. Заповедта се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община (район). Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството.

По смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ строеж или част от него е незаконен, когато се извършва: 1. в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план; 2. без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; 3. при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект; 4. със строителни продукти, несъответстващи на изискванията, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на този закон; 5. при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8 от ЗУТ и 6. в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3 от ЗУТ.

Според §5, т.38 от ДР на ЗУТ „Строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

Нормата на § 187, т. 4 от Правилник за прилагане на Закона за плановото изграждане на населените места (отм. ДВ бр. 29 от 10.04.1973 г.) за периода 1960 г. – 1973г. е предвиждала издаване на строително разрешение за направа на огради. Посоченият режим е възприет и в нормите на чл. 224, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 1, т. 7 (стара т. 5) и ал. 4 от Правилник за прилагане на Закона за териториално и селищно устройство (отм. ДВ бр. 1 от 2.01.2001 г.), действащ в периода 1973 г. – 2001 г.

По аргумент от чл. 137, ал. 1, т. 6 вр. чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ плътните огради на урегулирани поземлени имоти представляват строежи от VI – та категория. Същите могат да бъдат изпълнени без одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж, когато са с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м, с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9 от ЗУТ.

Според чл. 48, ал. 7 от ЗУТ, към улицата височината на плътната част на оградата трябва да бъде до 0,6 м. Строителството на огради в отклонение това изискване се разрешава от главния архитект на общината въз основа на индивидуален архитектурен проект съобразно предназначението на урегулирания поземлен имот и с оглед осигуряването на архитектурно единство /чл. 48, ал. 9 от ЗУТ/.

При горната фактическа и правна установеност настоящия състав на съда намира за безспорно, че процесният строеж – плътна ограда на урегулиран поземлен имот към улица с височина 2,20 м, представлява строеж от VI – та категория  по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ. В тази насока е и становището на вещото лице по приетата по делото съдебна експертиза. Налага се изводът, че ответният административен орган е издал оспорения административен акт в рамките на предвидената в чл. 225а от ЗУТ материална и териториална компетентност.

Предвид липсата на изискуемото по чл. 48, ал. 9 вр. чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ разрешение за строеж и строителни книжа, по смисъла на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, правилно процесният строеж е установен като незаконно строителство.

Според § 3, ал. 1 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК, "адресат/адресати на заповедта" са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж със заповедта по чл. 225, ал. 1 или 2 от ЗУТ и се определя срок за доброволно изпълнение. Според ал. 2 на същата норма, в случай на смърт на някои от посочените в чл. 225, ал. 6 от ЗУТ лица отговорността се поема от техните наследници съгласно Закона за наследството.

По делото безспорно се установи, че Х.А.К. притежава имота в който е изградено процесното строителство, същият притежава и основното застрояване на терена. При това положение съдът намира, че оспорващият правилно е определен като адресат на обжалвания административен акт. За това му качество е ирелевантно обстоятелството, че други лица с фактическите си действия са изпълнили строежа, след като същият се явява негов възложител.

На следващо място, съдът намира за безспорно доказано, че след като строежът изцяло е изпълнен през 1995 г., без да са спазени изискванията на чл. 224, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 1, т. 7 (стара т. 5) и ал. 4 от Правилник за прилагане на Закона за териториално и селищно устройство (отм. ДВ бр. 1 от 2.01.2001 г.), действащ в периода 1973 г. – 2001 г. и изискващ издаване на разрешение за строеж за този вид строителство, то същият се явява незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ.

За да подлежи установеното незаконно строителство на премахване, следва да бъде преодоляно ограничението по §16, ал. 1, ПР на ЗУТ, респ. по § 127, ал. 1 от  ПР на ЗУТ.

Според § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, за да се установи търпимост следва да са налице следните кумулативно дадени предпоставки: 1) строежът да е, изградени до 7 април 1987 г.; 2) за строежа да няма строителни книжа (т.е. незаконен строеж); 3) да е бил допустими по действащите подробни градоустройствени планове (имало ли е одобрен ПУП- застроителен план към момента на реализирането му) и 4) да е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ.

Следващи две хипотези на търпимост са уредени в ал. 2 и ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ: 1) незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г.; 2) незаконни строежи, започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон.

Разпоредбата на § 127, ал. 1 от ЗИД на ЗУТ допълва хипотезите на § 16, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ, като въвежда нов период за обявяване на строежите за „търпими”. Този нов период включва строежи, извършени до 31.03.2001 г., които за да бъдат „търпими“ следва да са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон.

Тук следва да се има предвид, че доколкото нормата на §16 от ПР на ЗУТ не е отменена със ЗИД на ЗУТ / ДВ,бр.82/2012г/, т.е. тя е действаща, с визираните в нея три времеви периода - по ал.1, ал.2 и ал.3. Това е така, защото нормата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ не изключва приложението на § 16, ал. 1, 2 и 3 от ПР на ЗУТ, а е нейно продължение, като въвежда нов, четвърти период за обявяване на строежи, извършени без строителни книжа, за търпими /така Решение № 3558 от 30.03.2015 г. по адм. д. № 2009/2015 на Върховния административен съд; Решение № 10670 от 12.10.2016 г. по адм. д. № 3521/2016 на Върховния административен съд; Решение № 9323 от 13.07.2017 г. по адм. д. № 2310/2017 на Върховния административен съд /.

В случая, предвид годината на изпълнение на строежа, приложение намират правилата на § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ. Каза се, предпоставките за прилагане на тази хипотеза изискват и надлежно „деклариране” на незаконния строеж в определения преклузивен срок, а когато това условие не е налице - съответният незаконен строеж не е търпим /така Решение № 10670 от 12.10.2016 г. по адм. д. № 3521/2016 на Върховния административен съд; Решение № 4290 от 05.04.2017 г. по адм. д. № 11368/2016 на Върховния административен съд/.

Оспорващият нито твърди, нито са налице данни строежът да е бил деклариран в посочения срок. За съда не стои и задължение по служебен почин да изследва наличието на фактически обстоятелства, за които оспорващият дори не поддържа да са част от обективната действителност. Още повече, на жалбоподателя изрично бе указно, че носи доказателствената тежест да установи фактите и обстоятелствата, от които черпи благоприятни за себе си правни последици. Само предвид липсата на предпоставката, касаеща декларирането му в рамките на нормативноустановения времеви интервал, е достатъчно да се заключи, че процесният строеж е нетърпим.

Възраженията на оспорващия за търпимост на строежа до височината от 60 см, изискват да се съобрази различието между разпоредбите на чл.225, ал.2 от ЗУТ и тези на §16 и §127 от ЗУТ. Първата разпоредба допуска наличието и на „част от строеж, който да бъде незаконен, а другите две разпоредби допускат придобиване статут на търпимост единствено по отношение на цял строеж. Според настоящият съдебен състав смисълът на първата разпоредба се определя от хипотезите на нейната ал.2, според която е възможно само част от принципно законен строеж да е извършена в отклонение от разрешението за изграждането му или само за част от него да са използвани  строителни материали, несъответстващи на изискванията по чл. 169а, ал. 1 от ЗУТ, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на закона и т.н. Не така стои въпросът с режима по §16 и §127 от ЗУТ. Доколкото попадащите в тези хипотези строежи са изначално незаконни в тяхната цялост и продължават да бъдат такива и занапред (при текущите норми на ЗУТ), за тях законодателят не е предвидил възможност за частична търпимост, т.е. такава на част от съответния незаконен строеж и това е обяснимо, тъй като основен принцип на ЗУТ е недопустимостта (фактическа и правна) на незаконните строежи (т.е. правилото е, че те следва да бъдат премахвани), като институтът на фактическата търпимост е единственото възможно изключение. В тази връзка, след като целият строеж е незаконен и след като целият подлежи на премахване, е правно обосновано същият да не бъде премахнат единствено и само ако в своята цялост отговаря на условията за търпимост.

Според настоящия съдебен състав подобно изключение би било допустимо единствено при наличие в обема на незаконния строеж на отделни самостоятелни „обекти“ по смисъла на §5 т.39 от ДР на ЗУТ в хипотезите, в които той представлява „реална част от строеж“, в които той би могъл да съществува и да е търпим самостоятелно, стига да отговаря на изискванията на същата норма, т.е. да притежава самостоятелно функционално предназначение  и идентификатор по Закона за кадастъра и имотния регистър. Настоящият случай не е такъв.

Според § 68 от Строителни правила и норми за изграждане на населени места (обн. ДВ. бр.75 от 18.09.1959г., отм. ДВ. бр.69 от 2.09.1977г.), всеки парцел трябва да бъде ограден с подходяща ограда, видът на която се определя от техническата служба при съответния народен съвет. Оградите не могат да бъдат по-високи от 1,50 м от нивото на прилежащия терен. Когато нивото на улицата и парцела или на съседните парцели е различно, височината на оградата се измерва от по-високото ниво. Плътната част на оградите не може да бъде по-висока от 0,60 м. Главният архитект при окръжния, съответно градския народен съвет, а за София началникът на отдел Архитектура и благоустройство при районния народен съвет може да разрешава оградите и плътната им част да имат по-голяма височина съобразно с характера на населеното място и строително-художествените изисквания.

Съгласно чл. 32 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство (обн., ДВ, бр. 69 от 2.09.1977 г., отм. бр. 48 от 26.05.1995 г.), по уличнорегулационната линия парцелите се ограждат, ако няма други изисквания за оформяване на улицата. Видът, формата и височината на оградите се определят от техническите служби при народните съвети при издаване на разрешението за строеж съобразно характера на населеното място, зоната, теренните условия и архитектурно-художествените изисквания. Плътната част на оградите е с височина до 0,60 м. Изключения могат да се допускат въз основа на одобрен архитектурен проект.

Правилото на чл. 124 от Наредба № 5 от 17.05.1995 г. за правила и норми по териториално и селищно устройство (обн., ДВ, бр. 48 от 26.05.1995 г. отм., бр. 51 от 5.06.2001 г.) също изисква към улицата плътната част на оградата да бъде до 0,6 м., като изключения от изискването се допуска съобразно предназначението на парцела и с оглед осигуряване на архитектурно единство въз основа на индивидуален архитектурен проект.

Видно от обсъдените нормативи процесната ограда не отговаря на техническите изисквания за допустимост на строежите във вида й от момента на изграждането през 1995г. – плътна ограда от тухлена зидария към улица с височина над 0,6 м. Нетърпимостта на подобен вид строителство се застъпва и от трайната съдебна практика (в този смисъл решение № 15646 от 18.11.2019г. по адм. дело № 3158/2019г. на ВАС и решение № 14945 от 06.12.2017г. по адм. дело № 4779/2017г. на ВАС).

Сочената от оспорващия диференциация в котите на оградата съдът намира за неуместна, след като същата като един строителен елемент с общо функционално предназначение е изпълнена през 1995г. до размера от 2,20 м. Именно тази специфика  в поставя  напълно извън института на търпимостта.

Въпросите за отделяне на части от конструкцията, необходими за закрепване на съществуващата гаражна врата, са въпроси по изпълнението на заповедта. Такива въпроси са също и възможността за реконструиране на оградата съобразно изискванията на чл. 48, ал. 7 от ЗУТ, респ. изцяло новото и изпълнение след снабдяване със строителни книжа по чл. 48, ал. 9 от ЗУТ.

Неоснователни са възраженията за липса на индивидуализация на строежа. Административният орган изрично се е позовал на фактическата обстановка, отразена в текстовата и графичната част на констативен акт № 26/24.09.2020 г. Съответствието на нареденото за премахване незаконно строителство по обем и характеристики с наличното на място такова се установява и от заключението на вещото лице, което бе прието без заявени резерви. Задължението на оспорващия като адресат на акта е да премахне не друго, а именно съществуващата плътна ограда с дължина 1,30 м и височина 2,20 м, разположена в североизточни ъгъл на имота, така като е отбелязана в констативния акт.

Премахването на установеното незаконно строителство в случая не води до  несъразмерност във властническата намеса. Трайното е разбирането в практиката на ЕСПЧ, че във всеки конкретен случай на държавна принуда се дължи проверка дали една такава намеса е „допустима“ и преценка дали е "необходима в едно демократично общество". Тук следва да се отбележи, че проверка за пропорционалност се дължи служебно без да са нужни изрични възражения в тази насока. По отношение на „допустимостта на намесата“ като принудителна мярка са релевантни обстоятелството дали тя е предвидена в закона. Като продължени на тази проверка е необходимо да се установи дали намесата е съответна на целта на закона, т.е. да не представлява превратно упражняване на власт чрез позволени средства за постигане на правно запретен резултат.

Релевантните за „необходимостта от намесата“ в условията на демократично общество обстоятелства се поставят в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Наличието на което и да е от тези обстоятелства оправдава необходимостта от намеса, но само в случай че същата няма да се яви непропорционална и в прекомерна вреда на противопоставим частен интерес.

В случая наличието на незаконен и нетърпим строеж представлява фактическо основание, кореспондиращо с правното такова по чл. 225а от ЗУТ, за реализиране на държавна принуда чрез издаване на административен акт въз основата на законова уредба в съответствие с целта на закона - да се гарантира ефективното прилагане на регулаторното изискване никакви строежи да не могат да се строят без разрешение, чрез възстановяването на върховенството на закона (вж., mutatis mutandis, Saliba v. Malta, № 4251/02, § 44, 8 ноември 2005 г.).

При това положение в конкретния случай от решаващо значение е да се отговори на въпроса „необходима“ ли се явява тази намеса спрямо преследваната от законна цел. Тук следва да се отбележи, че принципът за равенство пред закона налага тази преценка да се извършва за всяко засегнато лице – независимо дали принадлежи към уязвима група или не, и за всеки вид строеж. Респективно да не се дава превес на защитата на определени групи лица по етнически, икономически или социален признак пред защитата на отделния индивид. Противното би означавало да се допусне дискриминационно третиране, което ще бъде в разрез с принципите на демократичното общество.

Съдът намира за крайно необходимо да обърне внимание и на един друг аспект от търсената защита. Безспорно е, че основният принцип са съразмерност цели да гарантира защита на основни граждански права, каквото е правото на собственост. Тук обаче не може да се пренебрегват обстоятелствата, при които засегнатото лице се е сдобило със съответното незаконно строителство. Например:  законно и добросъвестно ли е придобита собствеността върху строежа; от праводател или приобритател е извършен незаконния строеж; положени ли са усиля за узаконяване; съществено ли са погазени регулаторните режими; върху собствен, чужд – частен или държавен/общински терен е изпълнено строителството; за задоволяване на неотложни нужди ли е изпълнен строежът; търсени/предлагани ли са други способи за решаване на тези нужди и т.н. В този аспект всяко недобросъвестно и противоправното поведение, като строителство в територии, изключени от гражданския оборот (изключителна държавна собственост, публична държавна и общинска собственост); строителство в територии с абсолютен забранителен режим (охранителни и сервитутни зони към инфраструктурни обекти, природни резервати, плажни ивици, защитени зони и др.); строителство при наличието на изричен административен акт за забрана на строежа и достъпа до него; отслабва тезата за непропорционалност на държавната намеса, поради което не следва да бъде стимулирано с благоприятни за извършителя правни последици. Противното би означавало да се поставят под съмнение устоите на правовата държава и да се стимулира погазването на законоустановените правила и норми за обществено поведение с цел постигане на недължима облага под защитата на принципа за съразмерност.

По тези съображения и с оглед спецификите на настоящия казус съдът намира, че премахването на процесния незаконен строеж не се явява непропорционална намеса съобразно преследваната от закона цел. Видно е, че с изграждане на незаконната ограда оспорващият не е целял да задоволи неотложни нужди. Последният се явява възложител и извършител на строеж, изпълнен без оглед на предвидените регулаторни режими, които прочие ако бяха спазени напълно щеше да бъде удовлетворена и нуждата, за която е осъществен строежа. Тест строежът не се явява изпълнен в хипотезата на законодателна празнота, която да налага поставяне на личния интерес пред правно нерегулирани обществени отношения. Отделно премахването на незаконния строеж, както е отбелязала експертизата, не се установява свързано с неблагоприятно засягане на законно съществуващо в имота друго застрояване.  При липсата на обективни факти и обстоятелства, сочещи на извънредност на случая, напълно се изключва непропорционалността на държавната намеса и наличието на противопоставим частен интерес, който да се нуждае от преимуществена защита.

Мотивиран от горното при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма без допуснати съществени процесуални нарушения, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.

V. По съдебните разноски.

13. Предвид изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателна. По реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за правната помощ /обн., ДВ, бр.5 от 17.01.06г./ като съобрази фактическата и правна сложност на делото настоящият състав определя възнаграждение в размер на 150 лева. Ето защо, Съдът

 

Р    Е    Ш    И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Х.А.К., ЕГН **********, адрес: ***, чрез адвокат Д.А., срещу заповед № 882/02.08.2021 г., издадена от кмета на община Родопи.

ОСЪЖДА Х.А.К., ЕГН **********, адрес: ***, да заплати на община Родопи, сумата от 100 /сто/ лева, представляващи съдебни разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от съобщаването му.

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: