Р
Е Ш Е
Н И Е
№…………
гр. Варна, …………………….. год.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВАРНА, XXV състав, в публично
заседание на единадесети май през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
При участието на секретаря Виржиния Миланова, разгледа
докладваното от съдия Таня Димитрова административно дело № 731/2020 г. по описа на АдмС – Варна, като за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалба на Община Варна, представлявана от Кмета на Община Варна - И.Н.П.,
подадена чрез главен юрисконсулт С.Н.М., срещу Решение № РД-02-36-177 от
26.02.2020 г. на Заместник - министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 - 2020, с което за установени три броя нередности са определени финансови корекции по пропорционалния метод в размер на
разходите по договор с изпълнител, като е определена една обща финансова
корекция в размер на най-високата такава, а именно – 25% от стойността на
допустимите разходи – 7 016,38 лв. с ДДС, финансирани от ЕСИФ по
засегнатия от нарушенията Договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-19 от 22.08.2018 г. с изпълнител
„СС-Консулт“ ЕООД, и е решено неправомерният разход да не се верифицира при
последващи искания за плащане.
С жалбата се
настоява, че оспореното решение е незаконосъобразно и необосновано, като се
твърди, че направените констатации от УО са неоснователни и се изразява
несъгласие с определената финансова корекция по основание и размер. Излагат се
подробни доводи в подкрепа на твърденията за липса на вреда, липса на
нарушение, липса на нередност и липса на мотиви за избрания методи за
определяне на финансовата корекция.
По отношение
на първото установено от органа нарушение, оспорващият сочи следното: В рамките
на оперативната самостоятелност на възложителя, в случая при подготовката за
възлагане на обществената поръчка, възложителят е приел, че чрез неразделянето на
поръчката на обособени позиции, в най-добра степен може да удовлетвори
собствените си потребности и интереси, да се осигури непрекъснатост на
дейността и едновременно с това и качествено изпълнение. С оглед осигуряване на
ефективност при разходването на бюджетни средства, възложителят е в правото си
да структурира обществената поръчка в съответствие с неговите нужди и цели, за
да изпълнява своевременно и точно вменените му функции. Според оспорващия
неоснователно УО приема, че дейностите, предмет на обществената поръчка имат
различна специфика, изискват различен лицензионен режим и се осъществяват на
различни обекти на територията на възложителя, като с неразделянето на
обществената поръчка е дадено предимство на участници, притежаващи
широкоспектърен обхват на работа.
По отношение
на второто нарушение, оспорващият сочи, че възложителят, в съответствие с чл.
25, ал. 3 от ЗОП (отм.) е поставил изискване към участниците в процедурата да
имат опит в изпълнението на сходни дейности, отчитайки предмета и обема на
обществената поръчка и включените в него дейности. Изтъква се, че лицензът,
съответно списъкът на правоспособните физически лица към него, следва
задължително да е получен преди обявяване на поръчката.
По отношение
на третото нарушение с жалбата се поддържа, че при формиране на цената за
упражняване на строителен надзор участникът е сгрешил при изчисляване на
процентното съотношение от цената на изпълнение на СМР. Твърди се, че
неумишлено е пропусната грешката от комисията и от участника и тя сама по себе
си не цели да накърни и злоупотреби с плащанията по оперативната програма, а е
поправима и отстранима.
На следващо
място се настоява, че липсват аргументи защо не може да се приложи
диференцираният метод, а е избран пропорционалният при определяне на размера на
финансовата корекция, като се изтъква, че не е направена съпоставка на ценовите
оферти на оферентите. Сочи се, че не е доказана нанесената вреда, както и че не
е мотивирано и доказано с кое действие или бездействие, което има за последица
нанасянето на вреда на средствата на ЕСИФ, Община Варна е довела до вредата.
Искането е
да се отмени оспореното решение.
Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 (Ръководителят на УО на ОПРР),
зам.-министърът на регионалното развитие и благоустройството, с писмен отговор
по жалбата, постъпил в съда на 11.05.2020 г. (л. 245-250 от делото), подаден
чрез ст. юрисконсулт Ц.Т., излага подробни доводи за законосъобразност на
оспореното решение на всички основания по чл. 146 от АПК. Твърди се, че актът е
издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и при
съобразяване на административнопроизводствените правила, както и при спазване
на материалния закон и съблюдаване целта на закона. По отношение на първото
нарушение, прието от УО, се сочи, че извън правомощието на възложителя е да
ограничава конкуренцията на основание удовлетворяване на собствените си
потребности и интереси и в съответствие с нуждите си. Изтъква се, че УО е
изразил съгласие с твърдението на Община Варна, че всички, предвидени в
предмета на обществената поръчка (предоставяне на консултантски услуги)
дейности, попадат в обхвата на чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на
територията (ЗУТ), т.е. изискват се два лицензионни режима – оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор,
обаче следва да се има предвид, че съгласно установената практика в тази област
консултантите се профилират в посочените две направления, поради което са
ограничени икономическите оператори, които по закон и занятие упражняват само
една от двете дейности, изискващи различни режими и компетентности. Ответникът
се позовава и на становището на Община Варна, от което се установява, че
възлагането на поръчките е ставало по една от заложените в техническата
спецификация дейности и то на определен по вид обект, като се обосновава извод,
че при липса на разделяне на предмета на обществената поръчка в обособени
позиции се ограничава правото на участие на икономическите оператори, които по
закон и по занятие упражняват само част от тях. В допълнение ответникът сочи,
че ограничението се обуславя и от осъществяването на различни по специфика
обекти, различни по вид и характер обекти на територията на възложителя,
изискващи наличието на специфична експертиза. Изтъква се, че при определяне на
по-ниския размер на финансовата корекция УО е взел предвид, че в процедурата
оферти за участие са подали 18 участника, а със 7 от тях е сключено рамково
споразумение, което не сочи на липса на „нередност“.
Според ответника в най-голяма степен ограничителното
проявление на процесното нарушение намира отражение в прекомерното завишаване
на техническите възможности – за изпълнение през последните три години, считано
от датата на подаване на офертата консултантски услуги по упражняване на
строителен надзор за 6-те по вид обекта, изготвяне на оценки за съответствие на
инвестиционните проекти за 6-те по вида обекта и извършване на обследване и
съставяне и регистриране на поне един технически паспорт на съществуващ строеж,
т.е. сходният предмет се доказва с минимум 13 изпълнени услуги. Предвид
последното ответникът поддържа неоснователност на възражението на оспорващия,
че по отношение на сходния предмет са изискани само 3 от всичките 14 броя
дейности.
По отношение приетото от УО наличие на втора нарушение
- изискването в обявлението (т. ІV.3.3.) участникът да може да се позове на
предходни изпълнени услуги /проекти, които е изпълнил като главен
изпълнител/член на обединение с не по-малък дял от 70%, ответникът сочи, че
действително това условие е предоставена алтернатива за участниците, изцяло в
полза на участника само обаче, когато се отнася до една изпълнена услуга за
един обект. Освен че според ответника е налице неяснота какво следва да се
разбира под проекти, поставеното условие създава неяснота по отношение на
неговото приложение и има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в
процедурата – не е ясно как би се третирала изпълнена сходна услуга от участник
в обединение, който е осъществявал строителен контрол на 1 обект само за
строителен надзор, но с обем 2 обекта (очевидно с дялово участие 50%).
Във връзка с изискването в обявлението участникът да
разполага минимум с едно правоспособно физическо лице, упражняващо технически
контрол по част „Конструктивна“ и минимум едно правоспособно физическо лице,
упражняващо дейността Координатор по безопасност и здраве, които лица да са
вписани в основния или допълнителния списък на правоспособните физически лица
към лиценза, представен от участника, ответникът сочи, че изискването е
ограничително, тъй като: лицензът може да е получен от икономическия оператор
много преди обявяването на обществената поръчка; лицата, които участниците
предложат за изпълнение на поръчката, могат да бъдат включени в списъка и на
по-късен етап, ако притежават необходимата квалификация и правоспособност;
вписването във въпросния списък може да се изисква преди сключване на договора
за изпълнение на обществената поръчка. Ответникът се позовава и на становището
на одитния орган, че така заложеното условие е нарушение, което е с финансово
влияние.
По отношение на третото нарушение, установено от УО –
избор на ценова оферта, неотговаряща на първоначално заложеното в рамковото
споразумение, ответникът настоява, че не е отчетено от комисията, че
неспазвайки условията по сключеното рамково споразумение, „СС Консулт“ ЕООД в
ценовото си предложение за сключване на окончателен договор е посочил цена за
упражняване на строителен надзор в размер 5 415,12 лв., която се равнява
на 1,36% от стойността на СМР и надвишава оферираната от него цена от 1,25% по
рамковото споразумение, която не следва да е по-висока от 4 983,26 лева.
Сочи се, че са нарушени правилата за равнопоставеност на участниците.
Според ответника националното и европейското законодателство
не поставят изискване за наличието на реална вреда, като нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия
бюджет, респ. не се изисква доказване на наличието на реална вреда. Изтъква се
и че предвид характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено
конкретното финансово отражение на вредата и същото е определяемо по реда на
чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – процентно спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Искането на ответника е да се отхвърли жалбата като
неоснователна, необоснована и недоказана, като се претендира присъждането на юрисконсултско
възнаграждение.
Жалбата е
редовна и допустима - отговаря на изискванията на чл. 150 от АПК, подадена е в
срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, изхожда от надлежно легитимирана страна с правен интерес
и е насочена срещу подлежащ на обжалване акт. Видно от отразяването в ИСУН
оспореното решение е изпратено и отворено на 26.02.2020 г. (л. 202 от делото), а
жалбата срещу него е подадена на 11.03.2020 г., видно от пощенското клеймо
върху плика, в който е изпратена в АдмС-Варна жалбата (л. 80 от делото), т.е. в
14-дневния срок за оспорване.
Съобразявайки
посочените от жалбоподателя основания, изразените становища на страните и фактите,
които се извличат от събраните по делото доказателства, както и с оглед на
разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, определяща обхвата на съдебната
проверка, Административният съд приема за установено от фактическа и правна
страна следното:
Община Варна е получател на безвъзмездна
финансова помощ (100%) по Договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01 (РД-02-37-305/19.12.2016 г.) в максимален
размер до 16 309 436,85 лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1
„Устойчиво интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.002-0001 „Модернизация на образователната
инфраструктура територията на град Варна“ (л. 96-115 от делото).
В изпълнение на сключения административен
договор с Решение № 2823 от 30.06.2015 г. Община Варна като възложител открива
открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет:
„Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за нуждите на Община Варна“ (л.
204-208 от делото) с няколко оператора.
В Обявлението за
поръчката (л. 209-217 от делото) възложителят описва в т. ІІ.1.5. поръчката
като изпълнение на 14 броя дейности и посочва в т. ІІ.2.1., че видовете услуги,
основните параметри и условията, при които ще се изпълняват конкретните услуги
ще се определят при всяко конкретно възлагане по реда на чл. 93б, ал. 3 от ЗОП.
В т. ІІІ.2.3 от обявлението (с продължение в т. ІV.3.3.) като условия за
участие в процедурата са посочени изискващите се технически възможности, а
именно за изпълнение от участниците на сходни услуги, и е посочено изискването
участниците да разполагат с екип от минимум едно правоспособно лице,
упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“ и минимум едно
правоспособно физическо лице, упражняващо дейността Координатор по безопасност
и здраве, които лица следва да са вписани в основния или допълнителния списък
на правоспособните физически лица към лиценза, представен от участника.
В резултат на
проведената процедура възложителят Община Варна сключва договор с рег. №
Д1800431ВН/22.08.2018 г. с изпълнителя „СС Консулт“ ЕООД с ЕИК *********,
представлявано от С.С.за предоставяне на консултантски услуги по чл. 166, ал. 1
от ЗУТ за нуждите на Община Варна – извършване на оценка за съответствието на
инвестиционните проекти, съгласно ЗУТ и изготвяне на окончателен доклад,
съгласно чл. 168, ал. 6 от ЗУТ с място на изпълнение обект/строеж: ДГ № 1 „С.“,
ул. „П.К. № **, гр. Варна. Общата стойност на договора е в размер до
5 846,98 лв. без ДДС, от които: за изготвяне на комплексен доклад за
оценка за съответствието на инвестиционните проекти – 431,86 лв. без ДДС,
представляващи 5,2% от стойността на проекта; за упражняване на строителен
надзор, включително изготвяне на окончателен доклад – 5 415,12 лв. без
ДДС, представляващи 1,25% от цената за изпълнение на СМР с включени
непредвидени разходи.
След регистриране в
УО на ОПРР 2014-2020 г. на Сигнал за нередност № 1239, във връзка с
изпълнението на посочения по-горе договор за безвъзмездна финансова помощ,
финансиран от ОПРР, по който Община Варна е получател, заместник-министърът на
регионалното развитие и благоустройството – ръководител на УО, с писмо с изх. №
99-00-6-340(23)/23.01.2020 г. (л. 164-173 от делото) информира Община Варна, че
стартира по сигнала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за посочените нарушения,
като дава възможност за представяне на писмени бележки и възражения по
констатациите и предвидената финансова санкция за тях, както и писмени
доказателства.
В определения срок е
постъпило мотивирано становище от бенефициента – Община Варна с писмо от
05.05.2020 г. (л. 174-178 от делото), в което бенефициентът излага подробни
доводи за липса на нарушения и за липсата на основания за налагане на финансова
корекция, които възражения са идентични с посочените в жалбата до съда.
С оспореното в
настоящото производство Решение № РД-02-36-177 от 26.02.2020 г. на Заместник -
министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на
ОПРР 2014-2020, са установени 3 (три) броя нередности на бенефициента – Община
Варна, а именно:
І. Нередност по т. 3
„Липсва обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции.
Възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета
на поръчката на обособени позиции, съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от
ЗОП“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
Установено е
извършване на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 25, ал. 5
от ЗОП (отм.) – незаконосъобразно ограничаване на конкуренцията чрез липсата на
обособени позиции и прекомерност на изпълнени сходни работи.
За тази нередност е определена
е финансова корекция на бенефициента – Община Варна, изчислена по
пропорционалния подход, представляваща 5% финансова корекция върху разходите по
Договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-19 от 22.08.2018
г., с изпълнител „СС Консулт“ ЕООД на стойност 5 846,98 лв. без ДДС, с
посочен по-горе предмет.
ІІ. Нередност по т. 11
„Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на
т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците“, буква „б“ – случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
Установено е
извършване на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 25, ал. 5
от ЗОП (отм.) – наличие на ограничителни критерии за подбор.
За тази нередност е
определена финансова корекция на бенефициента – Община Варна, изчислена по
пропорционалния подход, представляваща 5% финансова корекция върху разходите по
Договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-19 от 22.08.2018
г., с изпълнител „СС Консулт“ ЕООД на стойност 5 846,98 лв. без ДДС, с
посочен по-горе предмет.
ІІІ. Нередност по т. 17
„Преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка,
включително изменение на офертата на избрания изпълнител“, буква „б“ – при
открита или ограничена процедура възложителят е преговарял с участник, което е
довело до сключване на съществено изменен договор спрямо първоначалните условия
от обявлението за поръчка и/или документацията“ към Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г.
Установено е
извършване на нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 93б, ал. 4 от ЗОП
(отм.)
За тази нередност е
определена е финансова корекция на бенефициента – Община Варна, изчислена по
пропорционалния подход, представляваща 25% финансова корекция върху разходите
по Договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-19 от 22.08.2018 г., с изпълнител „СС
Консулт“ ЕООД на стойност 5 846,98 лв. без ДДС, с посочен по-горе предмет.
УО посочва в
оспореното решение, че финансовата корекция е определена чрез прилагане на
пропорционалния метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на
нередностите, тъй като с оглед естеството на нарушенията – ограничителни
условия, не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора. С обжалвания акт на основание чл. 7 от Наредбата
за посочване на нередности за въпросните нередности, след като за всяка
нередност е определена съответната финансова корекция в размер от разходите по
договора с изпълнителя, е определена една обща финансова корекция в размер на
най-високата такава, а именно – 25% от стойността на допустимите разходи по
засегнатия от нарушенията договор, изчислена в размер на 1 754,10 лв. с
ДДС, като е посочено, че не следва да се верифицира при процедиране на
последващи искания за плащане. Посочено е, че неправомерният разход е изчислен
върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнителя в размер
на 7 016,38 лв. с ДДС, финансиран със средства от ЕСИФ.
В мотивите на обжалваното решение
административният орган възприема като основателни и същевременно доразвива
съображенията по постъпилия сигнал за нередности относно твърденията за
ограничителни изисквания във връзка с първото и второто нарушение на ЗОП (отм.)
и относно твърдението, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на
заложеното в рамковото споразумение.
Горната фактическа
обстановка съдът приема за установена въз основа на писмените доказателства по
административната преписка и тези, представени от страните в хода на съдебното
дирене, които са последователни, взаимно обвързани и допълващи се, и
анализирани в съвкупност не налагат различни изводи.
Установените факти
обуславят следните правни изводи:
Оспореното решение е
издадено от компетентен орган – ръководителя на УО на ОПРР (арг. от чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ и Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството, приложена на л. 95 от делото), и в
изискуемата съгласно чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ писмена форма. В акта се съдържат фактически и правни основания предвид
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Несъстоятелно е
твърдението на оспорващия за липса на мотиви за избрания метод за определяне на
размера на финансовата корекция. Ясно в обжалваното решение е посочено, че
поради спецификата на разглежданите нарушения (влияещи върху нивото на конкуренция
в поръчката) не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената
вреда, което е обусловило използването на пропорционалния метод. УО е възприел
изводите на сигнализатора, че поради естеството на нарушенията – ограничителни
условия, е невъзможно да се направи количествено определяне на финансовото
отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по
договора, като допълва, че е невъзможно да се предположи с точност каква би
била стойността на договора за изпълнение в случай, че спечелилият участник
беше друг. При спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции, на
основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности и в съответствие с чл.
72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, след определяне на съответната финансова корекция за
всяко нарушение, е определена обща финансова корекция. УО е обосновал, че
предполагаемата вреда е в резултат на нарушенията на националното и съюзното
право, които имат финансово отражение.
Неоснователно
оспорващият настоява, че е недоказано твърдението, че процесните пороци на
обществената поръчка са създали предпоставки да не бъде класирана икономически
най-изгодната оферта, доколкото липсва съпоставка на ценовите оферти на
оферентите, което би внесло яснота по отношение на причинно – следствената
връзка между посочените нередности и предполагаемия вредоносен резултат в
цифрово изражение. Процесните първо и второ нарушение се отнасят до
ограничаване изначало на конкуренцията при възлагане на обществената поръчка,
което прави безпредметно извършването на съпоставка на ценовите оферти на
оферентите, тъй като при липсата на допуснато нарушение на правилата по
възлагане на обществената поръчка биха били налице неопределяем брой оферти на
участници. Освен това по отношение на третото нарушение – сключване на договор
със „СС Консулт“ ЕООД, чиято оферта не отговаря на критериите, заложени в
рамковото споразумение, следва да се посочи, че от 7-те участника в
обществената поръчка, с които е сключено рамково споразумение, единствено
въпросното дружество е подало ценова оферта, т.е. невъзможно е да се направи
съпоставка с други ценови оферти с цел установяване на цифровото изражение на
предполагаемата вреда. На следващо място, следва да се има предвид, че става
въпрос за предполагаема вреда – възможност за нанасяне на вреда на бюджета на
съюза, а не за реална вреда.
Спазени са специалните правила, регламентирани в
ЗУСЕСИФ, за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 и 3 от ЗУСЕСИФ преди
издаването на оспорваното решение УО е осигурил възможност бенефициентът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства, а решението е издадено в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите
мотиви са обсъдени представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения.
По отношение приложението на
материалния закон съдът намира следното:
Спорът по делото е
правен и се концентрира върху въпроса налице са допуснати нарушения от
бенефициента по процесния административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПРР, представляващи нередности по смисъла на Наредбата за
посочване на нередности, които да обуславят извършването на финансови корекции
и определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ върху
допустимите разходи по договора с изпълнителя „СС Консулт“ ЕООД, сключен в
резултат на проведената открита процедура по обществена поръчка.
Основанията за
определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, според която финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция само
в случаите на наличие на някое от изчерпателно изброените в разпоредбата
основания. Целта на финансовата корекция е при констатиране на нередности във
връзка с възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП по проекти,
съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период, да се
възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на
предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото
национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и
намаляване на случаите на нередности. Съгласно чл. 143, § 1 от Регламент №
1303/2013 държавите-членки на първо място носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми, т.е. задължението на държавите-членки
включва и доказването на нередността.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на цитираната разпоредба на
правото на Европейския съюз сочи, че елементите на фактическия състав на
нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ
в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане; и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото не е
спорно, че Община Варна има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на
икономически субект – страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Спорен е въпросът
относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните
нередности, за които на Община Варна, в качеството й на бенефициент, са
наложени финансови корекции.
І. Относно
установената с оспорения акт първа нередност – по т. 3 „Липсва обосновка за
неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Възложителят не е
посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на
обособени позиции, съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП“ към Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57
от 28.03.2017 г. и установеното извършване
на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП
(отм.) – незаконосъобразно ограничаване на конкуренцията чрез липсата на
обособени позиции и прекомерност на изпълнени сходни работи:
Правилно УО приема,
че е налице съществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл.
25, ал. 5 от ЗОП (отм.) в приложимата редакция – доп. ДВ, бр. 35 от 15 май 2015
г. – предметът на обществената поръчка и заложените изисквания в техническата
спецификация не осигуряват спазване на принципите за свободна и лоялна
конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата.
Този извод се
обосновава от посочените в обявлението, документацията за участие и
техническата спецификация конкретни дейности, които следва да се извършат при
изпълнение на обществената поръчка, както и от обектите, спрямо които следва да
се извършат тези дейности.
Дейностите, които
следва да се извършат при изпълнение на поръчката (посочени в т.ІІ.1.5. от
обявлението) са много на брой – 14, и различни по вид, а именно:
-
Прединвестиционни проучвания;
-
Изработка и/или съгласуване на задание за проектиране;
-
Извършване на оценка за съответствието на
инвестиционни проекти, съгласно ЗУТ;
-
Проверка на количествени сметки към проект;
-
Участие на консултанта в експертни или други съвети;
-
Упражняване на строителен надзор, съгласно чл. 166.
ал. 1. т. I от ЗУТ;
-
Отчитане хода на изпълнение на строежи и на извършени СМР
(изготвяне на месечен или извънреден доклад; проверка и одобряваме на месените
доклади на изпълнителя па строеж; изготвяне па протоколи от работни срещи с
участниците в строителството; проверка п удостоверяване на количеството и стойностите
на извършени СМР за изпълнение на строеж и др.);
-
Изготвяне на технически паспорти на нови строежи,
съгласно Наредба № 5/28.12.2006 г. (изм. ДВ, бр. 102 от 12.12.2014 г.);
-
Обследване и изготвяне па технически паспорт на
съществуващи строежи, съгласно Наредба № 5/28.12.2006 г. (изм. ДВ, бр. 102 от
12.12.2014 г.);
-
Изпълняване функциите на координатор по безопасност и
здраве, съгласно изискванията на чл. 5, ал. 3 от Наредба № 2 от 2004 г. за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи;
-
Изготвяне на окончателен доклад, съгласно чл. 168, ал.
6 от ЗУТ;
-
Извършване на дейността технически контрол по част
„Конструктивна“;
-
Упражняване на строителен надзор по време на
отстраняване на проявени скрити дефекти през гаранционните срокове;
-
Изпълнение на всички останали задължения на
консултанта, предвидени в договора за изпълнение на обществената поръчка и
приложимите законови разпоредби.
Обектите на обществената
поръчка са:
1. Обекти/строежи за строителство и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на пътища и/или улици,
и/или транспортни мрежи, и/или
съоръжения към тях на техническата инфраструктура;
2. Обекти/строежи за строителство и/или благоустрояване, и/или рехабилитация,
и/или реконструкция, и/или основен ремонт на площади и/или междублокови
пространства, и/или спортни площадки, и/или детски зони, и/или площадки за игра,
и/или някой от посочените в Приложение № 2, т. 10 към Наредба № 1 от 30 юли
2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Видовете озеленени площи за
обществено ползване или със специфично предназначение са: паркове, градини,
улично озеленяване, гробищни паркове, ботанически градини, дендрариуми,
зоопаркове, защитни насаждения, атракционни паркове, аквапаркове, включително
мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура за тяхното обслужване,
както и разположените в тях (в зависимост от предназначението им) мемориални
обекти, увеселителни обекти и открити обекти за спортни и културни дейности);
3. Обекти/строежи за строителство и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на сгради и/или
съоръжения за обществено обслужване
съгласно Приложение № 2, т. 1-9 към Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за
номенклатурата на видовете строежи;
4. Обекти/строежи за строителство и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на жилищни сгради;
5. Обекти/строежи за строителство и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основем ремонт на електроснабдителни и/или електронни
съобщителни мрежи и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура;
6. Обекти/строежи за строителство и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основем ремонт на ВиК мрежи и/или съоръжения към тях на
техническата инфраструктура.
Правилно УО приема
твърденията на сигналиста, че предметът на обществената поръчка не е разделен
на обособени позиции (не са групирани дейностите/обектите), което дава
предимство или необосновано ограничава участието на стопанските субекти в
процедурата и по този начин ограничава конкуренцията. Обединени са в една
позиция голям брой – 14, различни по вид дейности, които имат различна
специфика и изискват различна експертиза в областта на консултантските услуги по
чл. 166, ал. 1 от ЗУТ, както и различен лицензионен режим и придобиването на
правоспособност за упражняването на съответната дейност се извършва по различен
ред и нормативна рамка.
Изискването за
изпълнение от един изпълнител на толкова голям на брой дейности ограничава
участието на стопанските субекти, чийто предмет на дейност е свързан само с
част от визираните от възложителя дейности, и предполага възможност за участие
в процедурата само стопански субекти с широкоспектърен обхват на работа, което
не е в съответствие с принципите на ЗОП за възлагане на обществени поръчки.
Правилен е изводът на
УО, основан на нормите на чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.), че извън
правомощието на възложителя е да ограничава конкуренцията на основание
удовлетворяване собствените си потребности и интереси, и в съответствие с
нуждите си.
В потвърждение на
направения извод за наличие на основания за обособяване на отделни позиции по
дейности и обекти е и обстоятелството (на което с основание УО се позовава на
изложеното в становището на Община Варна), че възлагането на обществените
поръчки е ставало за една или няколко от заложените дейности в решението за
откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка и сключване на
рамково споразумение и то по определен по вид обект. Например за:
1. Извършване на оценка
на съответствието на инвестиционните проекти, съгласно ЗУТ – 66 обекта,
групирани в посочените по-горе 6 групи (транспортна инфраструктура,
благоустрояване, спортни и развлекателни обекти, жилищни и обществени обекти,
електро и ВиК обекти на техническата инфраструктура);
2. Упражняване на
строителен надзор на 84 обекта, групирани отново в посочените по-горе 6 групи,
обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващи строежи на 52
обекта, групирани в 3 групи (транспортна техническа инфраструктура – 7 обекта,
сгради и съоръжения за обществено обслужване – 11 обекта и жилищни сгради – 34
обекта);
3. Отчитане хода на
изпълнение на строежи и на извършени СМР (изготвяне на месечен и извънреден
доклад; проверка и одобряване на месечните доклади на изпълнителя на строежа;
изготвяне на протоколи от работни срещи с участниците в строителството;
проверка и удостоверяване на количеството и стойностите на извършени СМР за
изпълнение на строеж и др.) – 32 обекта – жилищни сгради.
Обосновано УО не
приема за основателни доводите на Община Варна в аспекта, че чрез неразделянето
на обособени позиции в най-добра степен може да се удовлетворят собствените на
възложителя потребности и интереси, да се осигури непрекъснатост на дейността и
едновременно качествено изпълнение, като с оглед осигуряване ефективност при
разходването на бюджетните средства възложителят е в правото си да структурира
обществената поръчка в съответствие с неговите нужди и цели, за да изпълнява
своевременно и точно вменените му задължения.
Съгласно чл. 2, ал.
1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) свободната и лоялна конкуренция, както и равнопоставеността
и недопускане на дискриминация са принципи, в съответствие с които се възлагат
обществените поръчки при условията и по реда на ЗОП. Разпоредбата пък на чл.
25, , ал. 5 от ЗОП (отм.) въвежда ограничение за възложителите като отрича
правото им да включват в решението, обявлението или документацията условия или
изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството
или обема на обществената поръчка. Тази законова регламентация цели осигуряване
на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както
и средствата, свързани с извършването на определи в закона действия с
обществено значение. Правилно УО посочва, че законодателят е преценил, че
ефективността на средствата може да се постигне само и единствено чрез
съблюдаване на заложените принципи. Тези правни норми имат пряко действие и
отричат правомощията на възложителите да ограничават конкуренцията на основание
удовлетворяване на собствените потребности, нужди и интереси.
В случая
неразделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции не се
явява обосновано. Следва да се съобрази и дадената от законодателя легална
дефиниция на понятието „обособена позиция“ в § 1, т. 16 от ДР на ЗОП (отм.),
според която "обособена позиция" е такава част от предмета на
обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на
обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на
обществената поръчка.
Неоснователно
оспорващият се позовава на ефективността при разходването на обществения
ресурс, доколкото не обосновава и в хода на делото как посредством изпълнението
на различните дейности по консултантската услуга по отношение на различните по
вид обекти ще се осигури непрекъснатост на дейността, качествено изпълнение и своевременно
и точно изпълнение на вменените му задължения. Правилно УО се позовава на
профилирането на консултантите, както по отношение на обектите, за които
предоставят консултантски услуги, така и по отношение на отделните изпълнявани
дейности – оценяване съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на
строителен контрол, паспортизиране, прединвестиционни проучвания. Залагайки
кумулативно изискването за видовете дейности и видовете обекти, които са с
различна специфика, предполагащи специфична експертиза и подлежащи на различен
лицензионен режим, възложителят не е създава условия за възможност за участие
на по-голям кръг потенциални икономически оператори, като по този начин е
понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Правилно УО приема,
че ЗУТ изисква различен режим за доказване на правоспособността за извършване
на 14-те дейности по поръчката. Съгласно чл. 166, ал. 2 от ЗУТ единствено за
дейностите по извършване оценяване на съответствието на инвестиционните проекти
и/или упражняване строителен надзор началникът на Дирекцията за национален
строителен контрол (ДНСК) или оправомощено от него длъжностно лице издава и
вписва в регистър удостоверения, издадени на основания чл. 167 от ЗУТ, за
упражняване на тези дейности при условия и по ред, определени с наредба на
министъра на регионалното развитие и благоустройството. Т.е. за изпълнение на
останалите дейности по поръчката не се изисква по принцип да се притежава
удостоверение по чл. 167 от ЗУТ или друг лиценз.
С основание УО се
позовава, в потвърждение на направения извод, и на ограничително проявление на
процесното нарушение, което намира отражение в прекомерното завишаване на
техническите възможности на участниците. По отношение тях възложителят е поставил
изискване (т.ІІІ.2.3. от обявлението) към участниците да са изпълнили през
последните три години, считано от датата на подаване на офертата консултантски
услуги и по упражняване на строителен надзор и за 6-те по вид обекта, и изготвяне
на оценки за съответствие на инвестиционни проекти и за 6-те по вид обекта и
извършване на обследване и съставяне и регистриране на поне един технически
паспорт на съществуваш строеж по реда на Наредба № 5 от 28 декември 2006 г.
Следователно, сходният предмет се доказва с минимум 13 изпълнени услуги. В този
смисъл, възражението па бенефициента, че по отношение на сходния предмет са
изискани само 3 от всичките 14 броя дейности не може да бъде прието. Дори и при
наличието само на тези основни дейности, доказването с минимум 13 изпълнени услуги
по отношение различните по вид обекти е прекомерно, ограничаващо и
разубеждаващо. УО правилно прави уточнение, че посочената от бенефициента
алтернативност (и/или) е дадена като възможност вътре в самите обекти, например
- ВиК мрежи и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура, а не по
отношение основните видове обекти.
Съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се определят
финансови корекции по ал. 1, т. 9 са посочени в нормативен акт на Министерския
съвет. Оспореният акт за определяне на финансова корекция е издаден на 26.02.2020
година. Към тази дата действащият нормативен акт по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28..03.2017 г., в редакция след
изм. и доп. ДВ, бр. 37 от 23 август 2019 г. и преди изм. и доп. ДВ, бр. 19 от
6.03.2020 година. За определянето на финансова корекция по отношение на
нарушенията – елемент на фактическия състав на нередността, се прилага
нормативният акт, действал към датата на установяване на нередността, т.е. в
случая - Наредбата за посочване на нередности в посочената редакция.
Предвид изложеното в
съответствие с материалния закон е прието, че нарушението произтича от
действието на бенефициента възложител, нарушена е конкретна нормативна
разпоредба на националното законодателство – чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр.
с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) и че нарушението има финансово отражение –
нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ – неспазване принципите на ЗОП (отм.),
като чрез ограничителен и непропорционален предмет на обществената поръчка е
дадено необосновано предимство на стопански субекти по процедурата, като
възложителят е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая
нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон като
неразделяне предмета на обособени позиции и прекомерността на исканата сходна
услуга, като е нарушена конкуренцията и са създадени предпоставки за неподаване/некласиране
на икономически по-изгодни оферти, което би могло да доведе до вреда на
националния или бюджета на ЕС. Нарушена е и разпоредба на ЕС – чл. 160 от
Регламент 2018/1046.
Правилно за тази
нередност е определена финансова корекция на бенефициента – Община Варна,
изчислена по пропорционалния подход, представляваща 5% финансова корекция върху
разходите по Договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-19 от 22.08.2018
г., с изпълнител „СС Консулт“ ЕООД на стойност 5 846,98 лв. без ДДС, с
посочен по-горе предмет, предвид обстоятелството, че конкретната открита
процедура попада в обхвата на чл. 20, ал. 1 от ЗОП. Определеният от УО % на
финансовата корекция е съответен на предвидения такъв в т. 3 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
ІІ. По отношение на нередността по т. 11 „Използване
на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“,
буква „б“ – случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации,
но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ към Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57
от 28.03.2017 г.
Правилно е установено
извършване на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 25, ал. 5
от ЗОП (отм.) – наличие на ограничителни критерии за участие с поставянето от
възложителя на изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават
участието на лица в обществената поръчка.
В обявлението за
поръчката, в т.ІІІ.2.3. Технически възможности възложителят е поставил условие,
както вече се посочи, участниците да са изпълнявали строителен надзор минимум
на по един обект от 6-те групи видове обекта, а именно:
1. Обекти/строежи за
строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на
пътища и/или улици, и/или транспортни мрежи, и/или съоръжения към тях на
техническата инфраструктура;
2. Обекти/строежи за строителство и/или
благоустрояване, и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт
на площади и/или междублокови пространства, и/или спортни площадки, и/или
детски зони, и/или площадки за игра, и/или някой от посочените в Приложение №
2, т. 10 към Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете
строежи (Видовете озеленени площи за обществено ползване или със специфично
предназначение са: паркове, градини, улично озеленяване, гробищни паркове,
ботанически градини, дендрариуми, зоопаркове, защитни насаждения, атракционни
паркове, аквапаркове, включително мрежите и съоръженията на техническата
инфраструктура за тяхното обслужване, както и разположените в тях (в зависимост
от предназначението им) мемориални обекти, увеселителни обекти и открити обекти
за спортни и културни дейности);
3. Обекти/строежи за строителство и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на сгради и/или
съоръжения за обществено обслужване съгласно Приложение № 2, т. 1-9 към Наредба
№ 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи;
4. Обекти/строежи за строителство и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на жилищни сгради;
5. Обекти/строежи за строителство и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основем ремонт на електроснабдителни
и/или електронни съобщителни мрежи и/или съоръжения към тях на техническата
инфраструктура;
6. Обекти/строежи за строителство и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основем ремонт на ВиК мрежи и/или
съоръжения към тях на техническата инфраструктура.
Поставено е и кумулативно
изискване участниците да са изготвяли оценки за съответствието на инвестиционни
проекти на строежи, за които има издадени разрешения за строеж, като са
изготвяли минимум на един комплексен доклад за по един обект от 6-те групи
видове обекта, които са посочени по-горе.
налице е и трето
кумулативно изискване – участниците да са извършвали обследване и съставяне и
регистриране на поне един технически паспорт на съществуващ строеж по реда на
Наредба № 5 от 28 декември 2006 г.
По този начин
заложеното изискване за изпълнени сходни услуги ограничава конкуренцията.
Поставеният критерий обхваща съвкупност от дейности (строителен надзор, оценка
за съответствието на инвестиционни проекти и паспортизиране на строежи), които
имат различна специфика, изискват различна експертиза и подлежат на различен
лицензионен режим. Извършването на съответния вид дейност върху визираните от
възложителя много на брой и различни по вид обекти предполага специфична
експертиза, като залагайки кумулативно изискване за видове дейности и видове
обекти, възложителят е ограничил участниците, чийто предмет на дейност е
свързан само с част от визираните дейности/обекти. Правилно е прието, че
покриването на поставения критерий за подбор предполага широкоспектърен обхват
на работа като дейности по различните видове обекти. Нещо повече сигнализаторът
се позовава и на обстоятелството, че по процедурата са отстранени 5 участника
поради несъответствие с така поставеното изискване за изпълнени сходни услуги.
УО се позовава и на извършения анализ във връзка с първата нередност. Съдът
констатира, че изискването касае и 14-те вида дейности, посочени в решението за
откриване на процедурата по възлагана на откритата обществена поръчка и в
обявлението, но пък изисква доказване с изпълнени услуги по отношение на
различните обекти, групирани по видове в 6 групи. Това изискване безспорно е
прекомерно, ограничаващо и разубеждаващо.
Съгласно чл. 25, ал. 5
от ЗОП (отм.) възложителите
нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или
изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството
или обема на обществената поръчка. Макар и да става въпрос за открита процедура
за сключване на рамково споразумение „Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за нуждите на Община Варна“, то поставянето на процесното изискване за
доказване изпълнение на различни дейности по отношение на различни видове
обекти, през призмата и на неразделянето на обществената поръчка по обособени
позиции, обуславя извод за необосновано ограничаване участието на лица в
обществената поръчка и същевременно за даване на предимство само на
икономически оператори с широк спектър на дейност.
Другото
незаконосъобразно изискване, което е поставено от възложителя в т. ІV.3.3. от
обявлението се отнася до възможността участникът да се позове на предходни
изпълнени услуги/проекти, които е изпълнил като главен изпълнител/член на обединение
с не по-малък дял от 70%. Изискването е ограничително, тъй като възможността за
качествено изпълнение на услугата и придобитият опит не зависят от размера на
дяловото участие в обединението. Независимо че това условие е предоставена
алтернатива за участниците, то създава неяснота по отношение на неговото
приложение и има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в
процедурата. От една страна освен изпълнени услуги се сочат и проекти, без да е
пояснено какво се разбира по проекти. От друга страна, не е ясно как
възложителят би третирал случай, при който ако само един от членовете на
обединението (и единствено той) с дялово участие 50% е извършвал строителен
надзор, а обединението като цяло е извършило всички услуги по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ.
УО, на следващо място,
приема, че в обявлението (т.ІV.3.3.) е поставено незаконосъобразно изискване
към участника да разполага с минимум едно правоспособно физическо лице,
упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“ и минимум едно
правоспособно лице , упражняващо
дейността Координатор по безопасност и здраве, които лица да са вписани в
основния и в допълнителния списък на правоспособните физически лица към
лиценза, предоставен на участника. Нарушението, според УО, се състои в
обстоятелството, че възложителят изисква експертите на участника да са вписани
в Удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ на
етап подаване на офертата, което изискване УО приема за ограничително. С така
поставеното изискване се посочва, че възложителят ограничава правото на
участника да докаже годността си чрез позоваване на ресурсите на трети
физически лица, които притежават необходимата специфична експертиза, но на етап
подаване на оферти не са вписани в удостоверението, издадено от ДНСК на
участника. Правилно УО приема, че въведеното изискване – предложеният експерт правоспособно
физическо лице, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“ да бъде
включен в списъка към удостоверението, издадено от ДНСК би могло да бъде
изискано от спечелилият участник само на етап „сключване на договор“, но не и
на етап „подаване на оферта“. С основание УО се позовава на становището на
одитния орган – ИА ОСЕС по отношение на процесното нарушение, което се определя
такова заложена условие като нарушение с финансово влияние, но това е
неотносимо по отношение изискването за минимум едно правоспособно лице,
упражняващо дейността Координатор по безопасност и здраве. Във връзка с
доводите на оспорващия следва само да се посочи, че съгласно чл. 6, ал. 2 от Наредба
№ РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение
за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, екипът от
физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност чл. 166, ал. 1, т. 1
от ЗУТ - по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражняване на строителен надзор, трябва да включва съответните специалисти,
които притежават квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на
всички части на инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни
категории съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ, включително координатор по безопасност и здраве, като е
посочен минималният брой специалности, сред които обаче не е лице, упражняващо
технически контрол по част „Конструктивна“. В списъка към удостоверението се
изисква специалист и промишлено и гражданско строителство (инженер
конструктор), но не и специалист с правоспособност за упражняване на технически
контрол по част „Конструктивна“. Предвид изложеното независимо че задължително
всеки консултант следва да има в списъка си вписан специалист Координатор по
безопасност и здраве, то следва да се има предвид и че изрично ЗУТ с
разпоредбата на чл. 142, ал. 10 изисква отделно сключване на договор между
възложителя и физическо лице, упражняващо технически контрол по част
„Конструктивна“ във връзка с извършването на оценка за съответствието на част
„Конструктивна“ на инвестиционните проекти във фази технически и работен
проект, което лице следва да е включено в списък, изготвен от Камарата на
инженерите в инвестиционното проектиране, обнародван в ДВ. Действително е
възможно в списъка към удостоверението, издадено от ДНСК да е включено и
правоспособно лице, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“, но
това не е задължително, както настоява оспорващият.
Въпросната обществена
поръчка е проведена при наличието на ограничителни критерии за подбор, което е
създало предпоставки за намаляване на конкуренцията с оглед ограничаващия и
разубеждаващ ефект на процесните незаконосъобразни изисквания, разписани в
обявлението и в документацията. Допуснатите нарушения представляват нередност
доколкото нарушението произтича от действието на бенефициента – Община Варна,
нарушена е конкретна разпоредба на националното право – чл. 2, ал. 1, т. 2 и т.
3, във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), а и нарушението има финансово
отражение – при неспазване на принципите на ЗОП (отм.) възложителят не е
допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този
начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
За тази нередност правилно
и в съответствие с т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция на
бенефициента – Община Варна, изчислена по пропорционалния подход,
представляваща 5% финансова корекция върху разходите по Договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-19 от 22.08.2018
г., с изпълнител „СС Консулт“ ЕООД на стойност 5 846,98 лв. без ДДС, с
посочен по-горе предмет, предвид обстоятелството, че конкретната открита
процедура попада в обхвата на чл. 20, ал. 1 от ЗОП.
ІІІ. По отношение на
третата нередност по т. 17 „Преговори в хода на процедурата за възлагане на
обществена поръчка, включително изменение на офертата на избрания изпълнител“,
буква „б“ – при открита или ограничена процедура възложителят е преговарял с
участник, което е довело до сключване на съществено изменен договор спрямо
първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или документацията“ към
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета
с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
Установено е
извършване на нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 93б, ал. 4 от ЗОП
(отм.), изразяващо се в сключване на договор със „СС Консулт“ ЕООД (с рег. №
Д18001431ВН/22.08.2018 г. – л. 218 и сл. от делото) въз основа на оферта, която
не отговаря на критериите, заложени в рамковото споразумение.
Не са спорни по
делото следните факти:
Сключеното рамково споразумение не
определя всички условия на договора за обществената поръчка и е сключено със 7
потенциални изпълнителя. За сключването на конкретния договор възложителят е
приложил чл. 93б, ал. 3 от ЗОП (отм.) Отправена е покана на 26.06.2018 г.,
която е изпратена на имейл до всички потенциални изпълнители, като поканата,
заедно с документите за участие са публикувани и в профила на купувача на
26.06.2018 г., като за представяне на офертите е определен срок до 03.07.2018
г.
Видът и обемът на търсената услуга е
по отношение на един обект – ДГ № 1 „С.“.
Подадена е една оферта от „СС Консулт“
ЕООД (л. 233 от делото), който участник е определен за изпълнител,
Съгласно документацията за участие по
процедурата за рамково споразумение участниците следва да оферират максимални
единични цени за посочените от възложителя дейности, като общата цена за
изпълнение на услугите по конкретния договор, която следва да се оферира на
база цени, които не могат да надвишават предложените максимални цени, съгласно
ценовото предложение на съответния изпълнител, неразделна част от рамковото
споразумение.
„СС Консулт“ ЕООД е оферирал в
процедурата за сключване на рамково споразумение максимална цена за упражняване
на строителен надзор, съгласно ЗУТ, включително изготвяне на окончателен
доклад, съгласно чл. 168, ал. 6 от ЗУТ в размер на 1,25% от общата строителна
стойност на строежа.
Индикативната стойност на СМР в
случая е 398 660,88 лв. без ДДС;
В ценовото си предложение за
сключване на окончателен договор за упражняване на строителен надзор участникът
„СС Консулт“ ЕООД е предложил цена в размер на 5 415,12 лв., равняваща се
на 1,36%, респ. надвишаваща оферираната от него цена от 1,25% по рамковото
споразумение, като участникът е следвало да оферира цена не по-висока от
4 983,26 лева.
Посоченото несъответствие не е
констатирано от комисията и участникът е класиран на първо място.
Съдът намира, че
правилно УО приема, че са създадени предпоставки за намаляване на
конкуренцията, доколкото въпреки че предложената цена за изпълнение на
конкретния договор не е в рамките на оферираната от участника цена по
сключеното рамково споразумение със „СС Консулт“ ЕООД е сключен договор.
Съгласно чл. 93б, ал.
3 от ЗОП (отм.), когато в рамковото споразумение не са определени всички
условия и то е сключено с повече от едно лице, за всеки договор, който предстои
да бъде сключен, възложителят: 1. отправя писмена покана до лицата по рамковото
споразумение; 2. определя подходящ срок за получаване на оферти, като взема
предвид предмета и времето, необходимо за изпращане на офертите; 3. съхранява
офертите, представени в запечатани непрозрачни пликове, до изтичането на срока
за получаването им; 4. назначава комисия, която разглежда и класира офертите
съгласно критерия, определен в рамковото споразумение, и при спазване
разпоредбите на чл. 70 - 72. Идентична е уредбата и в
действащия към момента на сключване на договора със „СС Консулт“ ЕООД – чл. 82,
ал. 3 и ал. 4 от ЗОП. С нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) пък
изрично е регламентирано, че комисията предлага за
отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия на възложителя (така и в чл. 82,
ал. 9 от ЗОП).
Не следва да се
приема за основателно възражението на оспорващия, че доколкото посоченото в
ценовата оферта процентно съотношение 1,25% от цената за изпълнение на СМР, с
включени непредвидени разходи, без ДДС, отговаря на офертата в процедурата по
сключване на рамковото споразумение, то е налице отстранима и поправима грешка
при формиране на цената в левове за упражняване на строителен надзор, като
участникът е сгрешил при изчисляване на процентното съотношение от цената на
изпълнение на СМР. Без значение е дали процесната грешка е пропусната
неумишлено както от страна на комисията, така и от участника. Безспорно в
договора, сключен между Община Варна и „СС Консулт“ ЕООД в раздела „Цена и
начин на плащане“ за упражняване на строителен надзор, съгласно ЗУТ,
включително изготвяне на окончателен доклад, съгласно чл. 168, ал. 6 от ЗУТ е
посочена именно сумата в размер на 5 415,12 лв., без ДДС, независимо, че
фигурира и уточнението, че въпросната сума представлява 1,25% от цената за
изпълнение на СМР с включени непредвидени разходи, без ДДС. Задължението на
Община Варна, поето с процесния договор е да заплати 5 415,12 лв., а
процентното съотношение на тази цена към цената на СМР е само уточнение.
Допуснатото нарушение
при оценяване на предложението на „СС Консулт“ ЕООД и избора му за изпълнител,
представлява нередност по смисъла на т. 17 – „Преговори в хода на процедурата
за възлагане на обществена поръчка, включително изменение на офертата на
избрания изпълнител“, б. „б“ - при открита процедура възложителят е преговарял
с участник, което е довело до сключване на съществено изменен договор спрямо
първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или документацията.
За тази нередност
правилно е определена финансова корекция на бенефициента – Община Варна,
изчислена по пропорционалния подход, представляваща 25% финансова корекция
върху разходите по Договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-19 от 22.08.2018 г.,
с изпълнител „СС Консулт“ ЕООД на стойност 5 846,98 лв. без ДДС, с посочен
по-горе предмет, предвид обстоятелството, че конкретната открита процедура
попада в обхвата на чл. 20, ал. 1 от ЗОП.
По отношение на
третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на
вреда за бюджета на Съюза:
Съобразно легалната дефиниция по чл. 2, т. 36 от Регламент №
1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице само възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет. Буквалното езиково тълкуване на нормата,
което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на
Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж
решение Ireland v Commission, С-199/03, т. 31; решение Chambre LТIndrе,
С-465/10, т. 47, решение Wrocуaw, т. 44, решение Firma, С-59/14, т. 24).
За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, каквито са процесните, в случая не е възможно
да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т.е. не
може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните
средства – допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че
законодателят приема наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е
необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици.
Настоящата инстанция споделя
становището на ответника за наличие на потенциална възможност за нанасяне на
вреда на бюджета на Съюза с оглед факта, че неправомерните ограничения за
потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в
процедурата, а максимално широкият кръг от участници
е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за
възложителя и бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да
имат финансово отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие
и на други лица.
В контекста на
изложеното административният орган, установявайки посочените нарушения,
правилно ги е квалифицирал като такива по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
В съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, доколкото поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, финансовата
корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод и по реда на чл.
5 от Наредбата за посочване на нередностите, тъй като с оглед естеството на
нарушенията – ограничителни условия, не е възможно да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. С обжалвания акт на
основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности за въпросните
нередности, за всяко от които е определена съответната финансова корекция в
размер от разходите по договора с изпълнителя, е определена една обща финансова
корекция в размер на най-високата такава, а именно – 25% от стойността на
допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор, изчислена в размер на
1 754,10 лв. с ДДС, като е посочено, че не следва да се верифицира при
процедиране на последващи искания за плащане. Така определената една корекция
за всички нарушения се явява в съответствие с разписаното в чл. 72, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ, като неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички
допустими разходи по договора с изпълнителя в размер на 7 016,38 лв. с
ДДС, финансиран със средства от ЕСИФ.
В конкретния казус
установените с оспорения по съдебен ред административен акт нарушения водят до
колизия с основните принципи, прокламирани в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а оттам и до
невъзможност за постигане на целта на ЗОП – ефективност
при разходване на публични средства.
Изложеното обуславя
извод за материална законосъобразност на оспорения административен акт. Същият
е издаден и в съответствие със заложената в чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ цел – да
се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство. Квалификацията на жалбата като неоснователна
налага отхвърлянето й.
При този изход на спора,
предвид направеното своевременно на основание чл. 143, ал. 4 от АПК в полза на
ответната страна следва да се присъди претендираното юрисконсултско
възнаграждение, което съдът определя на 100 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК,
във връзка с чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ,
във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Съдът
съобрази, че по делото е проведено едно съдебно заседание и че процесуалният
представител на ответника ангажира писмено становище по хода на делото и по
същество на спора, без да се явява в съдебно заседание.
С оглед изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във
връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Варна, представлявана от кмета И.П., срещу Решение № РД-02-36-177 от 26.02.2020
г. на Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020.
ОСЪЖДА Община Варна да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата в
размер на 100 (сто) лева за юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: