Решение по дело №3727/2016 на Софийски градски съд

РЕШЕНИЕ

 

№ ………..

 

гр. София, 19.08.2020 г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

                                                                           

СОФИЙСКИЯТ ГРАДСКИ СЪД, І ГРАЖДАНСКО ОТДЕЛЕНИЕ, 20-ти състав, в публично заседание на осми юни две хиляди и двадесета година в състав:

                                                            СЪДИЯ:  АЛБЕНА БОТЕВА

при секретаря Екатерина Калоянова, като разгледа гр. дело № 3727/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 124 и сл. ГПК.

Образувано е по искова молба с вх. № 41828/28.03.2016 г., предявена от О.Р., БУЛСТАТ ********, с адрес: гр. Русе, пл. „*********против М.НА Р.Р.И Б., с адрес: гр. София, ул. „*********№ ***

Ищецът твърди, че на 23.11.2011 г., е сключил с ответника – М.НА Р.Р.и Б. /МРРБ/, договор № BG161РО001/3.1 -03/2010/040 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие 2007 – 2013 г.”. По силата на договора, ответникът, в качеството му на договарящ орган, се задължил да предостави на ищеца, в качеството му на бенефициент, безвъзмездна финансова помощ срещу задължението на О.Р.да изпълни проект „Развитие на културно-исторически атракции в градски туристически ансамбъл“, със срок за изпълнение 24 месеца (по-долу Договора за безвъзмездна финансова помощ или ДБФП). Общата стойност на проекта според договора възлизала на 4 432 260.90 лева. Бенефициентът поел задължение да възложи изпълнението на дейностите, включени в проекта, на трето лице чрез провеждане на процедури за възлагане на обществена поръчка.

Ищецът твърди, че договорите за обществена поръчка са били изпълнени и О.Р.е заплатила дължимите по тях възнаграждения. Проектът бил изцяло реализиран, което било видно и от уведомленията от ответника за одобрено частично окончателно и служебно искане за окончателно плащане с вх. № 04- 25-57/12.12.2014 г. и № 04-03-59/31.08.15 г.

Въпреки това, с уведомления с вх. № 04-25-51/31.07.2013г., № 04-25-57/12.12.2014 г. и № 04-03-59/31.08.2015 г., ответникът определил финансови корекции на О.Р.по договорите за СМР, за проектиране, за доставка на оборудване и за изработка на промоционални материали за публичност на проекта и публичност на атракциите и отказал да верифицира и изплати на О.Р.дължимия пълен размер на безвъзмездната финансова помощ към бенефициента съгласно договора за БФП, а именно сумата от 199 797.80 лева, която била дължима, но не била изплатена поради наложени финансови корекции, както следва:

– Финансова корекция НИН ОПРР/15/РР/1138, в размер на 129 677.22 лв. - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № 04-32-25#2/12.08.2015 г., по сигнал за нередност № 1211 - във връзка с договора на О.Р.за СМР. Финансовата корекция била наложена за три нередности - недостатъчен срок за подаване на оферти, недостатъчен срок за получаване на тръжна документация и „неясни и субективни показатели за оценка” в методиката за оценяване на участниците.

– Финансова корекция НИН ОПРР/15/РР/1146, в общ размер на 50 888.28 лв., с ДДС - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № 04-32-49/13.08.2015 г., по сигнал за нередност № 1225-1 - във връзка с договорите на О.Р.за доставка на оборудване по 4 обособени позиции. Финансовата корекция била наложена за незаконосъобразни срокове за получаване на оферти и на документация.

- Финансова корекция НИН ОПРР/15/РР/1145, в размер на 5 185.98 лв., с ДДС - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № с вх. № 04-32-49/13.08.2015г., по сигнал за нередност № 1225 - във връзка с договора за изработка на промоционални материали за публичност на проекта и публичност на атракциите по 5 обособени позиции. Финансовата корекция била наложена за незаконосъобразна методика за оценка в частта на подпоказател К4.

– Финансова корекция в общ размер на 14 046.32 лв. - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № 24-23-25/14.10.2013 г., по сигнал за нередност № 613 - във връзка с договорите за проектиране. Финансовата корекция била наложена поради наличие според УО на ОПРР на разделяне на обществени поръчки.

Ищецът твърди, че отказът на ответника да изплати сумата от 199 797.80 лева - част от дължимата БФП, е неоснователен. Излага съображения, че не са налице основания за начисляване на финансови корекции, тъй като липсвала допусната нередност при изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощ. Посочва, че в рамките на предварителния контрол, който договарящият орган е извършвал на документацията, свързана с изпълнението на проекта, за който е отпусната безвъзмездна финансова помощ, той е направил забележки за допуснати нарушения, които били отстранени. В писмото за осъществен предварителен контрол не се съдържали твърдения за наличие на други нарушения, свързани с методиката, за които през 2015 г. била наложена финансова корекция, нито били дадени конкретни препоръки. След като ответникът при извършвания от него предварителен контрол не е констатирал твърдяното несъответствие на законовите изисквания, допуснато при изготвяне на методика за избор на изпълнител на финансирания проект, то следва да се приеме, че той не е положил дължимата грижа в изпълнение на своите задължения, за да избегне вредите, които претендира, че са настъпили в резултат на допуснатата от бенефициента нередност, което е основание за отпадане на отговорността на последния. Заявява, че дори и да се приеме, че са налице твърдените от ответника нередовности, то не е налице основание за налагане на финансова корекция от договарящия орган, тъй като това не е причинило никаква финансова загуба на публични средства, а напротив – реализирана е икономия.

Относно корекцията, определена с писмо с вх. № 24-23-25/14.10.2013 г., ищецът сочи, че със Заповед № РД 01/3644 от 27.10.2010 г. на кмета на О.Р., е била открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка по реда на чл.2, ал.1, т.2 от НВМОП (отм.) с предмет „ Изготвяне на инвестиционни технически проекти за градски музеен комплекс, включващ 3 обособени позиции: № 1: „Ремонт и консервация на фасадата на сградата на Регионален исторически музей - гр.Русе, пл. „Батенберг“, № 2 : „Открит експозиционно - развлекателен комплекс към Регионален исторически музей - Русе“, № 3: „Преустройство и реконструкция на сградата на ул. „*********за разширение на експозицията на Регионален исторически музей - Русе“. Всяка една позиция по посочената обществена поръчка, представлявала самостоятелен предмет и е било възможно самостоятелно възлагане. Обектът на възлагане бил услуга - проектиране, но на различни обекти - имоти с различни идентификатори и за различни части, като за изготвянето на всеки проект били необходими специалисти от различни области. При налагането на финансовата корекция не било посочено в какво се изразява реалната или потенциалната вреда от твърдяното нарушение, а в резултат на сключените договори за проектиране не била нанесена вреда на бюджета на ЕС или на националния бюджет чрез отчитане на неоправдан разход.

Предвид изложеното, ищецът моли, да бъде постановено решение, с което ответникът да бъде осъден му заплати сумата от 25 100 лева – частичен иск от сумата от 199 797.80 лева, представляваща неверифицирана и неизплатена поради наложени финансови корекции безвъзмездна финансова помощ по договор № BG161РО001/3.1-03/2010/040 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие 2007 – 2013 г.”.

Сумата се претендира ведно със законната лихва, считано от предявяване на исковата молба до окончателното плащане.

Ищецът претендира и направените по делото разноски.

В срока по чл. 131 ГПК, ответникът - М.НА Р.Р.и Б., е депозирал отговор на исковата молба. Ответникът не оспорва, че е сключил с ищеца посочения в исковата молба договор, с твърдяното от ищеца съдържание, че общата стойност на проекта според договора е възлизала на 4 432 260.90 лева, както и че не е изплатил по договора, сумата от 199 797.80 лева, поради наложени финансови корекции. Ответникът оспорва иска с възражението, че е неоснователен. Излага съображения, че в хода на изпълнението на договора е установил извършени от Бенефициента нередности по смисъла на чл.17.1 от общите условия и след провеждане на процедура по Методологията за определяне на финансови корекции, е наложил на ищеца оспорваните финансови корекции.

Ответникът сочи, че в процесния договор са уредени редица съществени задължения на бенефициера, извън постигането на резултата, като условие за получаване на пълния размер на помощта. За да получи безвъзмездно помощта от средства на ЕС не било достатъчно Бенефициентът само да изпълни проекта, за който е кандидатствал, но и да спази специфични правила, които били свързани със спазването на процедурите по възлагане на обществените поръчки на изпълнители на проекта. Това били изисквания от публичноправен порядък, свързани с гарантиране на прозрачност, публичност и конкуренция. Като Бенефициент общината се съгласила да получи безвъзмездно средствата при завишените изисквания за изпълнение на условието за предоставянето им. Именно поради това, страните изрично приели чл. 1.1. от общите условия, че „Бенефициентът е длъжен да изпълни Проекта на своя собствена отговорност“. Като не е сторил това, ищецът допуснал нередностите, описани в писмата, за които Управляващият орган при МРРБ му наложил финансовите корекции.

Смята, че процесните отношения се регулират от публично правни норми и са такива на власт и подчинение, при които държавата има право да упражнява властнически правомощия и да контролира дейността на лицата бенефициенти по програмата.

Твърди, че от О.Р.са допуснати нередности по смисъла на легалната дефиниция на това понятие, дадена в чл. 2, § 7 от Регламент 1083/2006 г., поради което са налице основания за налагане на финансови корекции в съответствие с чл. 2, § 7 от Регламент 1083/2006 г. В тази връзка заявява, че корекциите са наложени поради нарушения открити при последващ контрол на дейностите по програмата при съобразяване на действащите материални разпоредби. Освен това за налагането на корекция не било необходимо настъпването на вреда, а било достатъчно и да създаде възможност за настъпването на такава. Също така всяка от нередностите била такава съгласно подписаната от представителя на бенефициера декларация към договора (Приложение Ж). Заявява още, че това, че са съгласувани процедурите по проекта не лишава министерството от възможността впоследствие при констатирано нарушение да наложи финансова корекция.

Относно финансовите корекции, наложени с писмо с вх. № 04-32- 25/2/12.08.2015 г. на О.Р., ответникът сочи, че ищецът е допуснал нарушение на разпоредбите на чл. 64 ЗОП (в приложимата редакция), тъй като е намалил срока за подаване на оферти на 28 дни, вместо да бъде 40, като не е предоставил неограничен и пълен еклектронен достъп до документацията, включващ и възможността за нейното получаване директно от сайта без закупуване. Вместо това, ищецът, като възложител в обществената поръчка, е заложил изискването й за закупуване като условие за допускане в процедурата. Така закономерно се е стигнало и до следващото нарушение - неправомерното съкращаване и на срока за закупуване на документация за участие, който е следвало да бъде 22 дни, вместо което бил скъсен на 18 дни. Залагането на по-кратки срокове при провеждане на обществената поръчка било нарушение на закона, последица от което било това, че по-малко участници можели да участват в процедурата. По отношение на третото нарушение в рамките на същия сигнал, за което е била наложена финансова корекция, ответникът сочи, че в писмото от 10.08.2015г. на МРРБ били подробно изложени аргументите относно неясните и субективни показатели за оценка, които представлявали „неправомерни и/или дискриминационни показатели за оценка“ по смисъла на т. 9 от Приложението към Методологията.

Аналогични са съображенията на ответника и по наложените финансови корекция с писмо вх. № 04-32-49/13.08.2015г. на О.Р..

Ответникът сочи и че не е вярно, че заинтересованите лица не са били длъжни да закупуват документацията. Твърди, че закупуване на документацията е било условие за получаване на документите, но и изискване за допускане до участниците в конкурса.

Неоснователни били доводите, че била реализирана икономия или че нямало вреда за бюджета, тъй като дефиницията за „нередност“ не изисквала настъпването на вреда, а и не било необходимо финансовото изражение на последиците да е конкретно установено.

По отношение на следващата корекция, ответникът заявява, че нарушението се състояло в това, че възложителят допускал оценяване на оферти, чиито линеен график не съдържа всички дейности, включени в предмета на поръчката. Същевременно тези дейности били задължителни, съгласно количествено-стойностната сметка. По този начин се оценявали изначално недопустими оферти. Ответникът сочи, че още в писмо с изх. № ПК-РР-9/03.04.2012 г., в рамките на общия предварителен контрол, Агенцията за обществени поръчки е обърнала внимание на незаконосъобразното формулиране на този критерий К4-Линеен график. Въпреки това, ищецът не го коригирал съобразно законовите изисквания за правомерност и недискриминативност. Отново изтъква, че осъществяването на предварителен контрол не погасява правото му да наложи впоследствие финансова корекция, а и рискът и отговорността при изпълнението на проекта били изцяло за бенефициера.

Относно финансовата корекция, наложена с писмо с вх. № 24-23-25/14.10.2013г. на О.Р., ответникът сочи, че нередността се състои в това, че О.Р.е разделила на три обществени поръчки за процедура с предмет „Изготвяне на инвестиционни технически проекти за градски музеен комплекс“ в три обособени позиции. По този начин Общината приложила по-лек ред за възлагане от този, който съответствал на сборната им стойност, с което било допуснато нарушение по чл.15, ал. 6 от ЗОП /отм./. Доводите на ищеца били неоснователни, тъй като водещ бил предмета, т.е. възлаганата дейност. Отделно от това, на две от позициите бил класиран същият кандидат.

Поради всичко това ответникът моли, искът да бъде отхвърлен. Претендира направените по делото разноски.

С молба от 11.02.2019 г. (л. 1070-1072, том 4) ищецът е поискал предявеният от него иск да бъде увеличен до пълния му размер и да не се счита за частичен. Изменението е допуснато с определение от о.с.з. от 11.02.2019 г. (л. 1078, том 4).

Със същата молба ищецът е заявил, че корекциите са наложени от лица, които не са били оправомощени за това. В случай че се приеме, че писмата за налагане на финансови корекции са административни актове, то ищецът моли да бъде осъществен косвен контрол за тяхната валидност. На следващо място добавя, че корекциите са били неправилно определени като основа е следвало да е само европейското финансиране, а целия размер на възложените дейности, включващ и националното съфинансиране. Смята също, че в писмата, с които са му наложени корекциите не са били коректно посочени разпоредбите, които МРРБ счита, че са били нарушени.

В свое становище (1083-1093, том 5) ответникът оспорва допълнителните съображения на О.Р.. Смята, че ищецът е въвел нови факти с молбата си, което било недопустимо. Недопустимо било и изменението на основанието и петитума, каквото било налице според МРРБ с молбата от 11.02.2019 г. Твърди, че писмата за налагането на финансови корекции не са административни актове и затова не подлежат на косвен контрол за валидност. Освен това подробно обосновава защо смята, че са съставени от оправомощени за това лица. По отношение на оспорването на размера на корекциите заявява, че същият е коректно изчислен съобразно действащата към момента материална нормативна база. Оспорва като погасена по давност претенцията в увеличения ѝ размер. Оспорва и твърденията за неяснота относно нарушението, твърдяно в писмата за налагане на корекциите.

Съдът приема за установено следното от фактическа страна:

На 23.11.2011 г., между О.Р.и М.НА Р.Р.и Б. /МРРБ/, е сключен договор № BG161РО001/3.1 -03/2010/040 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие 2007 – 2013 г.”. Това не е спорно между страните (л. 793-795, том 4), а и се потвърждава от приетите писмени доказателства (договор, л. 69-79, том 1).

По силата на договора, ответникът, в качеството му на договарящ орган, се задължил да предостави на ищеца, в качеството му на бенефициент, безвъзмездна финансова помощ срещу задължението на О.Р.да изпълни проект „Развитие на културно-исторически атракции в градски туристически ансамбъл“ (чл. 1 от договора). Общината се е задължила да изпълни дейностите по проекта точно, пълно, качествено, в срок и на своя отговорност (чл. 1.4. от договора). Срокът за реализиране на проекта е бил 24 месеца (чл. 2.2. от договора). Общата стойност на проекта е 4 432 260.90 лева, посочена в чл. 3.1. от договора, което също не е спорно (вж. доклада, л. 793-795, том 4). В чл. 8 са посочени като част от договора няколко приложения. Едно от тях е Приложение Е2 – Общи условия (л. 610-629, том 3) и Приложение Ж – Декларация за нередности (л. 630, том 3). В общите условия (л. 612, том 3) отново е посочено, че бенефициентът ще изпълни проекта на собствена отговорност (чл. 1.1. от ОУ). Той се е задължил да спазва разпоредбите на действащото законодателство, отнасящо се до управлението и изпълнението на проекта, включително относно възлагането на обществени поръчки (чл. 1.2. от ОУ). В чл. 17 от ОУ се съдържа дефиниция на нередност. Такава представлява: „всяко действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет по проекта, като бъде отчетен неоправдан разход. За нередност се счита всяко нарушение в процедурата за избор на изпълнители на проекта, всяко неправомерно плащане към изпълнители по проекта, всяко неправомерно отчитане на дейности по проекта, което би довело до плащане на неоправдани разходи и други“ (чл. 17.1 от ОУ). Съгласно чл. 17.10. от ОУ, в случай на установена нередност, Бенефициентът е длъжен да възстанови всички неоправдано платени суми, заедно с дължимите лихви. Същото правило се съдържа и в чл. 18.1 от ОУ, съгласно който Бенефициентът е длъжен да възстанови на Договарящия орган всички недължимо платени и надплатени суми, както и неправомерно получените или неправомерно усвоените, включително свързаното с тях национално съфинансиране и на дължимите лихви по тези суми. В чл. 17.13 от ОУ се съдържа правило, съгласно което при установяване на нередност се прилага процедурата, разписана в Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС 134 от 2010 г.

На 16.05.2013 г., О.Р.е поискала от МРРБ авансово плащане по проекта в размер на 1 488 153,76 лева и е получила такова на 31.05.2013 г. (видно от писмото и извлечението от сметка, л. 257 – 263, том 1). От тях 223 223,06 лева са национално финансиране, а 1 264 930,70 лева са европейско съфинансиране (III-та задача от заключението на в.л., л. 1387, том 5).

На 28.06.2013 г., О.Р.е поискала междинно плащане от 73 839,52 лева. Част от тази сума обаче не е била платена, тъй като е бил получен сигнал за нередност с № 613. Така общината е получила 59 793,20, а 14 046,32 лева са останали неверифицирани (вж. искането, писмото и справката от сметка, л. 264-290, том 1). От тях 8 968,98 лева са национално финансиране, а 50 824,22 лева са европейско съфинансиране. Одобрената сума за възстановяване в размер на 59 793,20 лв., е платена от ответника и получена при ищеца на 05.08.2013 г. (III-та задача от заключението на в.л., л. 1387, том 5).

На 29.04.2014 г. О.Р.е поискала от министерството окончателно плащане на сумата от 2 424 645,61 лева (вж. искането, л. 291-293, том 1).

На 12.12.2014 г. МРРБ е отговорило на общината, че по искането за плащане е отказана верификация за общо 726 442,04 лева. Министерството е посочило, че верифицираните разходи са за 3 383 895,97 лева. Така на 13.12.2014 г. общината е получила 1 681 518,59 лева (вж. писмото и извлечението от сметка, л. 312-318, том 2).

След проверка по подадените сигнали МРРБ е превело още 486 055,68 лева на общината, която ги е получила на 31.08.2015 г. (вж. писмото и извлечението от сметка, л. 319-325, том 2). Така неодобрените суми по процесния договор за безвъзмездно финансиране възлизат на общо 199 797,79 лв. Това обстоятелство не е спорно в отношенията между страните и се установи от отговора на I-ва задача от заключението на вещото лице (л. 1386, том 5). Тази сума не включва съфинансирането от националния бюджет, което е в размер на 29 969,67 лева (вж. доп.заключение на в.л., л. 1405, том 5).

Причина за неодобрението на разходите са няколко сигнала, които МРРБ е получило във връзка с процедурите по избор на изпълнител на дейности, финансирани с договора за безвъзмездна финансова помощ. Тези процедури са с предмет: 1/ „Изготвяне на инвестиционни технически проекти за градски музеен комплекс“; 2/ предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи с 3 /три/ обособени позиции“; 3/ „Доставка на оборудване“; 4/ „Изработка на промоционални материали за публичност на проекта и публичност на атракциите“.

По отношение на първата процедура с предмет „Изготвяне на инвестиционни технически проекти за градски музеен комплекс“ съдът установи следното:

На 27.10.2010 г., О.Р.е открила процедура с предмет: „Изготвяне на инвестиционни технически проекти за градски музеен комплекс: Обособена позиция №1 - Ремонт и консервация на фасадата на Регионален исторически музей - Русе, пл. „Батенберг“; Обособена позиция №2 - Открит експозиционно- развлекателен комплекс към Регионален исторически музей - Русе; Обособена позиция № 3 - Преустройство и реконструкция на сградата на ул.”*******за разширение на експозицията на Регионален исторически музей - Русе“. Редът, по който е проведена процедурата е облекчения по чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП (отм. 2012 г. ), предвиждащ събиране на три оферти ( заповед, л. 254, том 1 и л. 716, том 3 и покана, л. 255-256, том 1).

Общината е изпратила покана до три дружества (покана, л. 255-256, том 1). След приключване на процедурата кметът на О.Р.е сключил три договора:

-Договор № ЦО-3-27 от 11.11.2010 г., с „А.С.“ ЕООД за изготвяне на инвестиционен технически проект за „Ремонт и консервация на фасадата на сградата на Регионален исторически музей - Русе, пл. „Батенберг“ по обособена позиция №1, на стойност 5 950 лв. без ДДС (л. 542-543, том 2);

-Договор № ЦО-3-28 от 11.11.2010 г., сключен с „Н.П.“ ООД, гр. Русе за изготвяне на инвестиционен технически проект за „Изграждане на допълнителна дребномащабна техническа инфраструктура към открит експозиционно- развлекателен атракцион към Регионален исторически музей - Русе, УПИ 1-565, кв.56м; по обособена позиция №2, на стойност 19 682,50 лв. без ДДС (л. 547-548, том 2);

-Договор № ЦО-3-29 от 11.11.2010 г., сключен с „А.С.“ ЕООД, гр. Русе за изготвяне на инвестиционен технически проект за „Преустройство и реконструкция на сградата на ул. *******за разширяване на експозицията на Регионален исторически музей - Русе“ по обособена позиция № 3, на стойност 29 900 лв. без ДДС (л. 552-553, том 2).

На 17.07.2013 г. МРРБ е регистрирало сигнал с рег. № 613, който касаел процесната процедура с предмет „Изготвяне на инвестиционни технически проекти за градски музеен комплекс по три обособени позиции“ (вж. сигнала, л. 701-704, том 3). Министерството е уведомило общината, че стартира процедура по методологията за установяване на нарушения и налагане на финансови корекции (вж. писмо, л. 710-715, том 3). Общината е взела отношение по твърдените нарушения (вж. писмо, л. 705-709, том 3), но въпреки това Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“ към МРРБ е наложила финансова корекция. Това е станало с писмо от 14.10.2013 г. (л. 14-21, том 1).

МРРБ е приело, че О.Р.е сключила три договора със сходен предмет - изготвяне на инвестиционен технически проект, на една и съща дата - 11.11.2010 г., за предварително планирани дейности, но по-лек ред на възлагане от този, който съответства на сборната им стойност - по реда на чл.2, ал.1 от НВМОП (отм.). Министерството е приело още, че тъй като общата стойност на трите сключени договора със сходен предмет е в размер на 55 532,50 лв. без ДДС, надвишаващ праговете на чл. 2, ал 1 от НВМОП (отм.), възложителят е следвало да проведе открит конкурс по смисъла на чл. 3 от НВМОП (отм.). Освен това трите процедури касаели един и същ ДБФП и така била изпълнена и предпоставката за предварително планиране на процедурите. Затова МРРБ е заключило, че е налице нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП във връзка с § 2 от ПЗР на НВМОП (отм.), за което се предвиждало финансова корекция от 25% от нередните договори. По този начин според Министерството са нарушени: чл. 89 от Регламента /ЕО, Евратом/ № 1605/2002 на Съвета (отм. с Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския Парламент и на Съвета от 25.10.2012 г.); чл. 15, ал. 6 от ЗОП във връзка с § 2 от ПЗР на НВМОП (отм.). Затова МРРБ е уведомило О.Р., че извършва финансовата корекция от общо 14046,32 лв., или в размер на 25% от разходите по посочените договори, както следва:

- финансова корекция в размер на 1 426,96 лв. (хиляда четиристотин двадесет и шест лева и деветдесет и шест стотинки) по Договор № ЦО-3-27 от 11.11,2010 г., сключен между О.Р.и „А.С.“ ЕООД, гр. Русе по обособена позиция №1, на стойност 5 950 лв. без ДДС;

- финансова корекция в размер на 5 664,43 лв. (пет хиляди шестстотин шестдесет и четири лева и четиридесет и три стотинки) по Договор № ЦО-3-28 от 11.11.2010 г., сключен между О.Р.и „Н.П.“ ООД, по обособена позиция №2, на стойност 19 682,50 лв. без ДДС;

- финансова корекция в размер на 6 954,93 лв. (шест хиляди деветстотин петдесет и четири лева и деветдесет и три стотинки) по Договор № ЦО-3-29 от 11.11.2010 г“ сключен между О.Р.и „А.С.“ ЕООД, по обособена позиция № 3, на стойност 29 900 лв. без ДДС.

Писмото, с което се налага финансовата корекция е подписано от Снежина Славчева – и.д. Главен директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие и ръководител на УО на ОПРР (вж. писмото, л. 21, том 1). Видно от заповед № 322/27.06.2013 г. (л. 1095, том 5) Снежина Славчева е изпълнявала посочената длъжност от 27.06.2013 г. до 27.01.2014 г.

По отношение на процедура с предмет предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи с 3 /три/ обособени позиции“, съдът установи следното:

На 05.04.2012 г. О.Р.е изпратила до МРРБ проект на документация за избор на изпълнител на обществена поръчка с обект „Строителство“ и предмет „Изпълнение на СМР“ с 3 обособени позиции за извършване на предварителен контрол (л. 122, том 1). Общината е представила проекта на обявление за обществена поръчка (л. 124-1145, том 1), показателите за оценка, които е определила и какво включва всеки отделен критерий (л. 146-148, том 1).

Министерството е посочило подробни недостатъци на представените проекти на документи за обявяване на обществени поръчки (писмо, л. 149-153, том 1).

На 18.05.2012 г. Общината е обявила обществена поръчка процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи с 3 /три/ обособени позиции“:

1/ Позиция № 1: „Ремонт и консервация на фасадата на сградата на Регионален исторически музей - Русе, пл. „Батенберг” и изграждане на допълнителна дребномащабна техническа инфраструктура”;

2/ Позиция № 2: „Преустройство и реконструкция на сградата на ул. „*********за разширение на експозицията на Регионален исторически музей - Русе”;

3/ Позиция № 3: „Регионална библиотека „Любен Каравелов” - ремонт и укрепване на основите и експониране”.

На същата дата общината е публикувала решението за откриване на процедурата, обявлението, показателите, по които ще оценява офертите и образците на документи (вж. справката от секция „профил на купувача“ на сайта на възложителя – О.Р., л. 154, том 1, както и решението, л. 155-159, том 1, обявлението, л. 160-182, том 1; описанието на показателите за оценка, л. 183-186, том 1). Процедурата е проведена по реда на чл. 16, ал. 8 от ЗОП, като поръчката е с прогнозна стойност от 2 377 941,11 лв. без ДДС (вж. решението, л. 156, том 1 и обявлението, л. 163, том 1).

В Раздел IV, т. 3.3 от обявлението (л. 171, том 1 и л. 925, том 4) възложителят е определил срок за получаване на достъп до документацията за участие до 08.06.2012 г. Посочено е, че документацията е достъпна и на интернет страница. Срокът за получаване на оферти е определен до 15.06.2012 г. (раздел IV, т. 3.4 от обявлението л. 172, том 1 и л. 925, том 4), т.е. общо 28 дни от публикуването . Един от изискуемите документи за участие е : „документ за закупена документация“ (вж. раздел III, т. 2.1. от обявлението, л. 924, том 4 и указанията за участие, л. 939, том 4).

Съгласно документацията за обществената поръчка (л. 948-951, том 4) критерият за оценка на офертите е „икономически най-изгодна оферта“ при следните показатели за оценка: К1 „Предлагана цена“; К2 „Срок за изпълнение в дни“; К3 „Стратегия за изпълнение“; К4“Линеен график“; К5 „Описание на отчетените възможни рискове за навременното и качествено изпълнение на поръчката и предложени мерки за преодоляването им“.

Съгласно документацията, критерият „Стратегия за изпълнение“ е с тежест в комплексната оценка 20 % и максимален брой точки 20. Описано е, че механизмът за оценка е следният:

- 20 т. - при детайлно и в хронологични последователност описание на дейностите, включени в предмета на поръчката; при подробно и задълбочено описание на организацията на работа, които позволяват възложителят да се запознае достатъчно ясно и с намеренията на участника;

- 10 т. - при пропуски (липсата на или неспазване на хронологичната последователност) в описанието на дейностите, включени в предмета на поръчката и/или организацията на работа;

- 1 т. - при най-общо описание на дейностите, включени в предмета на поръчката, и организацията на работа.

За критерият „Описание на отчетените възможни рискове за навременното и качествено изпълнение на поръчката и предложени мерки за преодоляването им“ е посочен следният механизъм на оценка:

- 20 т. - при пълна идентификация на възможните рискове за навременно и качествено изпълнение на договора и при предложени ефективни мерки за преодоляване на всеки един от идентифицираните рискове;

- 10 т. - при непълно идентифициране на възможните рискове за навременно и качествено изпълнение на договора или ако предложените мерки за преодоляване им са неефективни или ако участникът е пропуснал дори за един от идентифицираните от него рискове да предложи мярка за преодоляването му;

- 1 т. - при най-общо изброяване на рискове без отчитане на особеностите на настоящата поръчка.

Видно от решение от 27.08.2012 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за изпълнение на обявените СМР, за участие в процедурата са били подадени 4 оферти, а до класиране са допуснати 2 участници (вж. решението, л. 326,том 2). Така на 17.10.2012 г. е сключен договор с Консорциум „Евро Строй“ на стойност 2 331 520,53 лв. без ДДС (договор, л. 330-334, том 2).

На 15.10.2014 г. в МРРБ е заведен сигнал с рег. № 1211, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности, за извършени нередности при изпълнение на Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Сигналът, който е получило министерството касаел посочената обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строителни и монтажни работи с 3 /три/ обособени позиции и сключения Договор с изпълнител Консорциум „Евро Строй“ (вж. сигнал, л. 640-648, том 3).

След кореспонденция между страните във връзка със сигнала (л. 675-683, том 3), на 12.08.2015 г. О.Р.е получила окончателно писмо от Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“ към МРРБ с което се е определяла финансова корекция във връзка с подадения сигнал (л. 22-32, том 1 и л. 651-674, том 3).

По този сигнал МРРБ е приело, че стойността на поръчката, която е под 2 640 000 лв. без ДДС, е основание за намаляване на срока за получаване на оферти на 40 дни. Министерството е установило, че Общината е съкратила с 12 дни срока за получаване на оферти на двете основания по чл. 64, ал. 3 от ЗОП - изпращане по електронен път и електронен достъп до документацията за участие. При това положение, възложителят е предоставил срок за получаване на оферти 28 дни. Същевременно, според Министерството, въпреки че възложителят е осигурил електронен достъп до документацията за участие, той изрично е въвел като условие за участие в процедурата закупуването на документацията за участие (т. IV.3.3. от обявлението). Поради това съкращаването на срока с 5 дни е било незаконосъобразно.

Освен това е констатирано, че възложителят е съкратил времето за участие в процедурата. Съгласно обявлението за обществена поръчка, Раздел IV, т. 3.3 възложителят е определил срок за получаване на достъп до документацията за участие до 08.06.2012 г, като изрично е посочено, че е необходимо да се представи документ за закупена документация.

На следващо място министерството е заявило, че при поръчката са включени неясни и субективни показатели за оценка, тъй като са включени показатели, които предполагат субективна преценка от страна на членовете на комисията. Според ответника, по показател КЗ „Стратегия за изпълнение“ възложителят е изискал преценка на офертата да се направи въз основа на недостатъчно ясно дефинирани критерии, като е използвал понятия като „детайлно“, „подробно и задълбочено“, „достатъчно ясно и подробно“, „липса на пълнота“. Идентична била ситуацията с показател К5 „Описание на отчетени възможни рискове“ - използвани са понятия като „пълна идентификация“, „непълно идентифициране“, „най-общо изброяване“.

С писмото си МРРБ е посочило, че неправомерно съкратения срок за получаване на оферти е нарушил чл. 38 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. във вр. с чл. 89 от Регламент 1605/2002 г. на Съвета от 25 юни 2002 г. относно Финансовия Регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, отм. /в сила към датата на откриване на процедурата/ и чл. 64, ал. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Посочило е, че предвидения размер на финансова корекция е в размер на 25 % от разходите по Договор за обществена поръчка № BG161P0001/3.1- 03/2010/040-S-01/17.10.2012 като финансовата корекция може да бъде намалена до 10 %, 5 % или до 2 % в зависимост от тежестта на нарушението и процента на съкращаване на сроковете. Приел е, че незаконосъобразното съкращаване попада в най-ниския ешелон за финансова корекция - 5 на сто.

По отношение на неправомерно съкратения срок за получаване на документация за участие министерството е приело, че са нарушени чл. 39 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. във вр. е чл. 89 от Регламент 1605/2002 г. на Съвета от 25 юни 2002 г. относно Финансовия Регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, отм. /в сила към датата на откриване на процедурата/ и чл. 28, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Посочило е, че предвидения размер на финансова корекция е в размер на 25 % от разходите по Договор за обществена поръчка № BG161P0001/3.1- 03/2010/040-S-01/17.10.2012 като финансовата корекция може да бъде намалена до 10 %, 5 % или до 2 % в зависимост от тежестта на нарушението и процента на съкращаване на сроковете. Приел е, че незаконосъобразното съкращаване попада в най-ниския ешелон за финансова корекция - 5 на сто.

По отношение на установените „неясни и субективни показатели за оценка“ в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи с 3 /три/ обособени позиции МРРБ е приело, че е налице нарушение на чл. 53 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. във вр. с чл. 89 от Регламент 1605/2012 г, на Съвета от 25 юни 2002 г. относно Финансовия Регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, отм. /в сила към датата на откриване на процедурата/ и чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Посочило е, че предвидения размер на финансова корекция е в размер на 25 % от разходите по Договор за обществена поръчка № BG161P0001/3.1- 03/2010/040-S-01/17.10.2012 като финансовата корекция може да бъде намалена до 10 %, 5 % или до 2 % в зависимост от тежестта на нарушението и процента на съкращаване на сроковете. Приел е, че нарушението съответства на най-ниския размер за финансова корекция - 5 на сто.

Същевременно Министерството е отчело, че по сигнал с рег. № 1211 са констатирани няколко нарушения с финансово влияние. Затова според МРРБ на основание чл. 10, ал. 3 от МОФК, е налице съвкупност от еднакви финансови корекции за установени различни нарушения и поради това се една обща финансова корекция в размер на 5 на ето. Така за трите нарушения се налага една корекция от 5 % от всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по договора за обществена поръчка в размер на 135 180,45 лева с ДДС. Същата е изчислена на база на общия размер на максимално допустимите разходи  по договора с ДДС, или 2 703 609,00 лв. Размерът на наложената финансова корекция без включен допълнителен собствен принос възлиза на 129 677,22 лв. (вж. таблицата от заключението на вещото лице, л. 1386, том 5).

Това писмо е подписано от А.С.– и.д. Главен директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие и зам.ръководител на УО на ОПРР (вж. писмото, л. 1253, том 5). Видно от заповед № 02-16-608/13.07.2015 г. (л. 1095, том 5) Снежина Славчева е изпълнявала посочената длъжност от 14.07.2015 г. до 14.01.2016 г.

По отношение на процедура с предмет „Доставка на оборудване“; съдът установи следното:

На 04.04.2012 г. общината е получила резултати от осъществен предварителен контрол от Агенцията за обществени поръчки на документацията за поръчка с предмет „Доставка на оборудване“ с 4 обособени позиции. В него е посочено, че предвиденото изискване да се подадат оферти по всички обособени позиции може да се приеме за ограничително и затова е препоръчано или да се премахне изискването за подаване на една оферта за всички позиции и да се даде възможност за подаване на оферта за една или повече позиции. Изрично е посочено, че сроковете в проекта на обявление не са проверени и тяхната проверка ще се осъществи на последващия втори етап (вж. писмото, л. 191-195,том 1 и л. 1064-1068, том 4). Повторна проверка е извършена и през м. май 2012 г. (писмо, л. 196-199, том 1 и л. 1068-1069, том 4).

На 23.05.2012 г. е обявена обществена поръчка с предмет „Доставка на оборудване“ с 4 обособени позиции: Позиция № 1: Доставка на техническо оборудване; Позиция № 2: Доставка на художествено - пространствено оборудване; Позиция № 3: Доставка на модели и макети; Позиция № 4: Доставка на софтуер (вж. справката от секция „профил на купувача“ на сайта на възложителя – О.Р., л. 200, том 1, както и решението, л. 204-208, том 1, обявлението, л. 209-220, том 1).

Обявлението за обществената поръчка е изпратено до Агенцията за обществени поръчки на 23.05.2012 г. (вж. решението, л. 811 и л. 814, том 4 и раздел VI, т. 5 от обявлението, л. 825, том 4). Прогнозната стойност на поръчката в 959 935,47 лева (раздел II.2.2. от обявлението, л. 820, том 4). Срокът за получаване на офертите е 02.07.2012 г. - 40 дни ( вж. раздел IV, т. 3.4. от обявлението, л. 824, том 4). В обявлението (раздел III, т. 2.1., л. 823, том 4) и в документацията за участие (л. 846, том 4) е посочено, че един от изискуемите документи е „документ за закупена документация за участие – копие“.

На 21.11.2012 г. кметът на О.Р.е взел решение (л. 502, том 2), с която е обявил класирането по обособените позиции № 1-4. След провеждане на обществената поръчка са сключени следните договори с изпълнители по обособени позиции:

- По обособена позиция 1: Договор по № BG161 РООО1/3.1-03/2010/040-D-03 с предмет: „Доставка на техническо оборудване“, сключен между О.Р.и изпълнителя „Ф.-ТС“ ЕООД, вследствие на открита процедура по ЗОП с предмет „Доставка на оборудване с 4 ОП“, по проект: „Развитие на културно-исторически атракции в градски туристически ансамбъл“ финансиран по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161P0001/3.1-03/2010/040 по ОП „Регионално развитие“ 2007- 2013 г.“, на стойност 206 720 лв. без ДДС (л. 508-511, том 2);

- По обособена позиция 2: Договор по № BG 161P0001/3.1-03/2010/040-D-04 с предмет: „Доставка на художествено - пространствено оборудване“, сключен между О.Р.и изпълнителя „Т.-Н.“ ЕООД, вследствие на открита процедура по ЗОП с предмет „Доставка на оборудване с 4 ОП, по проект: „Развитие на културно- исторически атракции в градски туристически ансамбъл“ финансиран по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BGI61 РООО 1/3.1-03/2010/040 по ОП „Регионално развитие“ 2007-2013 г.“, на стойност 623 056,96 лв. без ДДС (л. 517-520, том 2);

- По обособена позиция 3: Договор по № BG161 РООО 1/3.1-03/2010/040-D-02 с предмет: „Доставка на модели и макети“, сключен между О.Р.и изпълнителя „АРКА- Л.Т.Д.“ ООД, вследствие на открита процедура по ЗОП с предмет „Доставка на оборудване с 4 ОП“, по проект: „Развитие на културно-исторически атракции в градски туристически ансамбъл“ финансиран по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161РООО1/3.1 -03/2010/040 по ОП „Регионално развитие“ 2007- 2013 г.“, на стойност 58 288 лв. без ДДС (л. 523-526, том 2);

- По обособена позиция 4: Договор по № BG161 РООО 1/3.1 -03/2010/040-D-01 с предмет: ,Доставка на софтуер“, сключен между О.Р.и изпълнителя „К.Т.“ ООД, вследствие на открита процедура по ЗОП с предмет „Доставка на оборудване с 4 ОП“, по проект: „Развитие на културно-исторически атракции в градски туристически ансамбъл“ финансиран по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161P0001/3.1-03/2010/040 по ОП „Регионално развитие“ 2007-2013 г.“, на стойност 16 664,58 лв. без ДДС(л. 533-536, том 2).

Общата стойност на възложените дейности по четирите обособени позиции е 904 729,54 лева.

Във връзка с процедурите по избор на изпълнители за доставка на оборудване в министерството е получен сигнал 1225-1. В него се твърдяло, че: 1/ незаконосъобразно е намален срока за подаване на оферти, въпреки че е било предвидено задължително закупуване на документацията; 2/ незаконосъобразно е намален срока за получаване на документация; 3/ има несъответствие между изискванията в обявлението и документацията; 4/ съставът на комисията е незаконосъобразен. Във връзка с него Министерството е стартирало процедура по налагане на финансова корекция (вж. писмо, л. 690-695, том 3). След вземане на отношение по сигнала от страна на общината, последната е била уведомена от  Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“ към МРРБ (л. 33-68, том 1) за налагане на финансова корекция. Това е станало с писмо от 13.08.2015 г.

По отношение на сигнал 1225-1 МРРБ е приело, че сроковете за подаване на оферти и получаване на документация са незаконосъобразни. Така ответникът е приел, че са нарушени чл. 89 от Регламент 1605/2002 г. на Съвета от 25 юни 2002 г. относно Финансовия Регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, отм. с чл.102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и чл. 64, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗОП.

МРРБ е приело, че са извършени две нарушения – незаконосъобразно е намален срока за подаване на оферти и незаконосъобразно е съкратен срокът за получаване на документация. Така по сигнал 1225-1 министерството е определило финансова корекция от 5% върху разходите по договорите по четирите обособени позиции: 206 720 лв. без ДДС по обособена позиция 1; 623 056,96 лв. без ДДС по обособена позиция 2; 58 288 лв. без ДДС по обособена позиция 3; 16 664,58 лв. без ДДС по обособена позиция 4. Общата финансова корекция е в размер на 53 047,31 лв. с ДДС. Тя е наложена общо за двете нарушения, тъй като ответникът е отчел разпоредбата на чл. 10, ал. 3 МОФК, изискваща некумулиране на корекции при повече от едно нарушение.

В писмото си МРРБ е приело по отношение на твърдението за несъответствие между изискванията в документацията и обявлението, че не е налице нарушение. По отношение на състава на комисията също не е квалифицирано нарушение, което да доведе до финансова корекция.

Писмото, с което се налага финансовата корекция е подписано от А.С.– и.д. Главен директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие и зам.ръководител на УО на ОПРР (вж. писмото, л. 1253, том 5). Видно от заповед № 02-16-608/13.07.2015 г. (л. 1095, том 5) Снежина Славчева е изпълнявала посочената длъжност от 14.07.2015 г. до 14.01.2016 г.

По отношение на процедура с предмет „Изработка на промоционални материали за публичност на проекта и публичност на атракциите“ съдът установи следното:

На 22.05.2012 г. О.Р.е обявила обществена поръчка с предмет „Изработка на промоционални материали за публичност на проекта и публичност на атракциите“ с 5 обособени позиции, както следва:

-Позиция № 1: „Изработка на филмови промоционални материали“;

-Позиция № 2: „Изработка на печатни материали за публичност на проекта и публичност на атракциите“;

-Позиция № 3: „Изработка на PC игри“;

-Позиция № 4: „Организиране и провеждане рекламно - промоционално събитие - „Летописът на Червенския болярин“;

-Позиция № 5: „Изработка и монтаж на билбордове и постоянни обяснителни табели“ (вж. решението и обявлението, л. 230-249, том 1).

Съгласно Методиката за оценка (л. 250-252, том 1), офертите на участниците се оценявали по следните показатели:

-Предлагана цена /К1/ - относителна тежест 30%, максимален брой точки – 30 т.

-Срок за изпълнение в дни /К2/ - относителна тежест 20%, максимален брой точки - 20 точки

-Стратегия за изпълнение /КЗ/ - относителна тежест 25% /максимален брой точки - 25т./

-Линеен график /К4/ - относителна тежест 25% /максимален брой точки - 25т./

Видно от методиката за оценка за подпоказателя К4 - Линеен график, с относителна тежест 25%, е предвидено оценяване с 15 т. и с 1 т когато графикът „не съдържа всички дейности, включени в предмета на поръчката“ (вж. Методиката, л. 251, том 1).

На 31.08.2012 г. кметът на О.Р.е взел решение (л. 481, том 2), с която е класирал на първо място единствения участник в процедурата – Обединение „Русе за Русе“. Така на 10.10.2012 г. е сключен договор със спечелилия кандидат на стойност 90 100 лв. без ДДС (л. 483-486, том 2).

На 22.10.2014 г. в МРРБ е заведено уведомление за нередност (л. 684-684, том 3). Във връзка с него Министерството е стартирало процедура по налагане на финансова корекция (вж. писмо, л. 690-695, том 3). След вземане на отношение по сигнала от страна на общината, последната е била уведомена от  Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“ към МРРБ (л. 33-68, том 1) за налагане на финансова корекция. Това е станало с писмо от 13.08.2015 г. По отношение на сигнала № 1225 Министерството е приело, че тъй като методиката допуска оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя, то същата методика е незаконосъобразна в частта за подпоказател К4. По отношение на твърдението за ограничително изискване и за неясна методика в частта за подпоказател КЗ е приело, че не е налице нарушение. Според МРРБ О.Р.е нарушила чл. 89 от Регламент 1605/2002 г. на Съвета от 25 юни 2002г. относно Финансовия Регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, отм. с чл.102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и чл. 28, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Затова е определила финансова корекция от 5 406,00 лева, представляваща 5% от всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по с „Русе за Русе“ ДЗЗД.

Писмото, с което се налага финансовата корекция е подписано от А.С.– и.д. Главен директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие и зам.ръководител на УО на ОПРР (вж. писмото, л. 1253, том 5). Видно от заповед № 02-16-608/13.07.2015 г. (л. 1095, том 5) Снежина Славчева е изпълнявала посочената длъжност от 14.07.2015 г. до 14.01.2016 г.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Съгласно член 174 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) (предишен член 158 от Договора за създаване на Европейската общност (ДЕО)), за да насърчи цялостното си хармонично развитие, Съюзът разработва и осъществява свои инициативи, които водят до укрепването на неговото икономическо, социално и териториално сближаване. Член 175 ДФЕС предвижда тази дейност да се подпомага чрез Структурните фондове, Европейската инвестиционна банка (ЕИБ) и други съществуващи финансови инструменти.

Съгласно чл. 59, §1 от Регламент (EO) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година, за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) №  1260/1999 (по –долу Регламент 1083/2006), за всяка оперативна програма държавата-членка определя управителен орган, сертифициращ орган и одитиращ орган. Член 70, наречен „Управление и контрол” от Регламента постановява, че:

1. Държавите-членки отговарят за управлението и контрола на оперативните програми, по-специално чрез следните мерки:

а) гарантират, че системите за управление и контрол на оперативните програми са установени в съответствие с членове 58 и 62 и функционират ефективно.;

б) предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно. Те ги съобщават на Комисията и я информират за развитието на административните и правни процедури. ;

2. Когато неправомерно платените на бенефициер суми не могат да бъдат възстановени, държавата-членка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или на небрежност от нейна страна. ;

3. Правилата за прилагане на параграфи 1 и 2 се приемат от Комисията в съответствие с посочената в член 103, параграф 3 процедура.

Съгласно чл.98, §1 от Регламент 1083/2006, Държавите-членки носят отговорност на първо място да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции. Държавата-членка извършва необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от държава-членка се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Държавата-членка взема предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете (чл.98, § 2 от Регламент 1083/2006).

Този регламент е отменен с Регламент /ЕО/ №1303/2013 на Съвета, но е запазил действието си на основание член 152 от Регламент /ЕО/ №1303/2013, съгласно който той не засяга нито продължаването, нито промяната, включително цялостната или частична отмяна на помощта, одобрена от Комисията въз основа на Регламент (ЕО) № 1083/2006 или на друго законодателство, приложимо за тази помощ към 31 декември 2013 г. Посоченият регламент или друго приложимо законодателство следователно продължава да се прилага след 31 декември 2013 г. за тази помощ или за съответните операции до приключването им. За целите на настоящия параграф помощта обхваща оперативните програми и големите проекти. Затова регламент 1083/2006 е приложим към процесния ДБФП.

В изпълнение на задължението по чл. 70 и чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г., е прието ПМС № 134/2010 г. от 13.07.2010 г., с което е приета Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство, изменена и допълнена с ПМС № 162/17.06.2014 г., в сила от 24.06.2014 г. и приложима в процесната хипотеза на осн.§ 23 от ПЗР на ПМС 162/2014, с оглед нарушения открити след влизане в сила на ПМС 162/2014 г. (сигнали за нередност № 1211 от 15.10.2014 г. ; № 1225 и № 1225-1 от 22.10.2014 г. ). Във връзка с приложение на чл. 98 от Регламент № 1083/2006 г. са и насоките на ЕК (л. 732-760,том 3), приложими в конкретния случай при определяне на размерите на финансовите корекции по договори за безвъзмездна финансова помощ, с оглед предмета на сключените договори за обеществени поръчки.

Съгласно чл. 1, ал. 2 от Методологията, целта на финансовите корекции е да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставената безвъзмездно финансова помощ са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. Целта на методологията е да установи методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагане на обществени поръчки и на договори по реда на чл. 2, т. 2 и при тяхното изпълнение, вкл. на правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на ЕС, или да се даде обща рамка на критериите, методите и размерите на ФК, които се прилагат при констатиране на нарушения свързани с процедурите по т. 1, т. 2 и т. 3 на чл. 2 от МОФК, а именно възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със средства от структурните фондове, КФ, ЕЗФ за развитие на селските райони и европейски фонд за рибарство и фондовете от общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, за програмен период 2007-2013 г. и определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от структурните фондове, в случаите когато бенефициентът не е възложител на обществена поръчка, при изпълнение на сключени договори, възложени по реда на т. 1 или т. 2, чл. 2 от МОФК.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е уреден в чл.13 от Методологията. Съгласно този подзаконов нормативен акт, органът уведомява бенефициера за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като мотивира писмено подхода, който е избран за определянето й, и посочва нейния размер. В срок 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението бенефициерът може да представи на договарящия орган коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейният размер. В срок от 5 работни дни от получаването на искането договарящият орган писмено мотивира неговото приемане или отхвърляне. В случай че отхвърли искането, договарящият орган пристъпва към налагане на финансова корекция.

Възможността на МРРБ да налага финансова корекция е предоставена на договарящия орган и само при установяване на нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки, на основание чл. 17.13 от Общите условия към ДБФП съгласно процедурата разписана в методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС 134/2010 г. С налагането на ФК се цели подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности -чл. 1, ал. 3 от МОФК. Предвидено е, че нарушенията, за които се налагат ФК са свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки или на договори като: публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, произтичащи пряко от ДФЕС -чл. 5 от МОФК.

Легално определение на „нередности” е дадено в чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006  (съответно чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013), съгласно което това е „всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет”. Идентичен смисъл на понятието нередност е възприет от страните по ДБФП заложен в чл. 17 от Общите условия към договора, в който е постигнато съгласие и между договарящите страни за „нередност“ да се счита и всяко нарушение в процедурата за избор на изпълнители на проекта, всяко неправомерно плащане към изпълнители по проекта, всяко неправомерно отчитане на дейности по проекта, което би довело до изплащане на неоправдани разходи и други.

С оглед установената дефиниция на понятието, нередност е и всяко нарушение от бенефициента на процедурата за избор на изпълнител по проекта, която е уредена в ЗОП (отм. отм. ДВ. бр.13 от 16 февруари 2016г.), което би довело до изплащане на неоправдани разходи, и би имало като последица нанасяне на вреда на общия бюджет по проекта.

Съгласно практиката на Съда на Европейския съюз, изразена в множество решения, между които: С-260/14; С-158/08;С-670/11;С-341/2013; С-599/13 и по делото Somvao - решение от 18.12.14 г., съдържанието на финансовата корекция е съответно на съдържанието на административна мярка по смисъла на чл. 4,§ 1 от Регламент № 2988/95, а не на административна санкция. Задължението за връщане на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика не нарушава принципа на законност. Последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от общностната правна уредба, са били изкуствено създадени, те са направили получената облага недължима и са оправдали задължението за нейното връщане. Затова не става въпрос за действително претърпяна вреда, която подлежи на обезщетяване, нито до административна санкция, целяща санкциониране на виновно деяние, а единствено до възстановяване на получена, с цел правомерно разходване на публични средства, облага.

Според практиката на Съда на Европейския съюз, обективирана в решение от 14.07.2016 г., „Wroclaw, C-406/14, EU; „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по см. на чл. 2, точка 7 от Регламент 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г., доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“.

Затова налагането на финансова корекция в хипотезата на установено нарушение, което покрива критериите за нередност по см. на дефинитивното й определяне в чл. 2, точка 7 от Регламент/ЕО/ № 1083/2006 на Съвета от 11.07.06 г., не е обусловено от доказана реално претърпяна вреда в бюджета на Съюза. Достатъчно е да са налице потенциални финансови последствия за общия бюджет на Европейския съюз поради нарушаване принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, нарушаване стабилността на икономиката, чрез застрашаване устоите на вътрешния пазар, неосигуряване на максимално ефикасно разходване на средствата, съобразно тяхното предназначение за подобряване икономическото състояние на района въз основа увеличаване свободната конкуренция между стопански правни субекти и пр., които не настъпват автоматично с извършване на нарушението, а следва да се обосноват.

С оглед на всичко изложено, за да бъде основателен предявеният от ищеца иск, следва да се установи, че той е провел процедурите по възлагане на дейности във връзка с ДБФП при спазване на правилата на ЗОП (отм.) и не са налице твърдените от ответника нередности в писмата, с които е наложил финансови корекции. Нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, означава: 1/ действие или бездействие на ищеца,  2/ което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3/ има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По Финансова корекция в размер на 14 046.32 лв., определена с писмо с вх. № 24-23-25/14.10.2013 г., по сигнал за нередност № 613:

Установи се по делото, че основанието за налагане на тази корекция е твърдяно нарушение на чл. 2, ал. 1 от НВМОП (отм.). Според министерството общата стойност на трите сключени договора със сходен предмет е в размер на 55 532,50 лв. без ДДС, надвишаващ праговете на чл. 2, ал 1 от НВМОП (отм.), поради което възложителят е следвало да проведе открит конкурс по смисъла на чл. 3 от НВМОП (отм.). Освен това трите процедури касаели един и същ ДБФП и така била изпълнена и предпоставката за предварително планиране на процедурите. Затова е приел, че е налице нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП във връзка с § 2 от ПЗР на НВМОП (отм.).

По делото се установи, че О.Р.е открила процедура по събиране на три оферти по смисъла на чл. 2, ал. 1 от НВМОП (отм.) с предмет: „Изготвяне на инвестиционни технически проекти за градски музеен комплекс: Обособена позиция №1 - Ремонт и консервация на фасадата на Регионален исторически музей - Русе, пл. „Батенберг“; Обособена позиция №2 - Открит експозиционно- развлекателен комплекс към Регионален исторически музей - Русе; Обособена позиция №3 - Преустройство и реконструкция на сградата на ул. „*******за разширение на експозицията на Регионален исторически музей - Русе“. След провеждане на процедурата са сключени три договора на обща стойност 55 532,50 лв. без ДДС.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от НВМОП (отм. ДВ. бр.17 от 28 февруари 2012 г.) когато поръчките имат стойности без данък върху добавената стойност за услуги - от 15 000 до 50 000 лв. обществената поръчка се възлага като се събират не по-малко от 3 оферти. Когато стойността надвишава праговете на чл. 2, ал 1 от НВМОП (отм. 2012 г.), възложителят следвал да проведе открит конкурс по смисъла на чл. 3 от НВМОП (отм. 2012 г.).

Съгласно чл. 15, ал. 4 ЗОП (отм. 2016г.), приложим на основание § 2 от ПЗР на НВМОП (отм. 2012 г. ), когато обществената поръчка включва няколко обособени позиции, всяка от които е предмет на договор, стойността на поръчката е равна на сбора от стойностите на всички позиции. Когато общата стойност на позициите е равна или надвишава праговете по чл. 14, ал. 1, при възлагането на поръчката по всяка обособена позиция се спазва редът, приложим за общата стойност на поръчката.

В случая общата стойност на трите сключени договора със сходен предмет е в размер на 55 532,50 лв. без ДДС. Този размер е надвишавал пределите по чл. 2, ал. 1 НВМОП (отм.), поради което е следвало да се обяви процедура по реда на чл. 3 НВМОП (отм.). Това обаче не е сторено, а процедурата е проведена по облекчения ред като са събрани 3 оферти. По този начин е ограничена публичността на процедурата, респ. препятствана е възможността на неограничен кръг лица да участват в нея. Ограничаването на конкуренцията е в състояние да доведе до вреда на общия бюджет. Поради това съдът приема, че възложителят е допуснал нарушение по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент/ЕО/ № 1083/2006 на Съвета от 11.07.06 г. След като е налице нарушение, то Министерството е имало право да наложи финансова корекция. Ето защо то не дължи на общината търсената от нея сума в размера на корекцията.

По финансова корекция в размер на 129 677.22 лв., определена с писмо с вх. № 04-32-25#2/12.08.2015 г., по сигнал за нередност № 1211:

МРРБ е наложило тази корекция заради твърдени нарушения при възлагането на обществена поръчка, а именно: 1/ недостатъчен срок за подаване на оферти 2/ недостатъчен срок за получаване на тръжна документация; 3/ „неясни и субективни показатели за оценка” в методиката за оценяване на участниците.

По първото твърдяно нарушение:

Съгласно чл. 14, ал. 3, т. 1 от ЗОП (отм.), възложителите могат да прилагат предвидените в този закон опростени правила, когато обществените поръчки за строителство имат стойност без ДДС - по-високи от 264 000 лв. и до 2 640 000 лв. В такъв случай възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 40 дни преди крайния срок (така чл. 64, ал. 1 ЗОП). Срокът може да се намали със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена (чл. 64, ал. 3 ЗОП).

Установи се, че общината в качеството ѝ на възложител е обявила поръчка с предмет СМР с прогнозна стойност от 2 377 941,11 лв. без ДДС. Общината е определила 28 дни срок за получаване оферти за участие в поръчката, т.е. срокът е съкратен веднъж със 7 и още веднъж с 5 дни. Между страните не е спорно и се установи по делото, че обявлението е било изпратено до регистъра за обществени поръчки в електронен вариант и публикувано на сайта на общината. Това е достатъчно, за да се намали срокът за подаване на оферти със 7 дни. Законът не поставя други изисквания за това. Възложителят обаче не е имал право да се възползва от правото да намали срока с още 5 дни, тъй като въпреки че е предоставил електронен достъп до документацията е поставил изискване за закупуването ѝ и предоставяне на доказателство за това като условие за допустимост на участието в обществената поръчка. Ето защо намаляването на срока за подаване на оферти с общо 12 дни е било незаконосъобразно. Така е налице нарушение по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент/ЕО/ № 1083/2006 на Съвета от 11.07.06 г. Затова искът за плащане на стойността на наложената финансова корекция е неоснователен.

По второто твърдяно нарушение:

По отношение на срока за закупуване на документация за участие, УО е приел, че е нарушен чл. 2, ал. 1, във вр. с чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), във вр. с чл. 39 (1) Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18).

Към датата на налагане на финансовата корекция в Закона за обществените поръчки, както и в сочената от УО, Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г., липсва разпоредба, която да определя т. нар. "достатъчност" на сроковете. Липсва и правна норма от която да е видно в какво съотношение трябва да бъдат срока за получаване на документацията и срока за подаване на офертите.

В разпоредбата на чл. 64 от ЗОП (отм.) касаеща сроковете на обществените поръчки и хипотезите за тяхното намаляване също не поставя изискване за достатъчност на срока за закупуване на документацията. Такова изискване не се поставя и в разпоредбата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.). В тази разпоредба единственото условие е, че документацията за участие може да се закупи или получи до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите или заявленията. Законът за обществените поръчки, видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от десет дни между получаването на документите и на офертите. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 нямат такова изискване. Член 39 (1)на  Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие. Така в ЗОП е предвидено изискване, каквото липсва в Директива 2004/18, което освен това създава ограничения за закупуването на документация за участие в обществени поръчки, а оттам и за участието в тях.

Недостатъчност на срока за получаване на документацията за участие в обществената поръчка е въведено като нарушение на ЗОП (отм.) с т. 4 на Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В графа четвърта на Приложението ("Показател на корекцията") са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Процентните показатели на финансовата корекция за този вид нарушения са диференцирани в зависимост от процентното съотношение между двата срока, като за случаите, при които срокът, който потенциалните участници имат за получаване на тръжната документация, е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите, показателят на финансовата корекция (ставката) е 5 на сто. Анализът на посочените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията достатъчен може да бъде само срок, определен без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

Това нарушение, касаещо срока за закупуване на документация за участие, е посочено в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. С (2013) 9572. Целта на Насоките, съгласно т. 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Националният законодател е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията.

С оглед на изложеното се установи, че : 1/ националната нормативна уредба предвижда ограничения за закупуването на оферти от потенциалните участници в обществени поръчки, каквото не се съдържа в Директива 2004/18; 2/ подзаконовата нормативна уредба описва предвиденото в закона ограничение като нередност по смисъла на чл. 2, § 7 от Регламент 1083/2006 г.

Всичко това означава, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза.  Директивите, съгласно чл. 288 (3) от Договора за функциониране на Европейския съюз, са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право. В този смисъл е константната практика на ВАС (Решение № 8821 от 06.07.2017 г. по адм. д. № 8841/2016 г., VІІ отд. на ВАС; Решение № 5093 от 05.04.2019 г. по адм. д. № 9226/2018 г., VІІ отд. на ВАС; Решение № 6176 от 27.05.2020 г. по адм. д. № 737/2020 г., VІІ отд. на ВАС).

Следователно не е налице нарушение на националното право, извършено от бенефициера. Липсва елемент на фактическия състав на нередността -действие на получателя на помощта в нарушение на правото на Съюза или негово действие в нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза. Затова не е налице твърдяното основание за налагане на финансова корекция.

По третото твърдяно нарушение:

Нередностите, за които МРРБ твърди, че са налице, представляват неясни критерии за оценка, тъй като в критериите „Стратегия за изпълнение“ и „Линеен график“ са използвани общи понятия като „детайлно“, „подробно и задълбочено“, „пълно/непълно“, „най-общо“ и т.н., които не са изрично дефинирани и поради това са субективни. Също така по отношение на това „дали графикът съдържа всички дейности, включени в предмета на поръчката“ МРРБ е счело, че  ако техническото предложение на участника не съдържа всички дейности, то офертата му е непълна и той не следва се допуска до оценка, а подлежи на отстраняване.

Разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) сочи, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, а ал. 2 на чл. 28 ЗОП (отм.) изисква методиката по ал. 1, т. 7 да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Липсата на точни и конкретни указания в изискванията на възложителя за присъждане на определения брой точки, не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване.

В ЗОП (отм.) липса изрична забрана за използване на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки, следва да са изброени изчерпателно критериите, от които да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. Точните указания са такива езикови формули, които предполагат еднозначен извод и ясна оценка.

В случая изразите, използвани в методиката и поставянето на съответните точки по показателя за техническа оценка, позволяват произволно оценяване още повече, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по предпоставка води до необоснован резултат, т.к. дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията. Зададени по този начин, критериите водят до субективна преценка, а от друга страна, не подлежат на каквато и да е последваща проверка. В този аспект законосъобразно МРРБ е приело, че използваните от възложителя в методиката за оценка на офертите по критериите К3 и К4 изрази не предполагат еднозначна оценка и значителната свобода в интерпретацията от страна на оценителската комисия крие рискове за присъждане на точки в широки граници. Описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

С оглед изложеното, ръководителят на управляващия орган правилно е приел, че така описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), за което следва да бъде наложена финансова корекция. Същото правилно е квалифицирано като нарушение по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, поради което правилно първоинстанционният съд е приел, че актът в тази част е законосъобразен.

По размера на финансовата корекция:

Установи се, че на основание чл. 10, ал. 3 от МОФК за всичките три твърдени нарушения Министерството е наложило една корекция в размер на 135 180,45 лева с ДДС, представляваща 5 % от всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по договора за обществена поръчка. По-горе беше прието, че от трите твърдени нарушение две са налице а едно – не е. Въпреки това искането на ищеца да му се заплати стойността на извършената финансова корекция не е основателно, тъй като за всяко от трите нарушения ответникът е бил в правото си да наложи такава, но отчитайки разпоредбата на чл. 10, ал. 3 МОФК е наложена една корекция в общ размер на 5 %. Ето защо за двете нередности, за които съдът установи, че е налице основание за налагането на корекция, такава е следвало да се наложи. Затова и искът на ищеца не е основателен и следва да се отхвърли.

По Финансова корекция в размер на 50 888.28 лв., с ДДС, по сигнал за нередност № 1225-1 - във връзка с договорите на О.Р.за доставка на оборудване по 4 обособени позиции:

В писмото си за налагане на финансова корекция МРРБ е посочило, че са установени нередности за незаконосъобразни срокове за получаване на оферти и документация като възложителят е нарушил чл. 64, ал. 4 ЗОП (отм.).

Съгласно чл. 64, ал. 1 от ЗОП, при провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко 40 дни преди крайния срок.

В документацията не е посочено, че поръчката е възложена по опростените правила по чл. 14, ал. 3 от ЗОП. Освен това с оглед прогнозната стойност те не са приложими за нея.

Съдът установи, че обявлението за обществената поръчка е изпратено до РОП на 23.05.2012 г. Срокът за получаване на офертите е определен до 02.07.2012 г. и възлиза на 40 дни, т.е. възложителят е съкратил срока за получаване на оферти с 12 дни, т.е. сроковете са съкратени веднъж със 7 и още веднъж с 5 дни.

Срокът може да се намали със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена (чл. 64, ал. 3 ЗОП).

Установи се, че общината е изпратила обявлението по електронен път поради което съкращаването на срока със 7 дни е законосъобразно. Съдът установи още, че въпреки че възложителят е осигурил достъп до документацията, той е въвел изискване за закупуването ѝ и представяне на документ за това като част от изискуемите документи за участие в процедурата. Така общината е предоставила достъп до документацията, но той не е пълен и неограничен. Ето защо съкращаването на срока с още 5 дни е незаконосъобразно. Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по см. на чл. 2, точка 7 от Регламент 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г., доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд. Ето защо налагането на финансова корекция е било правилно и законосъобразно, а искът на ищеца е неоснователен.

По Финансова корекция в размер на 5 185.98 лв., с ДДС, определена с писмо с вх. № с вх. № 04-32-49/13.08.2015г., по сигнал за нередност № 1225 - във връзка с договора за изработка на промоционални материали за публичност на проекта и публичност на атракциите по 5 обособени позиции:

Твърдяната от МРРБ нередност като основание за налагане на финансова корекция касае методиката за оценяване на предложения, която допуска оферти които не отговарят на изискванията на възложителя и затова същата методика е незаконосъобразна в частта за подпоказател К4.

Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм. 2016 г.), методиката за оценка трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най- изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка.

Видно от методика за оценка за подпоказателя К4 - Линеен график, е предвидено оценяване с 15 т. и с 1 т. когато графикът „не съдържа всички дейности, включени в предмета на поръчката“. По този начин се стига до оценяване на предложения, които не съответстват на изискванията на възложителя, а следва да бъдат отстранявани. Ето защо, в този аспект методиката е незаконосъобразна. Налице е нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм. 2016 г.). Това нарушение представлява нередност по см. на чл. 2, точка 7 от Регламент 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г., доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд. Ето защо налагането на финансова корекция е било правилно и законосъобразно, а искът на ищеца е неоснователен.

Предвид всичко изложено се установи, че за всяка от процедурите ответникът е наложил финансови корекции след като е установил нередности по смисъла на чл. 2, § 7 от Регламент 1083/2006 г. Ето защо исковете са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени.

С оглед изчерпателност съдът счита за необходимо да отбележи, че извършения предварителен контрол не погасява правото на ответника да наложи финансова корекция. Това твърдение не намира опора в нормативната база, приложима към настоящият случай. 

По твърдението на ищеца, че ответникът му дължи търсените суми тъй като не е налице никаква финансова загуба на публични средства, а напротив – реализирана е икономия, съдът се произнесе. В цитираната практика на СЕС се приема, че такава вреда не е необходимо да настъпи. Достатъчно е да е възможно да настъпи, а това винаги е така, когато са допуснати нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки.

Освен тези доводи, ищецът е навел допълнителни такива с молба от 11.02.2019 г. В нея той е посочил, че корекциите са били неправилно определени като основа е следвало да е само европейското финансиране, а не целия размер на възложените дейности, включващ и националното съфинансиране и освен това корекциите са били наложени от лица, които не са били оправомощени за това. Евентуално, ако се приеме, че тези изявления представляват административни актове, моли да бъде осъществен косвен контрол за тяхната валидност.

Действително тези допълнителни доводи на ищеца са направени след доклада по делото, както правилно е отбелязал ответника. Включването им в предмета на спора обаче не е недопустимо, тъй като е направено преди първото по делото заседание с молба за изменение на иска по чл. 214 ГПК. Петитумът не е изменен, а единствено е поискано увеличение на иска, който да се счита предявен в целия му размер, а не частично. Затова изменението е допустимо.

По отношение на размера на корекциите се установи, че те са изчислявани по реда на чл. 9 от МОФК като съответният процент на корекцията е умножен по сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано нарушението. Освен това от таблица № 1 към заключението на в.л. Р.С. (л. 1406, том 5) съдът установи, че в размера на финансовите корекции не са включени средствата от националния бюджет. Така този довод на ищеца е неоснователен.

По отношение на твърдяната липса на представителна власт, съдът установи, че изявленията за налагане на финансови корекции изхождат от лица, на които със заповед им е възложено да изпълняват длъжността Главен директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“ и зам.ръководител на УО на ОПРР. Видно от чл. 30, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ (приет с ПМС 161/2013 г.) и чл. 29 , т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ (приет с ПМС 388/2014 г.) на тази дирекция е възложено да изпълнява функциите на управляващ орган на оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г. С т. 9 и 11, пар 1 от ПМС 111/05.05.2016 г. наименованието на ГД „Програмиране на регионалното развитие“ е променено на ГД„Градско и регионално развитие“. Ето защо изявленията за налагане на финансови корекции изхождат от оправомощено за това лице.

На следващо място следва да се отбележи, че тези изявления, извършени преди влизането в сила на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (обн. ДВ. бр.101 от 22 декември 2015г.,) нямат характера на административен акт. С този закон е предвидено, че решенията за налагане на финансови корекции се обжалват по реда на АПК. Със ЗУСЕСИФ обаче не се променя видът на сключените до влизането му в сила договори за безвъзмездна финансова помощ – граждански договори с административен елемент, нито характера на направените преди датата на влизане на закона в сила изявления за налагане на финансови корекции от ръководителя на управляващия орган. Те не се превръщат в административни актове. Поради това и съдът не може да упражнява косвен контрол за тяхната валидност.

С оглед изложено, искът е неоснователен и следва да се отхвърли.

Относно разноските:  При този изход от спора право на разноски на единствено ответника. Той е направил такива за общо 4 597,49 лева, от които: 300 лева за вещи лица (л. 1363, том 5) и 6631,15 лева с ДДС – платено адвокатско възнаграждение (договор, анекс, фактури и платежни нареждания, л. 1410-1428, том 5). На основание чл. 78, ал. 3 ГПК, ищецът следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 6 931,15 лева – разноски по делото.

Така мотивиран, СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, 20 състав,

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ, като неоснователен, иска по чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, предявен от  О.Р., БУЛСТАТ ********, с адрес: гр. Русе, пл. „*********против М.НА Р.Р.И Б., с адрес: гр. София, ул. „*********№ ***за заплащане на сумата от 199 797.80 лева, ведно със законната лихва от подаването на исковата молба до окончателното плащане, която сума не е била изплатена поради наложени финансови корекции, по договор № BG161РО001/3.1-03/2010/040 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие 2007 – 2013 г.”, сключен  на 23.11.2011 г., както следва:

1/ Финансова корекция НИН ОПРР/15/РР/1138, в размер на 129 677.22 лв. - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № 04-32-25#2/12.08.2015 г., по сигнал за нередност № 1211 - във връзка с договор на О.Р.за СМР.

2/ Финансова корекция НИН ОПРР/15/РР/1146, в общ размер на 50888.28 лв., с ДДС - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № 04-32-49/13.08.2015 г., по сигнал за нередност № 1225-1 - във връзка с договори на О.Р.за доставка на оборудване по 4 обособени позиции.

3/ Финансова корекция НИН ОПРР/15/РР/1145, в размер на 5 185.98 лв., с ДДС - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № с вх. № 04-32-49/13.08.2015г., по сигнал за нередност № 1225 - във връзка с договор за изработка на промоционални материали за публичност на проекта и публичност на атракциите по 5 обособени позиции.

4/ Финансова корекция в общ размер на 14 046.32 лв. - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № 24-23-25/14.10.2013 г., по сигнал за нередност № 613 - във връзка с договори за проектиране.

ОСЪЖДА О.Р., БУЛСТАТ ********, да заплати на М.НА Р.Р.И Б., на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, сумата от 6 931.15 лева – разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с въззивна жалба пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.

         

 

СЪДИЯ: