№ ……….
Гр. Варна, ………………...
2021 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – гр. Варна, ХVІ-ти състав, в
открито съдебно заседание на единадесети май две хиляди двадесет и първа година , в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Красимир Кипров
при секретаря Галина Владимирова,
като разгледа докладваното от съдията адм.
дело № 363/2021 година, за да се
произнесе взе предвид следното :
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управлението на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на Община Ветрино,
против решение
за определяне на финансова корекция от 4.02.2021 г. на Ръководителя на УО на Оперативна
програма „Околна среда 2014 - 2020г./ , с което
на основание чл.70, ал.1, т. 9 и чл.73 от
ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция
по пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ , в размер на 5 % от стойността на сключения договор № ДОГ-159/5.11.2020
г. с изпълнител „Дема“ ЕООД, на стойност 27 887,00 лв. без ДДС.
С жалбата са наведени доводи за постановяване на решението в противоречие с материалния закон, тъй като не били налице
приетите от УО нарушения по чл.2, ал.2 от З-на за обществените поръчки /ЗОП/. Иска
се отмяна на обжалваното решение и присъждане на сторените по делото разноски. В съдебно заседание жалбата се
поддържа от упълномощения адвокат Д. С. с депозираната от
нея молба с.д. 5278/8.04.2021 год.
Ответникът
- Ръководителят на
УО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г. “ , чрез упълномощения процесуален
представител С. Т. изразява становище за отхвърляне на жалбата като
неоснователна и претендира присъждане на
разноски за юрисконсултско възнаграждение.
След
преценка на събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна следното :
Между
главния директор на главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в Министерството
на околната среда и водите в качеството
му ръководител на УО на ОП „Околна среда
2014-2020г.“ и Община Ветрино е сключен административен
договор Д-34-36/14.05.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ по процедура чрез директно предоставяне BG BG16M10P002-2.010 „Рекултивация на депа за
закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“.
По този повод е взето от Община Ветрино
решение № РД-289/12.06.2020 г. за откриване на процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Осъществяване
на строителен надзор на обект : „Рекултивация на депо за ТБО в ПИ номер
10865.86.30, м. Пътеките, село Ветрино, община Ветрино, област Варна“. От
упълномощеното със заповеди № РД-129/5.04.2019 г. и №
РД-551/15.11.2019 год. длъжностно лице П.Ж.Й. е одобрена необходимата за участието в обществената
поръчка документация, сред която и Техническа спецификация за участие в
обществена поръчка по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП. Според раздел ІV от Техническата спецификация „Изисквания към
техническото предложение на участниците“ , всеки участник в обществената
поръчка следва да приложи Работна програма за организация и изпълнение на договора
– Приложение към Образец № 2 , за която е посочено, че не подлежи на оценка, но
същата поражда задължение за изпълнителя по договора за нейното спазване. Посочено е още , че Работната програма следва да включва
най-малко две точки, а именно : т. 1 „Подход при изпълнение на дейността
строителен надзор“ и т. 2 „ Пълно и детайлно описание на
организацията и изпълнението на договора“. Първата точка изисква подробно описание от
участника на предложенията му относно
подхода за изпълнение на предмета на поръчката отнасящ се до концепцията, която
ще се приложи, а втората точка включва три подточки, както следва : 1. „Обхват и дейности , съобразно виждането на
участника за подхода, методите и технологията на изпълнение на предмета на
поръчката ; 2. „Описание на вътрешно
фирмената организация с оглед наличните човешки и технически ресурси“ ; 3. „Мерки за контрол с цел осигуряване на
нивото на качеството на изпълнение“. Раздел
ІV от Техническата спецификация включва и Забележка със следният текст : „ Ако участник
не представи предложение за изпълнение на поръчката или представеното от него
предложение за изпълнение не съответства на изискванията на техническата
спецификация и условията на Възложителя, той ще бъде отстранен от участие в
процедурата“. За участие в обществената
поръчка оферти са подадени от „Трафик Холдинг“ ЕООД , „Стройконтрол ГТ“ ООД, „Инжконсултпроект“ ООД
, „Дема“ ЕООД , „Рубикон Инженеринг“ АД и „Стройнадзор“ ООД. С решение на
назначената комисия по протокол №3/5.08.2020 г. до участие във финалния етап на процедурата са
допуснати „Стройконтрол ГТ“ ООД и „Дема“
ЕООД , като за всички останали участници е направено предложение за отстраняването им с едни и същи мотиви, а именно : „В
представената работна програма участникът е допуснал редица пороци и
неточности, водещи до несъответствие на изложението с предмета на поръчката и
изискванията на Техническата спецификация“. С решение на комисията по протокол
№ 4/1.10.2020 г. е извършено класиране на останалите двама участника, както
следва : на първо място „Дема“ ЕООД с оценка от 100 точки и на второ място „Стройконтрол ГТ“ ООД с оценка
от 68,63 точки. С решение на възложителя № РД-534/7.10.2020 г. е обявено извършеното от комисията класиране,
като за изпълнител на обществената поръчка е определено „Дема“ ЕООД, а участниците „Трафик
Холдинг“ ЕООД , „Инжконсултпроект“ ООД , „Рубикон Инженеринг“ АД и „Стройнадзор“ ООД са отстранени на основание чл.107, т. 2, б. “а“ от ЗОП – поради това, че са
представили оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на
поръчката. Въз основа на това решение е сключен между Община Ветрино и „Дема“
ЕООД договор за строителен надзор № ДОГ-159/5.11.2020 год. След регистриране в
ИСУН на сигнал за нередност с № 609 е
предприето осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на така
възложената обществена поръчка, за което до кмета на община Ветрино е изпратено
уведомително писмо с изход. № 2-010-0016-2-26/11.01.2021 г., с което на
основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е предоставена възможност за подаване на
писмени възражения в 14-дневен срок. С писмо изход.№ 0400-20/25.01.2021 г. е
подадено от зам. кмета на община Ветрино възражение до УО на „Оперативна
програма околна среда“, с което е изразено
становище, че поради липсата на
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП не е налице основание за налагане на финансова
корекция. Възражението е разгледано от Валерия Калчева – главен директор на
главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в МОСВ, която със заповед №
РД-ОП-11/4.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите е оправомощена да
изпълнява функциите на ръководител на управляващия орган на оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“. Възражението не е уважено, като от страна на УО е
прието наличието на нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП с мотива, че изискванията към съдържанието на Работната програма,
приложение към техническото предложение на участниците, не са разписани ясно,
което ограничавало участието на стопанските субекти в процедурата. Нарушението
е квалифицирано като категория нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №
57/2017г. и изменена с ПМС №
35/4.03.2020 г. , която изпълнява фактическия състав на чл.70, ал.1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ. По тези съображения и като прилага пропорционалния метод съгласно разпоредбата
на чл. 5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, ръководителят на УО на ОПОС издава на
4.02.2021 г. решение, с което определя на
бенефициента Община Ветрино финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
сключения договор № ДОГ-159/5.11.2020 г. с изпълнител „ Дема“ ЕООД на стойност
27 887,00 лв. без ДДС. Жалбата на
Община Ветрино срещу решението е подадена по пощата на 17.02.2021 г., видно от клеймото на приложеният на л.8 от делото
пощенски плик.
При така
установените обстоятелства,съдът намира от правна страна следното :
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена при наличие на правен интерес от адресат на адм. акт и при
спазване на 14-дневният срок по чл.149, ал.1 от АПК за съдебно оспорване.
Разгледана по същество, съдът намира жалбата за основателна по следните
съображения :
Обжалваното решение представлява
валиден адм. акт. Материалната компетентност за издаването му е уредена в
разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ като предоставена на ръководителя на управляващия
орган одобрил проекта, какъвто в случая се явява министърът на околната среда и
водите. Съгласно чл.9, ал.5, изр. последно
от ЗУСЕСИФ , правомощията на ръководителя на УО, включително тези по извършване
на финансови корекции, подлежат на делегиране и такова е извършено в полза на
издателя на оспореното решение с горецитираната заповед № РД-0П-11/ 4.02.2020
г. на министъра на околната среда и водите.
Спазени са
регламентираните в чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ изисквания относно формата на адм. акт
– същият съдържа подробни мотиви с конкретни фактически констатации и ясно
посочени правни основания.
Не са
допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила при
издаване на оспореното решение. За спазване на процедурата е от значение гарантирането
на правото на защита на адресата на адм.
акт чрез изпълнението на императивно вмененото на адм. орган задължение по
чл.73,ал.3 от ЗУСЕСИФ за обсъждане на възраженията на бенефициента и на
представените от него доказателства – видно от мотивите на обжалваното решение,
възраженията са обсъдени, а доказателства не са били представяни, поради
липсата на спор по фактите. Във връзка с приложението на материалния закон, по делото
не е налице спор по фактите – спорът е по правото, т.е. жалбоподателят не оспорва,
че релевантните факти относно съдържанието на Работната програма – приложение към
Техническото предложение са правилно пресъздадени в мотивите на обжалваното
решение. С оглед последното, безпредметно е отправеното с писмото за внасяне на
преписката в съда искане на ответника да бъде задължен жалбоподателят да даде
обяснения за различията на Техническата спецификация при публикуването й в неговия профил на купувача и в ИСУН 2020 на УО.
Съдът приема
за правилна изложената в обжалваното решение теза на адм. орган , че нарушението
на чл. 2, ал.2 от ЗОП е осъществено и
когато е налице само един от посочените в разпоредбата елементи – в случая ,
ограничаване на конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на
стопанските субекти в обществените поръчки, т.е. не е необходимо кумулативното
наличие на всички посочени в разпоредбата елементи, както неправилно се твърди
от страна на жалбоподателя. Несъстоятелно е и възражението на жалбоподателя, че нарушението на чл.2, ал.2
от ЗОП било принципно невъзможно, защото Работната програма не подлежала на
оценка - както правилно е посочил адм. орган
, тя не подлежи на оценяване в следващите етапи от процедурата, но е от
значение за отстраняване на съответните участници , както на практика това се е
случило с отстранените четирима участника.
Независимо
от гореизложеното, съдът намира, че описаните в обжалваното решение факти
неправилно са квалифицирани от УО като нарушения по чл. 2, ал.2 от ЗОП - необосновано ограничаване участието на
стопанските субекти в поръчката. Така изведеният от адм. орган правен извод е
базиран на констатацията му, че заложените от възложителя изисквания към
съдържанието на Работната програма не са ясно разписани, в резултат на което те ограничават участието на стопанските
субекти в процедурата.
Първото
прието от УО нарушение е посочено като
припокриване на изискванията изложени в т.1 „Подход при изпълнение на дейността
строителен надзор“ и в т. 2 „ Пълно и детайлно описание на
организацията и изпълнението на договора“ от Раздел ІV „ Изисквания към техническото предложение на участниците“ на Техническата
спецификация. Прието е , че с описването на подхода и концепцията за цялостно
изпълнение на поръчката, неминуемо се посочват и етапите и дейностите, които
следва да се изпълнят , поради което няма как потенциалните участници да опишат
подхода и концепцията за изпълнение на поръчката без да опишат етапите и
дейностите, които са неразделна част от подхода и концепцията за изпълнение. Точка
1 „ Подход при изпълнение на дейността строителен надзор“ изисква описание от
участника на предложенията му относно подхода за изпълнение на предмета на
поръчката, отнасящ се до концепцията, която той ще приложи, а точка 2 „ Пълно и
детайлно описание на организацията и изпълнението на договора“ изисква той да
опише предложенията си относно обхват и дейности , съобразно виждането му за
подхода, методите и технологията на изпълнение на предмета на поръчката, чрез посочване
на отделните етапи на изпълнение на
поръчката , както и на всички дейности за всеки един от етапите. Съдът намира,
че така определената от възложителя част от съдържанието на Работната програма, не
предполага допускане на визираните
от УО припокриване и повторения в описанието на съответните предложения на
участниците. Причината е в коренно различната същност на изискванията по т.1 и
т. 2 – подхода при изпълнение на дейността строителен надзор е свързан с
концепцията, която по своята същност обхваща общи и методологични положения,
докато пълното и детайлно описание на организацията и изпълнението на договора
е свързано с конкретиката в изпълнението на общите положения. При това
положение, съобразно което т.1 и т. 2 са поставени в съотношение на общо към
частно, то съвсем в реда на нещата е при
описанието на отделните етапи на изпълнение да бъдат споменати подхода, методите и технологията на изпълнение,
тъй като задължително е първите да бъдат
съобразени с последните. Именно в този смисъл е въведеното с т. 2 изискване обхвата и дейностите да се
опишат съобразно виждането на участника за подхода, методологията и
технологията на изпълнение на предмета на поръчката. По тези съображения, съдът
намира, че така формулираните от възложителя изисквания не създават неяснота за
потенциалните участници , поради което не ограничават възможността за участие
на стопанските субекти в обществената поръчка.
Второто прието от УО нарушение е свързано с тази част от т. 2, която изисква включване в описанието
на всички нормативно определени задължения, предвидените такива в спецификацията, допълнителните предвиждани от
участника, както и описание на относимите нормативни актове и посочване на
конкретните мерки за спазването им. Прието е ,че по своята същност това
изискване не допринасяло за по-качествено изпълнение на предмета на поръчката,
защото строителния надзор бил нормативно регулиран в ЗУТ и подзаконовите
нормативни актове по прилагането му, още повече, че възложителят също е цитирал
конкретните актове в условията на техническата спецификация. Съдът намира, че
така направените от адм. орган правни изводи обективно не могат да бъдат идентифицирани с възможните
нарушения на чл. 2, ал.2 от ЗОП, тъй като противно на приетото от УО, така формулираното от
възложителя изискване обективно е в
състояние да допринесе за по-качествено изпълнение на общ. поръчка в смисъл
такъв, че ако потенциалния участник не е
в състояние да опише относимата за предмета на поръчката /строителен надзор/ нормативна
база, която той е длъжен да познава, то очевидно от него не може да се очаква качествено изпълнение на
същата. От друга страна, понятието за липса на принос за по-качествено
изпълнение на поръчката, съвсем не е идентично с релевантната за нарушението по
чл.2, ал.2 от ЗОП липса на яснота в
изискванията на възложителя водеща до необосновано ограничаване участието на
стопанските субекти в обществената поръчка.
Третото
прието от УО нарушение е свързано с изискването за описание на вътрешно
фирмената организация с оглед наличните човешки и технически ресурси. Прието е,
че посочването /или повтарянето/ на нормативно установения експертен състав в
офертата на който и да е участник няма да доведе до по-качествена услуга и не
носи добавена стойност за изпълнение на поръчката, както и че по този начин възложителят изисквал от
икономическия оператор да посочва информация, която всъщност е предпоставка и
законово условие същите да получат удостоверение за упражняване на дейността си
от ДНСК / или еквивалентния орган на държавата, където е установен или
регистриран участника/. С оглед вече приетото от съда, че няма идентичност
между понятието за липсата на по-качествено изпълнение /което се отнася и за
липсата на добавена стойност/ и
релевантната за нарушението по чл.2, ал.2 от ЗОП липса на яснота в изискванията
на възложителя водеща до необосновано ограничаване участието на стопанските
субекти в общ. поръчка, то така въведеното от възложителя изискване не
представлява нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП, още повече, че обективно няма как да
възникне неяснота по отношение на информация, за която адм. орган е приел, че е
предварително известна на всеки участник от удостоверението му за упражняване
на дейност. Четвъртото прието от УО нарушение е свързано с изискването участниците да опишат
мерките за контрол с цел осигуряване на нивото на качеството на изпълнение.
Прието е ,че това изискване се припокрива с изискването участниците да опишат всички
относими нормативни актове, които ще прилагат и да посочат конкретните мерки за спазването
им, както и, че за потенциалните
участници не ставало ясно какво точно трябва да посочват в техническото си
предложение по отношение на мерките за контрол с цел осигуряване на нивото на
качеството на изпълнение, различно от вече описаното по отношение на мерките
свързани със спазването на нормативните актове. Съдът намира, че не съществува
приетото от УО припокриване между мерките по спазване на нормативните актове и
мерките за контрол с цел осигуряване на нивото на качеството на изпълнение. В
сравнение с мерките по спазване на нормативните актове, мерките относно
контрола върху качеството имат освен по-тесен предмет и детайлна насоченост, каквато
първите не притежават – изисква се описание на тяхната относимост към всеки един от
етапите на изпълнение на поръчката и на организационната им обвързаност с
експертите, които ще осъществяват дейностите по тях в смисъл на описание на фактическото разпределение на
задълженията между съответните експерти и взаимовръзката между контролиращия и
контролирания експерт. Противно на
приетото от адм. орган, съдът счита, че въвеждането на подобна детайлизация в
рамките на нормативно дължимото не внася неяснота в поставеното от възложителя изискване,
а представлява израз на повишена взискателност, която несъмнено допринася за
по-качественото изпълнение на общ. поръчка. По тези съображения, съдът приема
че така формулираното от възложителя изискване не ограничава участието на
стопанските субекти в обществената поръчка, съответно то не представлява
нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП. Последното прието от УО нарушение е
свързано с изискването участниците да могат да посочат предприетите от тях „качествени
мерки“ съобразно собствените си виждания. Прието е ,че липсва дефиниция за
понятието „качествени мерки“ и не става ясно коя мярка възложителят би приел за
качествена и коя не. Така изведеният от адм. орган правен извод е неправилен
като несъответстващ на действителният смисъл на поставеното от възложителя
изискване. Преди всичко, видно е от използваният израз „участниците могат“, че въпросното
изискване не притежава императивен характер, което от своя страна означава, че
то няма да подлежи на оценка в приетият
от УО смисъл, т.е. няма да се оценява качеството на мярката в тесен смисъл на
думата, поради което и възложителят не е задавал специфични критерии за една такава
оценка. Действителният смисъл на
изискването е възложителят да не въвежда
лимит на предлаганите от потенциалните участници мерки, а да им предостави
максимална свобода да сторят същото – именно затова преценката за т. нар. „качествена“
мярка е на самите участници /съобразно
собствените им виждания /, а не по зададени от възложителя изключителни критерии за качество, т.е.
оценката и на тези допълнителни мерки ще бъде според поставените общи критерии,
приложими по отношение на всички останали мерки за контрол с цел осигуряване на
нивото на качеството на изпълнение. Съобразно тези обстоятелства, при които мерките
посочени според собствените виждания на потенциалните участници няма да бъдат оценявани по начин различен от останалите мерки,
за които са формулирани критерии в поставеното от възложителя изискване, то неяснота в приетият
с обжалваното решение смисъл няма как обективно да съществува. С оглед
последното съдът приема, че въпросното изискване не ограничава участието на стопанските
субекти в обществената поръчка и
съответно не представлява нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП.
Отсъствието
по гореизложените съображения на приетите от УО нарушения по чл.2, ал.2 от ЗОП
сочи на извода за липсата на нарушение на националното законодателство по
смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент /ЕС/
№ 1303/2013 , т.е. не е налице нередност
както по смисъла на тази норма, така и по смисъла на цитираната в обжалваното
решение т.11, буква „б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – според съда, коментираните
изисквания към техническото предложение на участниците са правилно зададени в
Работната програма за организация и изпълнение на договора – Приложение към
Образец № 2, а дали те са правилно приложени от назначената от възложителя комисия е друг въпрос, оставащ извън предмета
на това дело. При така констатираната липса на нередност, не е налице
цитираното в обжалваното решение основание по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за
налагане на финансова корекция, поради
което същото противоречи на материалния закон и подлежи на отмяна на основание
чл.146, т.4 от АПК.
При този изход от делото, разноски на
ответника не се дължат, като на основание чл.143, ал.1 от АПК ЮЛ на ответника следва да възстанови на жалбоподателя
сторените от него разноски за платена държавна такса в размер на 11, 15 лв.
- доказателства за разноски за плащане
на адвокатско възнаграждение не са налице по делото.
Предвид изложеното, съдът
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ издаденото от
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“ решение от 4.02.2021 г., с
което на основание чл.70, ал.1,т.9 и
чл.73 от ЗУСЕСИФ е определена на Община Ветрино финансова корекция по
пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ
по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % от стойността на сключения
договор № ДОГ-159/5.11.2020 г. с
изпълнител „Дема“ ЕООД, на стойност 27 887,00 лв. , без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на околната
среда и водите да заплати на Община Ветрино сумата
от 11,15 лв. за разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :