№ 3851
гр. София, 18.10.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 10-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на двадесети септември през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:ИВИАНА Д. ЙОРДАНОВА
НАУМОВА
при участието на секретаря АННА Б. КОВАНОВА
като разгледа докладваното от ИВИАНА Д. ЙОРДАНОВА НАУМОВА
Административно наказателно дело № 20221110203474 по описа за 2022
година
Производството е по реда на чл.98г от ЗАПСП, вр. глава III, раздел V от ЗАНН.
С Наказателно постановление (НП) № 7915 от 22.11.2021г., издадено от Заместник
министъра на културата, на основание чл.98в, ал.1, вр. чл.97, ал.1 от Закона за авторското
право и сродните му права (ЗАПСП), чл.53 и чл.83, ал.1 от ЗАНН, за нарушение на чл.97,
ал.1, т.5, предл.1 от ЗАПСП на „...........” ......... е наложено административно наказание
„имуществена санкция” в размер на 2000 (две хиляди) лева.
Недоволно от така издаденото НП е останало Дружеството „...........” ........., което
подава жалба в срок. С нея се посочва, че обжалваното Наказателно постановление е
незаконосъобразно, издадено в противоречие с и при неправилно тълкуване на материалния
и процесуалния закон. В жалбата се посочва, че не е ясно по какви съображения достъпът до
интернет сайт представлява „публично изпълнение на музикално произведение“ и как е
установено, че възпроизвеждането е „чрез запис“, а не „на живо“. Според жалбоподателя
излъчването чрез интернет сайт не изключва хипотезата произведението да е изпълнявано
на живо и предавано чрез интернет връзка. Не било ясно на жалбоподателя по какви
съображения достъпът до интернет сайт представлява публично излъчване и то на „запис“, а
не „на живо“. Поради това се нарушавало правото на защита на наказаното лице. Според
жалбоподателя достъпът до музикални произведения чрез интернет сайт не е нарушение на
ЗАПСП. Доставчикът на сайта „Джаз Де Вил“ (което представлява радиостанция) е уредило
правата си с авторите. Последните били получили възнаграждение от радиостанцията и не
им се дължало повторно възнаграждение от всяко лице, получило достъп до „Джаз Де Вил“,
1
а ако не е уредило правата си с авторите, то субектът, който носи административна
отговорност е „Джаз Де Вил“. На следващо место в жалбата се твърди, че липсват
достоверни доказателства, които да доказват публичното изпълнение на произведението,
както и наличието на виновно поведение от страна на Дружеството – жалбоподател. От
изложената от наказващия орган фактическа обстановка не можело да се установи дали
записът е пуснат да се възпроизвежда в търговския обект на наказаното лице или се е
излъчвал по радио. Твърди се, че в АУАН и НП не бил описан начинът, по който са
възпроизведени посочените музикални произведения, видът на записващото устройство и
носителят на правата на това устройство. Упреква се наказващия орган, че не е установил
всички обстоятелства, които биха довели до съставомерност на конкретното нарушение.
Изтъква се, че не била посочена длъжността на св. Александър Василев Петков и
съществувала неяснота в какво качество той е бил свидетел. Не било посочено от кога г-жа
Стойкова е барман в Дружеството и дали може да дава достоверни показания за ежедневния
и системен начин, по който Дружеството озвучава обекта, чия собственост са системите за
озвучаване и кой ги използва. Според жалбоподателя не е изяснено дали ползваните
приложения за установяване на нарушението са надлежно инсталирани и годни да установят
нарушението, а само ползването на годни технически средства гарантира верността на
извършените замервания. В тази връзка се цитира и §2, т.21 от ЗАПСП. Същевременно в
жалбата се твърди, че програмите Shazam, Track ID и Sound Hound не са годно
доказателствено средство, тъй като са онлайн приложения, достъпни за всеки и могат да се
инсталират на всяко устройство. Изтъква се, че за тези програми няма разрешение или
сертификат за използването им. Като нарушение се сочи и това, че в НП не било посочено
кога е връчен Актът и дали има постъпили възражения срещу него. По-нататък в жалбата се
казва, че жалбоподателят не е бил поканен за съставяне на АУАН и не е присъствал при
съставянето му, тъй като Констативният протокол бил предаден на г-жа Стойнева, за да го
предаде на представляващия „...........” .......... В жалбата се посочва, че в НП са използвани
думи и изрази на английски език по отношение на имена на песни и автори и доколкото те
били съществени елементи от фактическата обстановка – изписването им следвало да бъде с
превод на български език. От тук се прави извод, че НП е нищожно. В случай, че СРС
приеме, че е извършено административно нарушение, жалбоподателят иска да се приложи
чл.28 от ЗАНН, тъй като нарушението е свързано с достъп до интернет сайт, а не касае
възпроизвеждане на „пиратски“ записи от произведения. С тези аргументи се иска СРС да
отмени изцяло обжалваното Наказателно постановление като неправилно,
незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на административно-
производствените правила. Иска се прилагане на чл.28 от ЗАНН, както и присъждане на
разноски.
Пред СРС, НО, 10 състав „...........” ......... се представлява от адв. Лютакова. В съдебно
заседание на 03.06.2022г. тя заявява, че поддържа жалбата. По време на съдебните прения
пред СРС на 20.09.2020г. адв. Лютакова преповтаря доводите, развити в жалбата. По
съществото на спора се твърди, че наказанието било наложено за публично изпълнение на
запис. Цитира се §2, т.7 и т.8 от ЗАПСП. В Констативния протокол не било посочено да е
2
констатирано излъчване на звукозапис, а се твърди излъчване на музикални произведения от
интернет радио. Посочва се, че радиостанциите са тези, които позволяват или не публично
излъчване и правата не се уреждали с „Музикаутор“. В случай на публично излъчване по
радио, отговорно лице е радиостанцията, а субектите, които пускат радио, не са отговорни.
Адвокатът заявява, че актосъставителят не е установил лично песните, техните автор, текст,
звучене, а е използвал технически средства, като в тази връзка също се преповтарят
аргументи от жалбата. Относно искането за прилагане на чл.28 от ЗАНН адв. Лютакова
обръща внимание, че Дружеството – жалбоподател е имало договор с „Профон“, което също
било Дружество за управление на авторски права. Обръща се внимание, че след проверката
„...........” ......... е сключило договор и с „Музикаутор“, което доказвало, че жалбоподателят не
би извършил последващи нарушения. Акцентира се на това, че нарушението е първо, било е
оказано съдействие на наказващия орган и случаят касае една песен от интернет
радиостанция. Поради това и по аргументи, изложени в жалбата, се иска съдът да обяви
обжалваното НП за нищожно или да го отмени като незаконосъобразно, както и да се
присъдят разноски.
Въззиваемата страна Заместник министър на културата се представлява пред СРС
само в съдебното заседание на 03.06.2022г., когато юрк. Новакова заявява, че оспорва
жалбата. По време на съдебните прения пред СРС на 20.09.2022г. въззиваемата страна не
изпраща представител, който да вземе становище по спора.
ОТ ФАКТИЧЕСКА СТРАНА :
На 01.06.2021г. между „...........” ......... и „Профон“ – Дружество за колективно
управление в частна полза правата на продуцентите на звукозаписи и музикални
видеозаписи и на артистите – изпълнители бил сключен договор за публично изпълнение №
42269/2021 по отношение на звукозаписи на музикални произведения, правата на публично
изпълнение върху които са предоставени за управление и администриране от „Профон“ в
обекти на Дружеството – жалбоподател, включително и този в гр. София, ул. „Ангел
Кънчев“ № 1 – коктейл бар „Публик“. Срокът на договорните отношения между „...........”
......... и „Прохон“ е от 01.06.2021г. до 31.12.2023г.
С писмо от „Музикаутор” с изх. № 108-1350 от 18.05.2021г., постъпило в
Министерство на културата под № 62-00-181 от 18.05.2021г., било поискано да се извърши
проверка на редица обекти на територията на гр. София във връзка с използвани музикални
произведения от репертоара на „Музикаутор“ без съответното разрешение за това.
На свидетеля Ч. /главен инспектор в Дирекция „Авторско право и сродните му права”
към Министерство на културата/ била възложена проверка по сигнала на „Музикаутор”. В
тази връзка на 24.06.2021г. около 23:00 часа св. Ч.П. заедно с двама служители от СДВР,
единият от които бил св. А.П., посетили „Публик бар“ в гр. София, ул. „Ангел Кънчев“ № 1,
стопанисвано от Дружеството – жалбоподател. Там св. Ч.П. посредством приложение
/SaundHaund или Shazam/ установил, че в заведението се използват следните произведения
„чрез публично изпълнение на запис“ : „I Hope You’ll Be Very Unhappy“ – Esther Phillips и
3
„Could You Be Me“ [Opolopo Mix] – Kathy Kosins & Paul Randolph. Проверяващият
инспектор разговарял с барманката в заведението и от нея научил, че музикалните
произведения били пуснати от компютър с отворен интернет сайт на „Джаз Де Вил“.
За извършената проверка бил съставен Констативен протокол № 7915/2021г. от
24.06.2021г. С него от „...........” ......... е изискано представянето на договор за отстъпени
авторски права, валидни към датата на проверката; договор за отстъпени сродни права,
валидни към датата на проверката; други документи за получено писмено разрешение от
правоносителя/ите за вида използване на посочените произведения и документ за платени
вноски по договорите – към датата на проверката. Констативният протокол бил оставен на
барманката в заведението, за да го предаде на представляващия „...........” ..........
С писмо изх. № 62-00-181 от 29.07.2021г. от Министерство на културата изискали от
Изпълнителния директор на Сдружение „Музикаутор“ да предоставят информация за „I
Hope You’ll Be Very Unhappy“ – Esther Phillips и „Could You Be Me“ [Opolopo Mix] – Kathy
Kosins & Paul Randolph кои са авторите на посочените произведения, дали авторите се
представляват от чуждестранно Дружество за колективно управление на права и ако да – кое
е то, а ако е от Сдружение „Музикаутор“ – дали това е пряко или чрез договор за взаимно
представителство с чуждестранно Дружество за колективно управление на права и дали
Сдружението „Музикаутор“ е отстъпвало права за използването им чрез публично
изпълнение в търговски обекти/ползватели.
С писмо изх. № 108-1434/05.07.2021г. и вх. № 62-00-181/06.07.2021г. в Министерство
на културата постъпил отговор от „Музикаутор“, според който на 02.07.2021г. „...........”
......... е подало заявка за сключване на договор с „Музикаутор“. За произведението „Could
You Be Me“ [Opolopo Mix] композитор и автор на текста бил Kosins Kathy А (член на
американското Дружество ASCAP, представлявано от „Музикаутор“) и Randolph Paul Van
Buren (член на американското Дружество ВМI, представлявано от „Музикаутор“).
Междувременно, на 06.07.2021г. жалбоподателят „...........” ......... сключил договор и
със Сдружение за колективно управление на авторски права на композитори, автори на
литературни произведения, свързани с музика и музикални издатели - „Музикаутор СНЦ” за
възмездно отстъпване на неизключително право за ползва публично „на живо“ или чрез
запис всякакви вече разгласени музикални произведения и литературни произведения,
свързани с музика, правата за публично изпълнение върху които са му предоставени за
управление или ще му бъдат предоставени по време на действие на договора.
С писмо с изх. № 62-00-181 от 21.07.2021г. „...........“ ......... било поканено да изпрати
свой представител на 17.08.2021г. между 14.00 и 16.00 часа в Министерство на културата,
Дирекция „Авторско право и сродните му права“ за съставяне на АУАН. Писмото било
изпратено по пощата до адрес : гр. София, ул. „Ангел Кънчев“ № 1, но пратката останала
непотърсена.
На 18.08.2021г. свидетелят Ч.П. /в присъствието на Силвия Цветанова и Лиляна
Филева – свидетели на съставянето на Акта/, съставил срещу „...........“ ......... Акт за
4
установяване на административно нарушение (АУАН) № 7915/2021г. за това, че на
24.06.2021г. в „Публик бар“ в гр. София, ул. „Ангел Кънчев“ № 1 Дружеството използва
чрез публично изпълнение на запис произведението Kathy Kosins & Paul Randolph - „Could
You Be Me“ [Opolopo Mix] – композитор и автор на текста : Kosins Kathy А (член на
американското Дружество ASCAP, представлявано от „Музикаутор“), композитор и автор
на текста : Randolph Paul Van Buren (член на американското Дружество ВМI, представлявано
от „Музикаутор“) без необходимото по закон съгласие на авторите или представляващата ги
организация за колективно управление на права „Музикаутор“ в нарушение на ЗАПСП –
чл.18, ал.1, ал.2, т.3, предл.2, и ал.3, чл.35, чл.36 и чл.58 от ЗАПСП, с което е извършено
административно нарушение на чл.97, ал.1, т.5, предл.1 от ЗАПСП, вр. чл.83, ал.1 от ЗАНН.
С писмо изх. № 62-00-181 от 19.08.2021г. АУАН № 7915/2021г. бил изпратен по
пощата на „............“ ......... и бил получен от представител на Дружеството - нарушител на
25.08.2021г.
С писмо вх. № 62-00-181 от 02.09.2021г. „............“ ......... предоставило на
Министерство на културата договорите си с „Профон“ и с „Музикаутор“, цитирани по-горе.
Въз основа на АУАН № 7915/2021г. от 18.08.2021г. е било издадено обжалваното
Наказателно постановление № 7915 от 22.11.2021г., с което Заместник министърът на
културата на основание чл.98в, ал.1, вр. чл.97, ал.1 от ЗАПСП, чл.53 и чл.83, ал.1 от ЗАНН,
за нарушение на чл.97, ал.1, т.5, предл.1 от ЗАПСП, е наложил на „...........” .........
административно наказание „имуществена санкция” в размер на 2000 (две хиляди) лева.
Наказателното постановление e изпратено по пощата и видно от известие за
доставяне на лист 15 от делото е било връчено на 07.02.2022г., след което е било обжалвано
с жалба, подадена по пощата на 14.02.2022г.
ПО ДОКАЗАТЕЛСТВАТА :
Приетата от съда фактическа обстановка се установява от показанията на свидетелите
Ч.П. и А.П., както и от събраните по делото писмени доказателства, приобщени към
доказателствения материал по реда на чл.283 от НПК : известия за доставяне на жалба
срещу НП и за доставяне на НП № 7915/22.11.2021г.; писмо с вх. № 62-00-181/02.09.2021г.;
Договор за публично изпълнение № 42269/2021 от 01.06.2022г. между „...........” ......... и
„Профон“ с приложения; Договор от 06.07.2021г. между „...........” ......... и „Музикаутор”;
писмо с изх. № 62-00-181/19.08.2021г. и известие за неговото доставяне; писмо-покана с изх.
№ 62-00-181/21.07.2021г., известие за доставянето му с отбелязване, че пратката е
„непотърсена“; писмо с вх. № 62-00-181/06.07.2021г. с приложение; писмо с изх. № 62-00-
181/29.06.2021г. с приложение; Констативен протокол № 7915/2021г. от 24.06.2021г.;
фискален бон; писмо с вх. № 62-00-181/18.05.2021г. с приложение и удостоверение от
Министерство на културата от 05.09.2014г.; Заповеди на Министъра на културата с № РД09-
427 от 21.05.2021г., с № РД09-475 от 03.06.2021г. и с № РД09-983 от 21.09.2021г. и АУАН
№ 7915/2021г. от 18.08.2021г.
Показанията на свидетеля Ч.П. звучат достоверно, непредубедено и последователно.
5
Те намират опора в Констативния протокол и АУАН. Поради това съдът ги кредитира.
Показанията на свидетеля А.П. се явяват неинформативни относно административно
– наказателното обвинение, тъй като този свидетел не помни пуснатите в заведението песни,
дали са били на български език или на чужд език, не е видял устройството, от което се е
излъчвала музиката, а и твърди, че само представителят на Министерство на културата е
извършвал проверката. Поради това съдът не постави тези гласни доказателства в основата
на фактическите и правните си изводи.
Наличните по делото писмени доказателства (подробно посочени по-горе) са
достоверни, обективни, взаимно допълващи се и еднопосочни. Поради това съдът им се
доверява изцяло. Констатациите, направени в АУАН и в Констативен протокол №
7915/2021г. от 24.06.2021г. намират опора, както помежду си, така и в показанията на св.
Петров, фискалния бон и писмата на лист 40-44 от делото. Същевременно констатациите от
Акта и Констативния протокол не се опровергават и от приложените по делото договори на
„...........” ......... с „Профон“, респ. с „Музикаутор” – доколкото договорът с „Музикаутор”
следва по време датата на проверката в „Публик бар“, а от договора с „Профон“ не става
ясно за кои музикални произведения се отнася и дали вписаното в АУАН и Констативния
протокол произведение е обект на договорните взаимоотношения между с Дружеството –
жалбоподател и „Профон”. Поради всичко това СРС кредитира констатациите, вписани в
Констативния протокол и АУАН.
Договорът за публично изпълнение № 42269/2021 от 01.06.2022г. между „...........”
......... и „Профон“ (с приложения) и Договорът от 06.07.2021г. между „...........” ......... и
„Музикаутор” са обективни писмени доказателства, които принципно няма основание да не
бъдат кредитирани от съда. Същевременно, обаче, от договора на лист 19-28 от делото не
може да се направи връзка дали касае конкретното музикално произведение, което е било
установено в заведението по време на проверката. Освен това процесното нарушение касае
правата на авторите на песента „Could You Be Me“ [Opolopo Mix] - Kathy Kosins & Paul
Randolph, а на лист 19 от делото е посочено, че „Профон“ е Дружество за колективно
управление в частна полза на правата на продуценти и артист-изпълнители, а не на авторите
на музикални произведения. Поради това договорът между „...........” ......... и „Профон“ се
явява неотносим към предмета на доказване по настоящото дело. Договорът между „...........”
......... и „Музикаутор” датира след датата на деянието /24.06.2021г./ и поради това е
неотносим към предмета на доказване по делото.
Писмата с вх. № 62-00-181/02.09.2021г., с изх. № 62-00-181/19.08.2021г. (както и
известието за неговото доставяне), с изх. № 62-00-181/21.07.2021г. (ведно с известието за
доставянето му с отбелязване, че пратката е „непотърсена“), с вх. № 62-00-181/06.07.2021г.
(с приложение), с изх. № 62-00-181/29.06.2021г. (с приложение) и с вх. № 62-00-
181/18.05.2021г. (с приложение) имат достоверни дати. Освен това те са обективи и
достоверни писмени доказателства, които отразяват разменената между Министерство на
културата и „Музикаутор“, респ. между Министерство на културата и „...........” .........
кореспонденция. Поради това СРС дава вяра на тези писма и на съдържащата се в тях
6
информация.
Фискалният бон на лист 47 от делото има достоверна дата и час. От него, както и от
Констативния протокол и показанията на св. Ч.П. се доказва, че проверката е била
осъществена на 24.06.2021г. около 23.00 часа в търговски обект, стопанисван от „...........”
......... в гр. София, ул. „Ангел Кънчев“ № 1.
Удостоверението от Министерство на културата, издадено на 05.09.2014г. е
официален документ, който има доказателствена сила за посочените в него обстоятелства.
Поради това съдът го кредитира.
Приложените по делото известия за доставяне имат достоверна дата. Поради това
СРС ги кредитира и приема, че поканата за съставяне на АУАН е била изпратена на „...........”
......... по пощата, но пратката е останала „непотърсена“ /видно от лист 38-39 от делото/,
Актът е връчен на представител на „...........” ......... на 25.08.2021г. /видно от лист 35 от
делото/, Наказателното постановление – на 07.02.2022г. /видно от лист 15-16 от делото/, а
жалбата срещу Наказателното постановление е била подадена по пощата на 14.02.2022г.
/видно от лист 15а от делото/.
Не на последно место съдът кредитира и приложените по делото Заповеди на
Министъра на културата с № РД09-427 от 21.05.2021г., с № РД09-475 от 03.06.2021г. и с №
РД09-983 от 21.09.2021г., тъй като това са писмени документи, които изхождат от държавен
орган и разполагат с доказателствената сила за посочените в тях обстоятелства. Въз основа
на тях, както и на основание чл.98, ал.1 и чл.98в, ал.1 от ЗАПСП съдът приема, че
конкретните АУАН и НП са съставени/издадени от оправомощени за това лица.
Доколкото писмените и гласни доказателства са обективни, еднопосочни и
непротиворечиви помежду си, съдът намира за ненужно по-подробното им анализиране (по
аргумент от чл.84 от ЗАНН, вр. чл.305, ал.3, изр.2 от НПК).
ОТ ПРАВНА СТРАНА :
Атакуваното Наказателно постановление е от категорията на обжалваемите
административни актове. Жалбата е депозирана в срок и изхожда от легитимирана страна в
процеса, поради което се явява процесуално допустима и следва да се разгледа по същество.
С оглед направения по-горе анализ на приложените по делото Заповеди на
Министъра на културата, както и на основание чл.98, ал.1 и чл.98в, ал.1 от ЗАПСП съдът
приема, че конкретните АУАН и НП са издадени от компетентни лица. В случая са спазени
сроковете по чл.34 от ЗАНН, тъй като нарушението се твърди да е извършено и установено
на 24.06.2021г., Актът е съставен на 18.08.2021г., а НП е издадено на 22.11.2021г. За
пълнота на изложението следва да се посочи, че според чл.52, ал.1 от ЗАНН наказващият
орган е длъжен да се произнесе по административно - наказателната преписка в месечен
срок от получаването й. Неспазването на този срок, обаче, не води до прекратяване на
административното производство, нито до незаконосъобразност на Наказателното
постановление, тъй като срокът по чл.52, ал.1 от ЗАНН не е преклузивен, а е инструктивен и
осигурява само бързото произнасяне на административните органи по преписките.
7
След собствена служебна проверка на материалите по делото настоящият съдебен
състав установи, че в Акта и в НП има съответствие между словесното и цифровото
описание на нарушението. Ясно е, че става въпрос за изпълнение на запис, което по
аргумент от §2, т.7 и т.8 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗАПСП включва и
излъчване по безжичен път или предаване чрез кабел или друго техническо средство,
каквото в случая е интернет сайтът „Джаз Де Вил“, като това е станала публично /по
смисъла на чл.18, ал.3, вр. ал.2, т.3, предл.2 от ЗАПСП - изпълнение на запис на
произведението пред неограничен кръг лица – посетители на проверяваното заведение и по
начин, даващ възможност произведението да бъде възприето от тях/ и същевременно без да
е налице съгласие на авторите на произведението или на представляващата ги организация
за колективно управление на права. Поради това СРС не счита, че има нарушение на чл.42
или чл.57 от ЗАНН.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно неяснотата около
длъжността на св. Александър Василев Петков, както и от кога г-жа Стойкова била барман в
заведението и знаела ли е тя ежедневния и системен начин, по който Дружеството озвучава
обекта, чия собственост са системите за озвучаване и кой ги използва, тъй като тези
обстоятелства не са част от фактическия състав на нарушението, поради което и не е
необходимо да фигурират в АУАН и НП. Освен това озвучаването по принцип в
заведението е неотносимо към въпроса за конкретния случай, конкретното музикално
произведение, в конкретния ден и час как е било пуснато да се чува в обекта. В ЗАНН няма
изискване да се посочва длъжността на лице, за което се твърди да е присъствало на самата
проверка. В ЗАНН съществува изискване да се посочат свидетелите на Акта. В случая
такива фигурират в АУАН и изрично е посочено, че те са свидетели при съставянето на
Акта. В чл.57 от ЗАНН не фигурира изискване в НП да се посочва кога е връчен Актът и
дали има постъпили възражения срещу него. Поради това и този довод от жалбата се приема
за неоснователен от съда.
По отношение на възражението, че в НП са използвани думи и изрази на английски
език по отношение на имена на песни и автори, този състав на СРС счита, че това не е порок
и не влече след себе си нищожност на Наказателното постановление, тъй като когато
имената на песните и авторите им са на чужд език /както в случая/ за прецизност при
изписване на имената им е допустимо да се използва чужд език. В случая ползването на
чужд език не означава неяснота на обвинението, а изписване на името на произведението и
авторите му по автентичен начин – без промяна поради произношението на проверяващия.
Въпреки това, обаче, този съдебен състав счита, че в хода на административно –
наказателното производство е било допуснато съществено процесуално нарушение, което е
ограничило правото на защита на наказаното лице. Става въпрос за следното : от писмените
доказателства, приложени на лист 36-39 от делото, от показанията на св. Ч.П., както и от
самия Акт по безспорен начин се установява, че АУАН № 7915/2021г. от 18.08.2021г. не е
съставен в присъствието на представител на „...........” .......... Принципно това е допустимо,
когато нарушителят е известен, но не може да бъде намерен или когато е поканен, но не се
яви за съставяне на Акт (чл.40, ал.2 от ЗАНН). От писмо – покана с изх. № 62-00-181 от
21.07.2021г. (приложено на лист 36-37 от делото) става ясно, че до Дружеството –
жалбоподател е била адресирана покана за явяване в Министерство на културата –
Дирекция „Авторско право и сродните му права“ за 17.08.2021г. Същевременно от АУАН №
7915/2021г. се вижда, че Актът не е бил съставен на датата, посочена в поканата до „...........”
......... (17.08.2021г.), а на друга дата - 18.08.2021г., за която дата не е била изпращана покана
до Дружеството – жалбоподател негов представител да се яви за съставяне на Акт. При това
положение следва, че за датата, на която е съставен АУАН (18.08.2021г.) „...........” ......... не е
било поканено. Липсата на покана до Дружеството – нарушител за датата 18.08.2021г. прави
нормата на чл.40, ал.2 от ЗАНН неприложима в конкретния случай. Поради това и
доколкото АУАН е съставен в отсъствието на представител на Дружеството - нарушител и
8
без да е бил поканен да се яви в Министерство на културата – Дирекция „Авторско право и
сродните му права“ на 18.08.2021г., съдът приема, че в хода на административно –
наказателното производство срещу „...........” ......... е било допуснато нарушение по чл.40,
ал.2 от ЗАНН. Това е довело до нарушаване правото на Дружеството - жалбоподател да
присъства негов представител лично при съставянето на АУАН и да се увери, че Актът е бил
реално съставен на посочената в него дата и пред посочените в него свидетели.
Гореизложеното показва, че конкретната процедура по съставяне на АУАН е
опорочена. При условие, че Актът не е бил съставен на 17.08.2021г. (на датата, посочена в
поканата на лист 36-37 от делото), а за 18.08.2021г. не е била изпратена покана до
Дружеството – нарушител, административно-наказващият орган е следвало преди да се
произнесе по преписката да провери АУАН с оглед неговата законосъобразност и
обоснованост /на основание чл.52, ал.4 от ЗАНН/ и съответно да не издава Наказателно
постановление въз основа на АУАН, който е съставен в нарушение на чл.40, ал.2 от ЗАНН.
Тук нормата на чл.53, ал.2 от ЗАНН е неприложима, тъй като в случай не става въпрос за
„нередовност в акта”, а за допуснато съществено процесуално нарушение в хода на
съставяне на Акта, което не може да се санира по друг начин освен чрез законосъобразно
съставяне на АУАН при спазване на правилата, разписани в чл.40 от ЗАНН.
Посоченото по-горе нарушение на процесуалните правила не може да се отстрани в
съдебната фаза по обжалване на Наказателното постановление, тъй като е от категорията на
съществените, които водят до ограничаване правата на нарушителя за разбере срещу какво
точно административно обвинение да се защитава още от началото на започнатото срещу
него административно – наказателно производство, както и да участва лично в него. Поради
това обжалваното НП следва да бъде отменено като незаконосъобразно, тъй като е издадено
на база незаконосъобразно съставен АУАН.
Водим от изложеното и заради допуснато съществено процесуално нарушение съдът
прие, че обжалваното Наказателно постановление следва да бъде отменено на формално
основание и без да е необходимо да се обсъжда спорът по същество.
За пълнота на изложението, обаче, следва да се посочи, че дори и да не беше
допуснато посоченото по-горе съществено процесуално нарушение в процедурата по
съставяне на АУАН, Наказателното постановление пак щеше да се отмени от съда поради
следните съображения :
Първо – от Заповед № РД09-475/03.06.2021г. на Министъра на културата и от
показанията на св. Ч.П. следва, че при установяване на конкретното музикално
произведение /неговото име и автор/ е било използвано приложение SaundHaund или
Shazam, а не „автоматизирани средства за контрол“ по смисъла на §2, т.21 от ДР на ЗАПСП,
вр. чл.98, ал.2, т.5, вр. чл.97 от ЗАПСП. Поради това доводите, релевирани от страна на
жалбоподателя в тази насока следва да се приемат за основателни. Това означава, че относно
установяването на конкретното музикално произведение, респ. неговите автори има
съмнение дали са действително чутите – доколкото приложения като SaundHaund или
Shazam не са сертифицирани от независима организация, установена на територията на
Европейския съюз или поне няма доказателства за това, ангажирани по делото от
въззиваемата страна. Вярно е, че чрез тези програми може автоматично да се установи кое
музикално произведение се чува, но доколкото в случая не става въпрос за лична употреба, а
за установяване на произведение, което е обект на закрила от ЗАПСП, то установяването
следва да стане (за да се счита за безспорно доказано) чрез използването на автоматизирани
9
средства за контрол по смисъла на ЗАПСП, каквито в случая не се доказа да са ползвани при
установяване на нарушението. Поради това възниква съмнение дали произведението, което
е звучало в проверяваното заведение е същото, което е разпознато от ползваното от св.
Петров приложение и което е вписано в Констативния протокол и АУАН.
Второ – дори и да се приеме, че е доказано кое точно музикално произведение е
звучало по време на проверката в проверяваното заведение (и че то е това, което е посочено
в АУАН и НП), съдебният състав счита, че случаят е маловажен. От показанията на
свидетеля Ч.П., фискалния бон, Констативния протокол и АУАН се доказва, че на
24.06.2021г. около 23.00 часа в гр. София, ул. „Ангел Кънчев“ № 1, заведение „Публик бар“,
стопанисвано от „...........“ ......... е звучала песента Could You Be Me“ [Opolopo Mix] – Kathy
Kosins & Paul Randolph, пусната от интернет сайт „Джаз Де Вил“. Изпълнението на това
произведение не е било „на живо“, а на запис, излъчван от въпросния интернет сайт.
Същевременно, доколкото в заведението музикалното произведение е можело да бъде чуто
от неограничен брой хора, може да се приеме, че е налице и публичност на изпълнението на
записа. От писмо изх. № 108-1434/05.07.2021г. и вх. № 62-00-181/06.07.2021г. се установява,
че на произведението „Could You Be Me“ [Opolopo Mix] композитор и автор на текста са
Kosins Kathy А (член на американското Дружество ASCAP, представлявано от
„Музикаутор“) и Randolph Paul Van Buren (член на американското Дружество ВМI,
представлявано от „Музикаутор“). По делото не е доказано нито авторите на текста на
музикалното произведение, нито представляващата ги организация за колективно
управление на авторски права да са давали съгласие за публичното изпълнение на запис на
това произведение. Поради това от обективна страна може да се приеме, че е реализирано
нарушението по чл.97, ал.1, т.5, предл.1 от ЗАПСП, вр. чл.18, ал.1, ал.2, т.3, предл.2 и ал.3,
чл.35, чл.36 и чл.58 от ЗАПСП. От субективна страна следва да се посочи, че
административната отговорност на юридическите лица е обективна и безвиновна. Макар
това да означава, че е доказано извършването на процесното административно нарушение,
доколкото става въпрос само за една песен, която е била пусната от интернет сайт „Джаз Де
Вил“ (който би трябвало да е уредил правата на авторите на теста на произведението във
връзка с излъчването му по безжичен път) и доколкото нарушението е първо по ред и
Дружеството – жалбоподател е уредило договорните си отношения с две сдружения за
колективно управление на права, защитими от ЗАПСП (с „Профон“ преди процесната дата и
с „Музикаутор“ малко след това), СРС приема, че обществената опасност на деянието и
дееца е по-ниска от останалите подобни случаи и заради това този казус е следвало да се
квалифицира като маловажен случай. Доколкото НП е издадено на 22.11.2021г., СРС счита,
че на основание чл.3, ал.2, вр. ал.1 от ЗАНН следва да се приложи по-благоприятната
редакция на чл.28 от ЗАНН, а именно тази, която е действала до 23.12.2021г., според която
при маловажни случаи на административно нарушение наказващият орган може да не
наложи наказание като предупреди устно или писмено нарушителя, че при повторно
нарушение ще го санкционира, а не сега действащата норма на чл.28 от ЗАНН, според която
при маловажни случаи на административно нарушение наказващият орган задължително
10
издава предупреждение. Именно заради прилагането на по-благоприятния закон за
нарушителя следва да се приеме, че като счита, че са налице основанията на чл.28 от ЗАНН,
съдът не следва да издава предупреждение, а следва само да отмени Наказателното
постаноление.
Гореизложеното означава, че обжалваното Наказателно постановление следва да се
отмени и на формално основание, и ако спорът бъде разгледан по същество.
Доколкото въззиваемата страна не е успяла да докаже административно –
наказателното обвинение, което е повдигнала на „...........“ ......... с процесното НП, на
основание чл.84 от ЗАНН, вр. чл.190, ал.1 от НПК направените по делото разноски за
свидетел в размер на 40,90 лева (за явяване на св. Петков в съдебните заседания на
03.06.2022г. и на 20.09.2022г.) следва да се поемат от органа, издал процесното НП и
недоказал обвинителната си теза, тъй като производството пред СРС не би се образувало и
разходите за явяване на свидетел пред СРС не биха се направили, ако не беше издаденото от
Министерство на културата Наказателно постановление, което в случая съдът отменя
поради посочените по-горе мотиви. Освен това бюджетът на съда (от който са изплатени
тези разходи за явяването на свидетеля А.П.) е различен от този на административно –
наказващия орган. Поради това Министерство на културата следва да бъде осъдено да
заплати по сметка на СРС сумата от 40,90 лева за направени разноски за явяване на свидетел
пред съда на 03.06.2022г. и на 20.09.2022г. Освен това - на основание чл.84 от ЗАНН, вр.
чл.190, ал.2 от НПК и чл.11 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата
по ГПК Министерство на културата следва да плати и 5,00 лева държавна такса за служебно
издаване на изпълнителен лист в полза на СРС. Аргументи за това си решение съдът черпи
и от нормата на чл.63д, ал.1 от ЗАНН, вр. чл.143, ал.1 от АПК, според която държавните
такси и разноските /в случая за явяване на свидетел по делото/ следва да се поемат, респ.
възстановят от бюджета на органа, издал отмененото НП.
Доколкото според чл.63д, ал.1 от ЗАНН в производствата пред районния съд
страните имат право на присъждане на разноски по реда на АПК, съдът следва да се
произнесе и по искането на адв. Лютакова за присъждане на разноски в полза на
жалбоподателя. Въпросът за разноските е уреден в чл.143 от АПК, който е част от Дял III -
„Производства пред съд“ и за неуредените в този дял въпроси се прилага ГПК /според
чл.144 от АПК/. Според чл.80 от ГПК страната, която е поискала присъждане на разноски,
представя на съда списък на разноските най-късно до приключване на последното заседание
в съответната инстанция. В случая това законово изискване е изпълнено, тъй като в съдебно
заседание на 20.09.2022г. адв. Лютакова е представила списък с разноски, фактура и
преводно нареждане, според които „...........“ ......... е заплатил на Адвокатско дружество „С.
..........“ сумата от 720 лв. с ДДС за правна защита и съдействие по настоящото дело. Според
чл.143, ал.1 от АПК и с оглед изхода на делото, органът, издал процесното НП, следва да
заплати на жалбоподателя направените от него разноски за един адвокат. Според чл.18, ал.2,
вр. чл.7, ал.2, т.2 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения – при имуществена санкция от 1000 до 5000 лева (както в случая – 2000
11
лева) минималният размер на адвокатското възнаграждение е „300 лв. + 7 % за горницата
над 1000 лв.”, т.е. 370 лева. Уговореното и изплатено възнаграждение за адвокатска защита
на Дружеството – жалбоподател в случая е над тази сума, а именно 720 лева. Доколкото
адвокатът на „...........“ ......... е взел участие в две съдебни заседания пред СРС, всяко от
които с продължителност от около половин час, този съдебен състав счита, че в случая
поисканият адвокатския хонорар се явява прекомерно висок и следва да се присъди само до
размера на минимално определеното адвокатско възнаграждение според чл.18, ал.2, вр. чл.7,
ал.2, т.2 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, т.е. за сумата от 370 лева. На тази сума следва да се начисли и ДДС, тъй
като от фактурата на лист 86 от делото следва, че Адвокатското дружество е регистрирано
по ДДС, а §2а от Допълнителните разпоредби на Наредба № 1 от 09.07.2004г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения гласи, че за регистрираните по ДДС
адвокати дължимият данък върху добавената стойност се начислява върху възнагражденията
по тази Наредба и се счита за неразделна част от дължимото от клиента адвокатско
възнаграждение. Поради това към сумата от 370 лева минимално адвокатско
възнаграждение следва да се прибави и 20 % от 370 лв., т.е. и сумата от 74 лева. В този
смисъл са и Определение № 266/18.04.2019г. на ВКС, ТК, II т.о.; Определение №
349/01.07.2021г. на ВКС, ТК, I т.о.; Определение № 60385/29.10.2021г. на ВКС, ТК, II т.о.;
Определение № 60309/02.08.2021г. на ВКС, ТК, II т.о. и други. Водим от всичко изложено
по-горе СРС прие, че органът, издал отмененото НП, следва да бъде осъден да плати на
жалбоподателя „...........“ ......... сумите от 370 лв. плюс 74 лв., т.е. общо 444 лева, а за
разликата над 444 лв. до претендираните 720 лв. за разноски за адвокатско възнаграждение -
искането на адв. Лютакова следва да бъде оставено без уважение.
Така мотивиран, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 7915 от 22.11.2021г., издадено от
Заместник министъра на културата, с което на основание чл.98в, ал.1, вр. чл.97, ал.1 от
ЗАПСП, чл.53 и чл.83, ал.1 от ЗАНН, за нарушение на чл.97, ал.1, т.5, предл.1 от ЗАПСП на
„...........” ......... е наложена „имуществена санкция” в размер на 2000 (две хиляди) лева.
ОСЪЖДА Министерство на културата да заплати по сметка на СРС за
направени по делото разноски за свидетел сумата от 40,90 лева (четиридесет лева и
деветдесет стотинки), както 5,00 лева (пет лева) държавна такса за служебно издаване на
изпълнителен лист.
ОСЪЖДА Министерство на културата да заплати на „...........“ ......... с ЕИК
********* със седалище и адрес на управление : гр. София, район „Средец“, ул. „Ангел
Кънчев“ № 1 с управител Иван Георгиев Филчев сумата от 444,00 лева (четиристотин
четиридесет и четири лева) за направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на адв. Лютакова за присъждане на разноски
12
за адвокатско възнаграждение в полза на жалбоподателя за разликата над 444 лева до
претендираните 720 лева.
Решението може да се обжалва по реда на АПК пред Административен съд –
София град в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
13