РЕПУБЛИКА
БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
Р Е Ш Е Н И Е
№ 615
10.03.2020г., гр. Пловдив
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ПЛОВДИВ, ХV състав, в открито съдебно заседание, проведено на двадесет
и седми февруари, две хиляди и двадесета година, в състав:
Административен съдия:
Любомира Несторова
при секретаря М.Г., като разгледа докладваното от съдията
административно дело № 208 по описа на съда за 2020 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК / във вр. с чл. 27, ал.1 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Пловдивски университет „Паисий Хилендарски“,с
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***, представляван от проф.
д-р Р.Д.М., против Решение № 80811-843 от 22.11.2019г. на Изпълнителен директор
и ръководител на УО на ОП „Наука и образование за интелигентен растеж“, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ във връзка чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 и ал. 2, и чл. 59, ал. 2, изречение
второ от ЗОП и във връзка с т.10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по реда на глава четвърта от ЗОП, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и след обсъждане и разглеждане на
направените от бенефициента възражения по основанието и размера на финансовата
корекция, е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от размера на
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са
поискани от бенефициента за възстановяване) по договори:
- Договор Д-93/24.06.2019 г.
с ЛКБ Фертрийбс - Гезелшафт
М.Б.Х. на стойност 304 000 лв. без ДДС, сключен по обособена позиция №1;
- Договор Д-100/24.06.2019
г. с Медицинска техника Инженеринг ООД на стойност 102 390 лв. без ДДС, сключен
по обособена позиция №2;
- Договор Д-98/24.06.2019 г.
с Шимадзу Ханделсгезелшафт
м.б.Х. Корнойобург-кл. София КУТ на стойност 128 000
лв. без ДДС, сключен по обособена позиция №3;
- Договор Д-97/24.06.2019 г.
с Шимадзу Ханделсгезелшафт
м.б.Х. Корнойобург-кл. София КУТ на стойност 24 000
лв. без ДДС, сключен по обособена позиция №4;
- Договор Д-102/24.06.2019
г. с Лабприм ЕООД на стойност 226 850 лв. без ДДС,
сключен по обособена позиция №5;
- Договор Д-99/24.06.2019 г.
с Аквахим АД на стойност 642 968 лв. без ДДС, сключен
по обособена позиция №6;
- Договор Д-96/24.06.2019 г.
с Метром България ЕООД на стойност 99 886 лв. без
ДДС, сключен по обособена позиция №8;
- Договор Д-95/24.06.2019 г.
с Медицинска техника Инженеринг ООД на стойност 8 740 лв. без ДДС, сключен по
обособена позиция №10;
Определена е финансова корекция в размер на 10 на сто от размера на
предоставената
финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата
на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване) по договор:
- Договор Д-107/18.07.2019
г. с АА Медикъл България ООД на стойност 62 300 лв.
без ДДС, сключен по обособена позиция № 9, сключени в резултат на проведена
обществена поръчка с предмет „Доставка на оборудване за научноизследователската
дейност по Работни пакети №№ 6, 7, 10, 11 и 12 за ПУ „Паисий Хилендарски"
гр.Пловдив по обособени позиции", проведена от Пловдивски университет
„Паисий Хилендарски", в изпълнение на проект BG05M2OP001-1.002-0005-C03
Център за компетентност „Персонализирана иновативна медицина (ПЕРИМЕД)",
финансиран по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж" 2014-2020.
В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно, поради което се
оспорва изцяло.
Посочено е, че за доказване на съответствието с минималното изискване по
т. 3.3 Възложителят изиска от участника, определен за изпълнител на основание
чл. 67, ал. 6 от ЗОП, декларация за сервизната база, която ще бъде използвана
за изпълнение на поръчката.
Жалбоподателят намира за неприемливо заключението на УО, че изискването
е незаконосъобразно, тъй като, още към момента на кандидатстването, се изисква
от потенциалните участници да разполагат със сервизна база на територията на
страната. Твърди се, че този извод
противоречи на всяко езиково, граматическо и логическо тълкуване на записания в
документацията текст. Изводът на УО е направен само на база първото изречение:
„ Участниците следва да разполагат със сервизна база на територията на
Република България", което навсякъде в оспореното Решение се разглежда
изолирано, без да се вземат предвид поясненията, които са дадени непосредствено
след него и от които е ясно, че наличие на сервизна база се изисква само от
участника, определен за изпълнител.
Твърди се, че от страна на УО не е търсена действителната воля на възложителя,
което предполага отделните изречения да не се разглеждат и тълкуват изолирано,
а да се разглеждат и тълкуват във връзка едно с друго и в смисъла, който е
вложен във всички тях, като се спазват принципите на обективност,
добросъвестност и безпристрастност. Сочи се още, че не е търсена действителната
воля на възложителя , което ясно личи от начина, по който текстът на т.III1.3 „Технически и професионални възможности" от обявлението е
цитиран в становище на УО на ОП „НОИР" с изх.№ BG05M2OP001-1.002-0005-C03-M112
от 20.08.2019г и в негово Писмо с изх. № BG05M2OP001-1.002-0005-C03-M121 от
10.09.2019г. В тези два документа погрешно се цитира текстът от документацията
за участие, който според УО е: „ Участникът декларира съответствието си с
минималното изискване в Част IV: „Критерии за подбор", Раздел В от е ЕЕДОП,
като представя информация за сервизната база, която ще бъде на разположение за
изпълнение на поръчката ". Според жалбоподателя такъв текст няма нито в
обявлението, нито в документацията за участие.
Според жалбоподателя неправилно е
определен размерът на финансовата корекция.
Посочено е, че според мотивите
на обжалваното решение правната квалификация на нарушението е съотнесена към т.10, б."а" от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата, а не към т.10, б."б", към която е съотнесен само Договор Д-107/18.07.2019 г. с АА Медикъл България ООД на стойност 62 300 лева без ДДС,
сключен по обособена позиция № 9.
Твърди се, че тези изводи са неправилни, тъй като в т.10,
б."б" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е посочено, че
когато съществува нередност при описаните хипотези на т.10,б. "а", но
е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, то финансовата корекция
е в размер на 10%. В случая са налице всички предпоставки, визирани в т.10,
б."б" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. В обявената
открита процедура са подадени оферти от 9 участника. Всички подадени оферти
отговарят на поставените критерии за подбор и са допуснати до участие в
процедурата. Неправилно в решението на УО се приема, че минимално ниво на
конкуренция е налично само по отношение на обособена позиция № 9, за която има
три подадени оферти, две от които отговарят на критериите за подбор. / Посочено
е, че отново е налице неправилно посочване, тъй като и трите оферти отговорят
на критериите за подбор, като едната е отстранена, поради несъответствие на
Техническото предложение с поставените минимални изисквания/.
По отношение на останалите обособени позиции /1,2,3,4,5,6,8 и 10/ е
прието, че липсва минимално ниво на конкуренция, тъй като за всяка от тях е
подадена само по една оферта. Този извод на УО се твърди, че също е неправилен
като се излагат подробни съображения.
Претендира се отмяната на оспореното решение и разноските по делото.
Представят се подробни писмени съображения.
Ответникът – Изпълнителният директор и ръководител на УО на Оперативна
програма "Наука и образование за интелигентен растеж", чрез юрисконсулт
Колев, оспорва жалбата като неоснователна.Претендира юрисконсултско
възнаграждение. Възразява относно прекомерност на претендираните от
жалбоподателя съдебни разноски. Представя писмено становище.
Съдът като съобрази изложеното в жалбата, становищата на страните,
доказателствата по делото и след извършване на задължителната проверка по чл.
168 от АПК намира, че жалбата е допустима, а по същество-основателна, по
следните съображения:
Съдът установи, че по административен договор за безвъзмездна финансова
помощ с регистрационен номер BG05M2OP001-1.002-0005-C03, наименование на
проекта „Център за компетентност „Персонализирана иновативна медицина
(ПЕРИМЕД)", финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за
интелигентен растеж" и бенефициент по смисъла на договора и адресати на
акта са: Медицински университет-Пловдив; Пловдивски университет „Паисий
Хилендарски"; Институт по минералогия и кристалография „Акад.
Иван Костов"-София.
Пловдивски университет „Паисий Хилендарски", в качеството му на
възложител, е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка за
избор на изпълнител с предмет „Доставка на оборудване за
научноизследователската дейност по Работни пакети с №№ 6, 7, 10, 11 и 12 за ПУ
„Паисий Хилендарски" гр.Пловдив по обособени позиции", с прогнозна
стойност 1 654 374,16 лв. без ДДС, представена с искане за плащане №3 и при проверка на възложената обществена
поръчка и сключените договори по нея е констатирано от УО нарушение, което има
или би имало финансово влияние върху средствата от ЕСИФ.
Във връзка с извършената проверка е жалбоподателят е получил становище
на УО на ОП „НОИР" с изх. № BG05M2OP001-1.002-0005-C03-M112 от
20.08.2019г. На основание чл.73, 2 от ЗУСЕСИФ жалбоподателят е депозирал
писмено възражение /л.71 по делото./
УО на ОП „НОИР" с писмо с изх. №
BG05M2OP001-1.002-0005-C03-M121 от 10.09.2019 г., уведомява жалбоподателя, че
процедурата по налагане на финансови корекции е стартирана наново. Депозирано е възражение –л.48 по делото.
УО на ОП „НОИР" е приел, че
е използван критерий за подбор, който е дискриминационен, тъй като включва
необосновани национални изисквания: В Раздел III:
Правна, икономическа, финансова и техническа информация, Секция III. 1.3.
„Технически и професионални възможности", критерии за подбор, от обявлението,
Възложителят е заложил в т.З следният критерий за подбор: „Участниците следва
да разполагат със сервизна база на територията на Р България, като това
обстоятелство се декларира в ЕЕДОП, участникът представя информация за
сервизната база, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката.
Според административния орган така формулираното изискване е
незаконосъобразно, тъй като дава необосновано предимство и необосновано
ограничава участието на лица в обществената поръчка, не съответства на предмета
и на характера на същата и противоречи на принципа за свободна и лоялна
конкуренция, прокламиран в чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП. Изискването е и
дискриминационно, тъй като към момента на кандидатстването се изисква от
потенциалните участници да разполагат със сервизна база на територията на
страната.
Според УО, с така формулираното изискване, възложителят изначално е
предопределил кръгът на потенциалните участници - само такива, които към
момента на кандидатстване разполагат със сервизна база на територията на
страната, като не е дал възможност участие в процедурата да вземат участници,
които към момента на кандидатстване не разполагат със собствена или наета
сервизна база на територията на страната, но в случай, че бъдат избрани за
изпълнител-ще осигурят такава.
УО е констатирал, че в случая е налице критерий за подбор, който е
дискриминационен, тъй като включва необосновани национални изисквания.
Прието е нарушение на чл.59, ал.2, изречение второ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП.
УО е приел, че е налице нарушение, което има или би имало финансово
влияние върху средствата от ЕСИФ и за което следва да бъде определена финансова
корекция. Нарушението представлява нередност по т. 10, буква „а" за
сключените договори по обособени позиции №1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 и 10 и по т10,
буква „б" за сключения договор по обособена позиция № 9:„Използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за
изпълнение на поръчката или технически спецификации, които са дискриминационни
на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания" от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(Наредбата), за която в зависимост от тежестта на нарушението е предвидена
финансова корекция в размер на 25 на сто по т.10 буква „а" и на 10 на сто
по т.10 буква „б" от поисканите за възстановяване разходи по всеки от
засегнатите договори.
При анализиране на тежестта на допуснатото нарушение и определяне на размера
на финансовата корекция за нередността, УО съобразява следните обстоятелства: прогнозната
стойност на поръчката е 1 654 374,16 лв. без ДДС, т.е. над праговете по
Директива 2014/24/ЕС; за обособени позиции 1,2,3,4,5,6,8 и 10 се констатира
случай, в който „стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в
процедурата за възлагане на обществени поръчки поради основания за
отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални,
регионални или местни изисквания", поради което нередността попада в
обхвата на описанието по т10, б. „а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на
Наредбата.
За обособена позиция 9 са получени три оферти, поради което нередността
попада в обхвата на описанието по т.10, б. „б" от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 на Наредбата;
С писмо BG05M2OP01-1.002-0005-C03-M121/10.09.2019г.1 на основание чл. 5,
ал.1 от Наредбата, УО е определил финансова корекция в размер на 25 % от поисканите
за възстановяване допустими разходи по следните договори по обществената
поръчка: Договор Д-93/24.06.2019 г. с ЛКБ Фертрийбс - Гезелшафт М.Б.Х. на
стойност 304 000 лв. без ДДС, сключен по обособена позиция №1; Договор
Д-100/24.06.2019 г. с Медицинска техника Инженеринг ООД на стойност 102 390 лв.
без ДДС, сключен по обособена позиция №2; Договор Д-98/24.06.2019г. с Шимадзу Ханделсгезелшафт м.б.Х. Корнойобур г- кл. София КУТ на
стойност 128 000 лв. без ДДС, сключен по обособена позиция №3; Договор Д-97/24.06.2019 г. с Шимадзу Ханделсгезелшафт м.б.Х. Корнойобург-кл. София КУТ на стойност 24 000 лв. без ДДС,
сключен по обособена позиция №4;Договор Д-102/24.06.2019 г. с Лабприм ЕООД на стойност 226 850 лв. без ДДС, сключен по
обособена позиция №5; Договор Д-99/24.06.2019 г. с Аквахим
АД на стойност 642 968 лв. без ДДС, сключен по обособена позиция №6; Договор Д-96/24.06.2019 г. с Метром България ЕООД на стойност 99 886 лв. без ДДС,
сключен по обособена позиция №8; Договор
Д-95/24.06.2019 г. с Медицинска техника Инженеринг ООД на стойност 8 740 лв.
без ДДС, сключен по обособена позиция №10.
Определена е финансова корекция в размер на 10 на сто от размера на
предоставената
финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата
на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване) по договор:
- Договор Д-107/18.07.2019
г. с АА Медикъл България ООД на стойност 62 300 лв.
без ДДС, сключен по обособена позиция №9.
От правна страна Съдът
намира следното:
По силата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ решението, с което се определят
финансови корекции, може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния
кодекс.
Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на
средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Съгласно ал. 5 управляващите органи
отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата,
както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности,
включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или определено от него лице.
В случая с Постановление № 237 на
Министерски съвет от 23.10.2017г. е създадена Изпълнителна агенция „Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж" (ИА ОПНОИР) и е
приет Устройствен правилник на агенцията, съобразно
чл. 4, ал. 1, съгласно който Агенцията изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 -
2020 г. (ОП „ НОИР") и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно националното законодателство и правото на Европейския
съюз". Съгласно параграф 1 от „Преходни и заключителни разпоредби" на
постановлението дейността, активите, пасивите, архивът и другите права и
задължения на Министерството на образованието и науката относно Главна дирекция
„ Структурни фондове и международни образователни програми", свързани с
изпълнение на функциите на управляващ орган на Оперативна програма „ Наука и
образование за интелигентен растеж" и на междинно звено по приоритетни оси
3 и 4 на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси" 2007 - 2013
г., преминават към Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж".
Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж" се ръководи от изпълнителен директор, съгласно чл. 2,
ал. 3 от Устройствения правилник, поради което и
съгласно чл. 6, ал. 1 от правилника, той е ръководителят на Управляващия орган
на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж".
По делото е приета Заповед №
РД-12-251 от 30.10.2017г. на Министъра на образованието и науката, с която
Кирил Росенов Гератлиев е назначен за изпълнителен
директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж".
Оспореното решение е издадено от компетентен административен орган,
подписано е с валиден електронен подпис, видно от разпечатка (скрийншот) на валидността на електронния подпис, от който е
видно от кой е издаден, на чие име и периодът на валидност-л. 21 по делото.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение. Съдът намира, че са
спазени изискванията за форма на акта, същият съдържа реквизитите, посочени в
чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна,
актът съдържа фактически и правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 от АПК.
Законодателят в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ е уредил процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Преди издаването на
решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът /бенефициерът/ да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да
приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента /бенефициерът/ доказателства
и направените от него възражения.
В случая Управляващият орган е дал възможност на бенефициента за
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, като на 17.09.2019г.
чрез ИСУН 2020 са подадени такива с изразено несъгласие по определената
финансова корекция, а именно бенефициентът не приема, че при откриването и
провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка от възложителя
е допусната нередност. Коментира дефиницията за „нередност" съгласно чл.2,
параграф 36 от Регламент 1303/2013 като съдържаща три елемента (1.действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове; 2. което води до нарушение на правото на ЕС
или на националното право, свързано с неговото прилагане; и 3. има или би имало
за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза) и посочва, че не са налице втората и
третата предпоставка: нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагане, както и че няма нанесена
вреда на общия бюджет на ЕС, като счита за недоказана последицата нанасяне на
вреда на общия бюджет на ЕС.
Следователно правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и не са
допуснати нарушения на административнопроизводствените
правила, които да обосновават незаконосъобразност на постановеното решение.
Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по
установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на следните основания – "за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 143 (1) от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ
ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство,
и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за
нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Чл. 2, т. 37 определя като "икономически оператор" всяко физическо
или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта
от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на
държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.
Доколкото в случая жалбоподателят участва като бенефициент в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
същият несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на
извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г.
В случая безвъзмездната финансова помощ е предоставена чрез Оперативна
програма "Наука и образование за интелигентен растеж", поради което
приложима по отношение на нея е Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Видно от чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с наредбата се
посочват: случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Следователно именно в този
нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни
разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение,
респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
Според приложение № 1, нарушенията, за които се налагат финансови
корекции, са свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на
обществени поръчки, като публичност и прозрачност, свободна и лоялна
конкуренция, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация.
Видно от Приложението 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нарушенията са
групирани в три категории – такива, свързани с обявлението за възлагане на
обществена поръчка и документация за участие/публична покана, оценяването на
предложенията и изпълнението на договора.
В случая с оспореното
решение УО на ОП „НОИР“ е приел, че при
провеждането на процедурата по ЗОП са поставени неправомерни критерии за подбор,
които дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в
процедурата като е разгледан подробно критерият по т. III.1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението.
Съдът намира следното относно използван критерий за подбор в Раздел III:
Правна, икономическа, финансова и техническа информация, Секция III.1.3.
„Технически и професионални възможности", критерии за подбор, от
обявлението: „Участниците следва да разполагат със сервизна база на територията
на Р България. Участникът следва да декларира, че ще изпълни поставеното от
Възложителя изискване като попълни част IV: „Критерии за
подбор“, раздел В от ЕЕДОП, с посочване на информация за сервизната база, която
ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката. /л. 467 по АД № 3809/19г./.
Последното изречение е сложно съставно с подчинено допълнително
изречение. То ясно и точно посочва изискванията на възложителя: участникът
следва да декларира, че ще изпълни поставеното от Възложителя изискване като
попълни част IV: „Критерии за подбор“, раздел В от ЕЕДОП, с посочване на
информация за сервизната база, която ще бъде на разположение за
изпълнение на поръчката.
Безспорно изречението „Сервизната база, която ще
бъде на разположение за изпълнение на поръчката“ съдържа глагола „ще бъде“,
който има значение на „бъдещ“ /случващ се в бъдещето, предстоящ/, състои се от частицата „ще“ и глагола „съм“ в
бъдеще време, трето лице, единствено число -
/форми на
глагола съм в бъдеще време: /аз ще бъда, ти ще бъдеш, той ще бъде, ние ще
бъдем, вие ще бъдете, те ще бъдат/. Следователно изискването на възложителя се отнася до един бъдещ момент, а не
към момента на кандидатстването, както
неправилно е възприел управляващият орган.
При положение, че изискването е към момента на кандидатстването участниците
в процедурата да разполагат със собствена или наета сервизна база, то тогава
възложителят не би употребил коментираната форма на бъдеще време, а би употребил
сегашно време на спомагателния глагол „съм“. Изречението с конфигурация,
съдържаща сегашно време на спомагателния глагол „съм“ е следното: „Участникът
следва да декларира, че ще изпълни поставеното от Възложителя изискване като
попълни част IV: „Критерии за подбор“, раздел В от ЕЕДОП, с посочване на
информация за сервизната база, която е на разположение за изпълнение на
поръчката.“
Изречението „Участниците следва да
разполагат със сервизна база на територията на Р България.“ не може да се
тълкува изолирано от общия контекст на поставените от възложителя изисквания,
тъй като такова тълкуване води до неясни и противоречиви изводи, още повече, че
е използвана обобщена форма на сегашно време на лексемата „да разполагат“. Обобщената
форма на сегашно време се използва за даване на обобщена информация за
общовалидни истини. В случая тази форма е установена със законодателната уредба: чл. 63, ал.1 от ЗОП
урежда, че Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество.
Регламентирано е, че Възложителят
може да изисква от кандидата или участника изисквания, определени в чл. 63,
ал.1, т.2, т.3 и т.н.: да разполага с необходимия брой технически лица; да разполага с необходимите
технически средства и съоръжения; да разполага със
система за управление и проследяване на доставките и др.
Следователно заложените от
възложителя изисквания трябва да се анализират в тяхната съвкупност, а не
изолирано, което води до грешни заключения.
При това положение е неправилен изводът на УО,
че така формулираното изискване е незаконосъобразно, тъй като дава необосновано
предимство и необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка,
не съответства на предмета и на характера на същата и противоречи на принципа
за свободна и лоялна конкуренция, прокламиран в чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП.
Не е налице дискриминационно
изискване, тъй като към момента на кандидатстването, както стана ясно от
направеното по-горе граматическо и логическо тълкуване, не се изисква потенциалните
участници да разполагат със сервизна база на територията на страната. Този извод се потвърждава и от следващото
условие залегнало в т.III.1.3, а именно: Възложителят изисква от участника,
определен за изпълнител, на основание чл. 67, ал.6 от ЗОП /в актуалната редакция към момента на обявяване на поръчката/,
декларация за сервизната база, която ще бъде използвана за изпълнение на поръчката.
Отново изискването е свързано с
бъдещо действие, още повече, че изискването вече се отнася за участник, който е
определен за изпълнител.Следователно в документацията няма позоваване на чл.
67, ал.5 от ЗОП, както неправилно е приел УО, а на чл.67, ал.6 от ЗОП.Съгласно
цитираната разпоредба /в редакцията към
момента на обявяване на поръчката/ преди сключването на договор за
обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа
на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за
изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с
поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите
и третите лица, ако има такива.
При това положение се стига до извода, че
жалбоподателят е направил ясно разграничение между документите, които се
изискват на етап участие и на етап изпълнение на поръчката. В този смисъл Съдът
намира, че не е налице нередност по смисъла на чл.2,§36 от Регламент 1303/2013,
тъй като не е налице нарушение на чл. 2, ал.1 и ал.2 и чл. 59, ал.2, изречение
второ от ЗОП.
Относно финансовата корекция, представляваща
от 25% от размера на предоставената финансова подкрепа / по описаните по-горе
договори/:
Размерът на финансовата корекция е определен
чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове.
УО е приел, че нарушението представлява
нередност по т.10 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или
местни изисквания" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Правната квалификация на нарушението е тази по
т.10, б."а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Само
относно Договор Д-107/18.07.2019 г. с АА Медикъл
България ООД на стойност 62 300 лева без ДДС, сключен по обособена позиция № 9.
Правната квалификация е по т.10,
б."б" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
В т.10, б."б" от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е посочено, че когато съществува нередност при
описаните хипотези на т.10,б. "а", но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор, то финансовата корекция е в размер на 10%.
В случая са налице всички предпоставки,
визирани в т.10, б."б" от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от
Наредбата. В обявената открита процедура са подадени оферти от 9 участника,
отговарящи на критериите за подбор, които са допуснато до участие в
процедурата.
Действително, както сочи
жалбоподателят, неправилно УО е приел, че
минимално ниво на конкуренция е налично само по отношение на обособена
позиция № 9, за която има три подадени оферти, две от които отговарят на
критериите за подбор.
За останалите обособени позиции
/1,2,3,4,5,6,8 и 10/ е прието, че липсва минимално ниво на конкуренция, тъй
като за всяка от тях е подадена само по една оферта.
Необходимо е да се посочи, че изискването
на т.10, б."б" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
минимално ниво на конкуренция е да са получени две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор. Няма изрично изискване за
подадени и допуснати оферти по всяка една обособена позиция. Изискването е за
процедурата в цялост, за която са определени изисквания общовалидни за всички
участници, а не за всяка една отделна позиция. За обособените позиции не са
формулирани отделни изисквания, на които да отговарят участниците в
процедурата. В случая възложителят не е поставил ограничителни условия и
участниците сами избират дали да участват за една, за няколко или за всички обособени позиции, ето защо неправилно
УО е определил правната квалификация на нарушението по т.10, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата и съответно финансовата корекция,
представляваща 25% от размера на предоставената финансова подкрепа / по
описаните по-горе договори /, е неправилно определена.
В заключение може да се обобщи, че жалбоподателят
не е извършил нарушение на изискванията на чл.2, ал.1 и ал.2 и чл.59, ал.2,
изречение второ от ЗОП. В изисканите документи за участие, в решението и
обявлението за поръчката, не са заложени неправомерни и/или дискриминационни
критерии за подбор, даващи необосновано предимство или ограничаващи участието
на лица в обществената поръчка.
При
откриването и провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка
не е допусната нередност по смисъла на чл.2, § 36 от Регламент № 1303/2013, тъй
като липсват обстоятелствата, определящи нередност, а именно: не е налице
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което да доведе до нарушение
на правото на Европейския Съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и което да има или би имало за последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Предвид изложеното настоящата
инстанция намира, че наложената финансова корекция е необоснована, с оглед на
което жалбата се явява основателна, а оспореното Решение № 80811-843 от
22.11.2019г. на Изпълнителен директор и ръководител на УО на ОП „Наука и
образование за интелигентен растеж“ е незаконосъобразно и като такова ще следва
да бъде отменено.
Своевременно са претендирани разноските по делото
от процесуалния представител на жалбоподателя, които се установиха в общ размер
от 9422лв. /девет хиляди четиристотин двадесет и два лева/, от които
1700лв.-внесена ДТ и 7722лв.- изплатено адвокатско възнаграждение, видно от
фактура № ********** от 24.02.2020г и платежно нареждане с дата 26.02.2020г.,
която сума се дължи от ответника. Съдът не уважава възражението на процесуалния
представител на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение, тъй
като обратно на твърдението му, делото се отличава с фактическа и правна
сложност, размерът на адвокатското възнаграждение е съобразен с размер на
материалния интерес.
Воден от горното и на основание
чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Пловдив, І отделение, ХV състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 80811-843 от 22.11.2019 г. на Изпълнителен директор и
ръководител на УО на ОП „Наука и образование за интелигентен растеж“.
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“ да заплати в полза на Пловдивски университет „Паисий
Хилендарски“, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: Пловдив, ул.
„Цар Асен“ № 24, представляван от проф. д-р Р.Д.М., сумата в размер на 9422 лв.
/девет хиляди четиристотин двадесет и два лева/.
Решението подлежи на обжалване
пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването.
Административен съдия: /п/