Решение по дело №40/2015 на Окръжен съд - Кюстендил

                                                  Р       Е       Ш       Е       Н       И       Е  №77

 

гр. Кюстендил, 29.12.2017 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Кюстендилският окръжен съд, гражданска колегия, в открито заседание

на четиринадесети юли

през двехиляди и седемнадесета година, в състав:

 

                                                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: Ваня Б.

 

при секретаря  Галина Кирилова

като разгледа докладваното от съдия Ваня Б.                                 т. д. №  40

по описа за 2015 г. на КОС и, за да се произнесе взе предвид:

 

                „МЕТАЛКОМ ИНВЕСТ” ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Благоевград, ул. „Тодор Измирлиев” № 41, ет. 4, със съдебен адрес *** надпартерен е предявило против Община Кочериново с адрес гр. Кочериново, ул. „Трети март” № 1 обективно кумулативно съединени искове,  както следва иск с правно основание чл. 99, ал. 1 във вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД за сумата от 148 614, 43 лева, представляваща придобито от ищеца вземане по силата на договор за цесия от 02.07.2013 г., прехвърлено му от „НИКМАР НТ” ООД в качеството на изпълнител по сключен с ответната община в качеството й на възложител договор № ОП – 05 -8/ 23.08.2012 г. за извършване на СМР и представляваща неизплатен остатък от дължимото по силата на чл. 4, ал .2 от този договор авансово плащане /в общ размер на 891 686, 59 лева с ДДС/ и издадена фактура № **********/23.08.2012 г. и иск с правно основание чл.86от ЗЗД за сумата от 33 098, 87 лева  представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва върху сумата от 148 614, 43 лева изтекла за периода  от 03.09.2012 г. до 16.08.2015 г. а при условията на евентуалност с начален момент на исковия период – 16.08.2015 г. Претендира  обезщетение за забава в размер на изтеклата законна лихва върху главницата, считано от датата на подаване на и. м. в съда – 17.08.2015 г. до окончателното й заплащане. Петендира разноски по водене на делото съгласно представен списък по чл. 80 ГПК

                    Посочените в исковата молба обстоятелства, от които произтичат претендираните права  са относно това, че вземанетона ищеца произтича от договор за цесия, сключен на 02.07.2013 г., по който ищецът е цесионер, а вземането е цедирано от ТД „Никмар НТ“ ООД, което е притежавало това вземане, по силата на сключен договор за извършване на СМР по рехабилитация и реконструкция на общински дейности в с. Стоб и с. Мурсалево община Кочериново, като договорът, който е бил сключен, за извършване на тези СМР е под № ОП-05-8 от 23.08. 2012 г. По този договор възложител е била ответната Община, а „Никмар НТ“ ООД е имало качеството на изпълнител. До сключването на този договор се е стигнало след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка.  Според съдържанието на сключения договор, за извършване на СМР, общата цена на същите е договорена в размер на 1 486 144,32 лв. без ДДС или 1 783 373,18 лв. с ДДС, която е определена на база изчислени  единичните цени и количества, посочени в офертата на изпълнителя и обективирани в Приложение № 1 към този договор. Според постигнатото съгласие между страните, отразено в съдържанието на договора, а именно чл. 4, ал. 2-ра, плащането на цената на извършените и възложени СМР е следвало да се осъществи на два пъти. Първият път - авансово, като авансовото плащане е следвало да бъде в размер на 50 % от стойността на обществената поръчка, като срокът е до десет дни от подписване на договора и представяне на фактура от изпълнителя и след приемането й от възложителя. Второто плащане - основно такова, която сума представлява разликата между получената сума като аванс и стойността на извършената работа по договора. От страна на изпълнителя е била издадена фактура, за плащане на 50 % от стойността на поръчката, равняваща се на сумата 891 686, 59 лв., с ДДС. Това е и сумата, която е следвало да бъде платена като авансово плащане. Изпълнено е, според твърдението на ищеца, и другото условие, а именно издадената на 23.08.2012 г. фактура и приета от възложителя, а именно  ответника по делото, без възражения.

Твърди се че авансовото плащане е изпълнено частично от ответника, като е платена сума в размер на 743 72,16 лв. Преводът е извършен по банков път и преведено по банковата сметка на изпълнителя „Никмар НТ“ ООД. Подробно ищецът е мотивирал твърдението си с позоваване  на съставените за това  писмени доказателства. Твърди се, че остатъкът от  авансовото плащане в размер на  148 614,43 лв. не е извършено от възложителя и до момента на подаване на исковата молба, а  се поддържа твърдение в процеса, че такова плащане не е извършено и до настоящия момент. Сочи се, че  от ДФЗ, въз основа на така сключения договор, е била определена и предоставена необходимата сума за авансовото плащане на ответната  Община въз основа на договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ от 23.10.2009 г. по мярка 322, а именно „Обновяване и развитие на населените места“ от Програма за развитие на селските райони  - 2007-2013 г. и въз основа на решение за одобряване на проект. Посочено е изрично, че издадената фактура за авансовото плащане, е надлежно осчетоводена в дневника за продажбите на изпълнителя, съответно изложени са обстоятелства за подадена в ТД на НАП справка-декларация и осъществени действия, във връзка с процедурата по деклариране на ДДС по процесия договор. Въпреки наличието и предоставяне на сумата по горепосочения договор от ДФЗ на ответника не е последвало плащане. Независимо от това изпълнителят „Никмар НТ“ ООД е изпълнил повече  90 % от възложените видове и количества СМР. Подробно в исковата молба са изложени обстоятелства за всички документи и организацията на подготовката и издаване на необходимите документи, във връзка с отчитане на извършените СМР, а също така и за приемането им от възложителя, като се твърди, че това е станало с участието на консултанта „Геоексперт България“ ЕООД -  ТД, което е осъществявало технически надзор във връзка с извършваните СМР.

Ищецът е посочил, че по възложения с договора  обект „Рехабилитация и реконструкция на общинската  инфраструктура в с. Стоб и с. Мурсалево, Община Кюстендил“ е следвало да бъдат изпълнени пет подобекта и по всички тях са извършвали СМР. Твърди се, че по причини, свързани с поведението на консултанта, са създадени трудности при оформянето  и изготвянето на документите и въпреки това към края на м. юли 2013 г. изпълнителят е изпълнил повече от 90 % от възложената по договора работа. Конкретизирано е, че е започнала  подготовката за съставяне на констативни актове  обр. 15 , за което подробно в исковата молба са описани и съответно приложени към нея писмени доказателства, от вида на посочените с номера и дати писма, както и данни за имейли, т. е. кореспонденция осъществена по електронен път. Отправена е и покана за доброволно изпълнение, с уведомяване на възложителя, че процедурата е до етап  подготовка за подписване на Акт 15 . От страна на консултанта е сочено, че са предоставени на изпълнителя 5 бр. актове образец 10, след което се е достигнало до момент, в който е поискано спиране на процесните пет подобекта по горепосочения обект, предмет на договора, за извършване на СМР. Твърди се, че е последвало и повторно провеждане на  обществена поръчка, за възлагане изпълнението на същите СМР, както по процесния договор, с уточнението, че се касае за половината от тях, работа включваща като обем половината от тези възложени в договора. Посочено е, че на първо място е класирано ТД  „Евро Еко Билд“ ЕООД  /търговското дружество, което на два пъти по настоящото дело заявява искания за встъпване като главно лице и предявяване на обратни искания срещу страните/.

Последващият договор за възлагане на СМР е с дата 06.04.2015 г., сключен между „Евро Еко Билд“ и Община Кочериново. За тези осъществени от ответника действия,

 

                                                                                     - 2 -

първоначалният изпълнител „Никмар НТ“ ООД е извършил уведомяване на различни институции на 14.10.2014 г.

На дата 02.02.2015 г. изпълнителят е получил служебно писмо, с регистрационен индекс от същата дата, в което се съдържа потвърждение, че въз основа на получената от общината фактура под  № 325 от 23.08.2012 г., издадена от изпълнителя на стойност 891 868,59 лв., какъвто е размера на дължимото авансово плащане, от страна на Общината е заплатена само сумата от 743 72,16 лв. За да бъде платен остатъкът от аванса, възложителят е предявил претенции за предоставяне му на всички издадени актове, протоколи, документи по Наредба № 3, подписани от участниците в строителния процес.

Твърди се, че договорът за цесия между „Никмар НТ“ ООД и ищеца, по силата на който в полза на  последния е прехвърлено  вземането, по договора за извършване на СМР, е сключен на 02.07.2013 г. Прехвърлено е вземане в размер на 241 000 лв., като е пояснено, че вземането е прехвърлено за погасяване на друго вземане, което ищецът е имал спрямо „Никмар НТ“ ООД, по договор за доставка на строителни материали, за процесния  обект.

Посочено е, че към дата 05.02.2015 г., като се вземат предвид всички извършени до този момент / 05.02.2015 г./ частични плащания  непогасената част от задълженията на „Никмар НТ“ към „Металкоминвест" ЕООД по твърдения договор за доставка на строителни материали, е бил в размер на 148 614,43 лв., сума равняваща се на неизплатения остатък от първото и авансово плащане, дължима от Община Кочериново по фактурата от 23 август 2012 г. посочена по-горе. От страна на цедента е изпратено уведомително писмо, за уведомление по реда на чл. 99, ал.3 от ЗЗД на Община Кочериново, за осъщественото прехвърляне на вземане. Твърдението на ищеца е, че това писмо е надлежно получено, което се удостоверява от обратната разписка, с отразени данни за получаване на пощенката пратка. Въпреки многократно отправени покани, остатъкът и процесната претендирана сума не е била заплатена.

            Ответникът Община Кочериново с адрес гр. Кочериново, ул. „Трети март” № 1 е депозирал отговор, с който прави признание на предявения иск за главница до размер от 132 802, 71 лева  и оспорва същия за разликата от 15 811, 72 лева до пълния предявен размер от 148 614, 43 лева. Оспорва като неоснователен иска по чл. 86 ЗЗД, като твърди, че не е налице забава от негова страна, като неплащането на  сумата до размера, на който е направено признание за дължимостта й твърди , че е неплатена поради неполучаване на превод на дължими суми от ДФЗ, а за оспорената част , счита че не е налице забава от негова страна, поради липса на неизпълнено задължение за заплащане на авансово плащане до този размер. Оспорва и претенцията за присъждане на обезщетение за забава в размер на законната лихва. Претендира разноски по водене на делото.

.Ищецът е упражнил правото си по чл. 237, ал. 1 от ГПК и е поискал прекратяване на съдебното дирене и  съдът е прекратил  съдебното дирене  до размера, ца който искът е признат..

             КОС след преценка на доказателствата по делото и при условията на чл. 235, ал. 2 и 3 от ГПК, приема за установено следното :

            Между ответната община като възложител и „Никмар НТ“ ООД като изпълнител след надлежно проведена процедура по възлагане на обществена поръчка е сключен Договор № ОП - 05 - 8/ 23. 08. 2012 г. за извършване на СМР «Рехабилитация и реконструкция на общинска инфраструктура в с. Стои с. Мурсалево, Община Кочериново» Съгласно чл. 3 от Договора общата цена на СМР, които е следвало да се извършат е 1 783 373, 18 лева. Съгласно чл. 4, ал. 2от договора ответникът като възложител е поел задължение да заплати дължимата цена на не повеч от две вноски, първата от които авансово плащане, което 50% от дължимата сума и се дължи до 10 дни от подписване на Договора  и представена от изпълнителя и приета от възложителя фактура и основно плащане  като разлика между дължимата цена на СМР  по Договора и извършеното авансово плащане.

            В изпълнение на изискването на чл.4, ал. 1 от Договора била издадена фактура фактура № **********/23.08.2012 г за сумата от 891 686, 59 лева представляваща дължимата сума като авансово плащане.

            Между страните не се спори, а и от приетите като доказателства  извлечение на от банкова сметка ***.08.2012 г., издадено на 24.06.2015 г. и суифт  № 24DO2380/23.08.2012 г. се установява, че на 23.08.2012 г. ответната община е превела в полза на „НИКМАР НТ” ООД – изпълнител по договора за изпълнение на СМР и цедент по процесния договор за цесия сумата от 743 072, 16 лева.

            По делото липсват доказателства сумата от  148 614, 43 лева представляваща разликата между платената сума и сумата по горепосочената фактура от  891 686, 59 лева да е заплатена от ответника, като плащане не е извършено нито в полза на цедента, нито на ищеца като цесионер.

            По делото няма спор и има признание от страна на ответника за дължимост на сума до размер от 132 802, 71 лева неизплатена като авансово плащане по договора за извършване на СМР, респективно не се оспорва, че до този размер са и извършени СМР. Оспорва се разликата от 15 811, 72 лева с тъврдението, че изпълнителят не е изпълнил задължението си  и не е извършил възложените СМР по договора за тази сума.

            Предвид това, че изпълнението на СМР по процесния договор от 23.08.2012 г. на завършено изцяло от изпълнителя , а впоследствие сключен друг договор след осъществяване на процедура по възлагане на обществена поръчка във връзка с процесния договор са били съставени актове за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството или т.н. Акт – обр. 10 / ксерокопия от които приети като доказателства по делото на л. 144-167/ Тези писмени доказателства са неоспорени от ответника, а освен това видно от съдържанието им са подписании  от  упълномощения от Кмета на ответната Община със Заповед № РД — 01 - 05 - 230/ 10. 06. 2014 г. М.А.И.ИЗготвени СА и подписании без възражения 5 бр. актове, тъй като подобектите, на които е следвало да се извършват СМР са 5 на бр. В съдържанието на тези актове подробно СА отразени в табличен вид  изпълнените СМР по одобрения проект.

            От приетото заключение на в. л. И.Д. изготвил съдебно-счетоводната експертиза се установява, че в счетоводството на «НИКМАР НТ» ООД надлежно е осчетоводена фактура № **********/23.08.2012 г. със съответните счетоводни операции, като е отразено вземане в размер на 891 686, 59 лева  и сумата от 148  072, 16 лева за внасяне. Фактурата е осчетоводена и сметовоството на ответника, като след извършени подробно описании в счетоводството на ответника счетоводни операции е отразено, че дължимата сума за плащане на «НИКМАР НТ»ООД е 145 979, 15 лева.

            Според заключението на в. л. мораторната лихва върху сумата от 148  614, 43 лева за периода от 02.07.2013 г. до   16.08.2015 г. е 32 098,  87 лева.

            От приетото по делото заключение на в. л. инж. В.П. изготвила съдебно-техническата експертиза се установява, че  стойността на изпълнените СМР според съдържанието на гореописаните Акт – бр. 10 – 5 на брой е 1 093 050, 31 лева без ДДС или в процентно изражение това е 73, 55% от възложените по процесния договор СМР на обща стойност  1 486 137, 22 лева, а стойността на извършените СМР според съдържанието на Констативен акт  за изрълнени и приети СМР , Приложение  1  към Споразумение за прекратяване от 09.07.2014 г. на договора е 798 454, 65  лева или в процентно изражение това е 53% от възложените по процесния договор СМР.

            Горната фактическа обстановка се установява от събраните по делото писмени доказателсва и заключенията на в. л.  

               Преценявайки изложеното, налице са условията на чл. 237, ал. 2 от ГПК и съдът следва да постанови решение, с което искът с правно основание чл. 99, ал. 1 във вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД следва да бъде уважен за сумата от 132 802, 71 левза която е направено признание на иска. ИСкът е допустим – налице са предпоставките за предявяването му.  Валидно е и направеното признание на исковете, представляващо по същество процесуално действие на ответника , с което същият се отказва от защита срещу иска до този размер, тъй като го считат за  основателен; заявява, че

                                                                                                   - 3 -

правното твърдение на ищеца,  заявено с искова, отговаря на действителното правно положение, т.е.претендираното от ищцовата страна право съществува, което от своя страна, води до съвпадение на правните твърдения на двете страни пред съда. Освен това са изложении аргументи обосноваващи. направеното признание на иска до този размер.

Доколкото признанието на иска касае право, признато от нашия правен ред и не попада в хипотезите на чл.237, ал.3  от ГПК изключващи го, то съдът следва да го зачете, уважавайки на това основание предявения иск до размера, който е признат., съгласно правомощията си по чл. 237, ал. 2 от ГПК.

ИСсът е основателен и следва да бъде уважен изцяло за сумата от 148 614, 43 лева.   т.е освен за признатия размер и за сумата  а  и оспорва същия за разликата от 15 811, 72 лева.

По делото безспорно установено е, че ищецът притежава вземане в този размер, което е придобил по силата на сключения договор за цесия от 02.07.2013 г., за който факт страните не спорят. Видно от съдържанието на този договор цедирано е вземането на НИКМАР НТ» ООД спрямо община Кочериново дължимо по  процесния договор за извършване на СМР като авансово плащане. Длъжникът е надлежно уведомен за извършеното прехвърляне на вземането съгласно изискването на чл. 99, ал. 3 ЗЗД.

Основният спор между страните  касае налице ли е задължение за извършване на авансово плащане за тази разлика  и извършени ли са на претендираната по договора сума реално възложените СМР.

                     Както бе посочено и по-горе първоначалното задължение за плащане е възникнало за ответната Община в качеството й на  възложител, като първото плащане съгласно процесния договор е следвало да бъде извършено като авансово в горепосочения срок . ИЗпълнено е изискването на договора и от страна на изпълнителя е издадена фактура за дължима сума представляваща авансово плащане – 50% от стойността на СМР, които едва да бъдат извършени. За ответника е мъзникнало задължение за плащане в този размер като авансово плащане, т.е преди да се поставя въпрос за това какви СМР е следвало да се извършат. Задължението за авансово плащане е изпълнено частично до размер от  743 072, 16 лева.. Не се спори, че остатъкът от  148 614, 43 лева представляваща разликата между платената сума и сумата по горепосочената фактура от  891 686, 59 лева не е заплатен.

            Съдът счита, че дължиият остатък е в  размер на 148 614, 43 лева и ответната община следва да заплати като авансово плащане  по договора сума в този размер. О събраните по делото доказателства – Актове – обр. 10 и заключението на съдебно-техническата експертиза е безспорно установено, че от страна на изпълнителя „НИКМАР НТ” ООД са изпълнени СМР на стойност  1 093 050, 31 лева. Актовете визират  изпълнени СМР до говора към момента на спиране на изпълнението, като и упълномощен представител на ответника е подписал същите, предвид което количеството на извършените СМР е установеното от съдържанието на тези актове. Съответната стойност е установена и от заключението на в. л. предвид първоначално договорените цени с договора от 23.08.2012 г. Безспорно установено е, както според този вариант, така и според вариант ІІ от заключението на в. л., че изпълнението на СМР по договора извършено от изпълнителя „НИКМАР НТ” ООД е повече от 50 %. Следователно от изпълнителя са извършени СМР и за спорната разлика от 15  15 811, 72 лева, освен на стойността за признатия размер на иска или изводът, който следва е че искът следва да бъде уважен в предявения размер от 148 614, 43 лева.

            Основателен е и следва да бъде уважен и акцесорният иск с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД до размер от 32 098, 87 лева за периода от  02.07.2013 г. до   16.08.2015 г.Съгласно сключения договор от 23.08.2012 г. авансовото плащане е следвало да се извърши  в срок от 10 дни от подписване на договора и издаване на фактурата. Безспорно установено е, че в този срок изтекъл на 02.09.2012 г. плащане не еизвършено от възложителя. Следователно от 03.09.2012 г. ответникът е в забава да заплати задължението за авансово плащане. От момента на сключване на договора за цесия забавата е спрямо цесионера – ищец по делото. Предвид това за посочения исков период ответникът дължи  обезщетение за забава в размер на законната лихва.

            За разликата над уважения размер до предявения размер от 33 098, 87 лева искът като неоснователен следва да бъде отхвърлен.

            Предвид неизпълнението на задължението ответникът е в забава и към момента на подаване на и. м. – 17.08.2015 г. ,  а и след това. Предвид това на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД дължи обезщетение за забава в размер на законната лихва върху сумата от 148 614, 43 лева считано от 17.08.2015 г. до окончателното й заплащане.

Предвид частичната основателността на исковете на ищеца се дължат разноски в размер на 15 089, 33 лева от о тветника. От ищеца е представен списък по чл. 80 ГПК за разноски в общ размер от  15 173, 76 лева. За сторени разноски в този общ размер по делото са представени доказателства, като е заплатена д. т. в размер  на 5 995 лева при образуване на делото и  д. т.  1 283,  96 лева, за които са представени платежни нареждания. Заплатено е и адвокатско възнаграждение в размер  на 7 44, 80 лева видно от приетата като доказателство фактура.

            Воден от горното , КнОС

 

                                                                    Р       Е       Ш       И  :

 

            ОСЪЖДА   Община Кочериново с адрес гр. Кочериново, ул. „Трети март” № 1 ДА ЗАПЛАТИ ня   „МЕТАЛКОМ ИНВЕСТ” ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Благоевград, ул. „Тодор Измирлиев” № 41, ет. 4, със съдебен адрес *** надпартерен  на основание чл. 99, ал. 1 във вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД сумата от 148 614, 43 лева, представляваща придобито от ищеца вземане по силата на договор за цесия от 02.07.2013 г., прехвърлено му от „НИКМАР НТ” ООД в качеството на изпълнител по сключен с ответната община в качеството й на възложител договор № ОП – 05 -8/ 23.08.2012 г. за извършване на СМР и представляваща неизплатен остатък от дължимото по силата на чл. 4, ал .2 от този договор авансово плащане /в общ размер на 891 686, 59 лева с ДДС/ / и издадена фактура № **********/23.08.2012 г., ведно със законната лихва върху сумата от 148 614, 48 лева, считано от  датата на подаване на исковата молба – 17.08.2015 г. до окончателното й заплащане, както и да заплати   на основание чл.86, ал. 1 ЗЗД  сумата от 32 098, 87 лева представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва върху сумата от 148 614, 43 лева изтекла за периода  от 03.09.2012 г. до 16.08.2015 г.,, както и да заплати сумата от  15 089, 33 лева разноски по водене на делото съобразно отхвърлената част от исковете., КАТО иска с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД за разликата над уважения размер до предявения размер от 33 098, 87 лева, ОТХВЪРЛЯ.

            Решението подлежи на обжалване пред САС в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

                                                                                     ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: