РЕШЕНИЕ
№ 35
гр. Велико Търново, 09.03.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на двадесет и осми януари две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВТИМ БАНЕВ
при
участието на секретаря М.Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 728 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по жалба подадена от Община
Велико Търново с ЕИК *********, административен адрес гр. Велико Търново, пл.
„Майка България“ № 2, срещу Решение № РД-02-36-1244/ 06.11.2019 г. /Решение по
сигнал за нередност с рег. № 1142/, издадено от заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството, определен за ръководител на управляващ
орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. /ОУ на ОПРР/. С
оспореното решение е приключен сигнал за нередност с рег. № 1142 във връзка с
проведена обществена поръчка с възложител Община Велико Търново и идентификатор
00073-2017-0010 в АОП, като са установени нередности по т. 10 и т. 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 година/. С решението е определена
и финансова корекция в размер на 208,80 лв. - 5% от стойността на допустимите
разходи по Договор за възлагане обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0002-C01-U-05/ 28.12.2017 г. с предмет „Извършване на независим финансов одит на
проект „Изграждане на кризисен център за лица“, с изпълнител „Финанс одит
консулт 2002“ ООД – гр. Варна, по Приоритетна ос 1 „Устойчиво интегриране и
развитие“, финансиран с безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020 година.
Оспорващата община
твърди незаконосъобразност на обжалвания акт, поради неспазване на изискванията
за форма /липса на дата и посочени неотносими правни основания/, издаването му при
съществено нарушение на административнопроизводствени правила /без да са
обсъдени възраженията на Община Велико Търново съгласно изискването на чл. 35
от АПК/ и в противоречие с материалноправни разпоредби на закона. Излага доводи
за фактическа необоснованост на констатациите при извършената от управляващия
орган проверка, липса на нередности в проведената процедура по възлагане на
обществена поръчка и нарушения на националното или общностното законодателство,
вкл. неправомерно ограничаване на потенциални участници, въвеждане на
дискриминационни критерии за подбор и/или за възлагане, или включване на
условия или изисквания, ограничаващи конкуренцията. Сочи, че коментираните от
УО на ОПРР изисквания са въведени с императивни разпоредби на Закона за независимия
финансов одит, които биха били приложими в процедурата, независимо дали са
изрично посочени от възложителя или не. Счита, че компетентността на вътрешните
одитори е законово ограничена до рамките на институцията, в която същите
работят, при което е извън техните възможности да проведат такъв одит в друга
институция, респективно лишено от практически смисъл и противоречащо на разума
на закона, е включването
на същите в обявлението и документацията за участие в процедурата по ЗОП. Намира за незаконосъобрезни и изводите на УО на
ОПРР относно възможността за участие в процедури от вида на процесната на
квалифицирани вътрешни одитори по Закона за вътрешния одит в публичния сектор.
В тази връзка изтъква, че поставеното изискване за вписване на кандидати от други
държави в регистъра на регистрираните одитори всъщност възпроизвежда
императивните разпоредби на чл. 22 и чл. 23 от ЗНФО, който е специален по
отношение на ЗОП и не предвижда като равнозначно вписването в еквивалентни
чуждестранни регистри. Изтъква и наличието на взаимно противоречие в мотивите
на ръководителя на управляващия орган, тъй като от последния не са съобразени с
извършени изменения в Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019
година/. В тази връзка оспорващият
твърди и неправилна правна квалификация на претендираните от ръководителя на УО
нарушения. От съда се иска да отмени обжалваното решение на управляващия орган
на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., не претендира
присъждане на разноски. В условията на евентуалност прави възражение за
прекомерност на претендирано от ответника адвокатско възнаграждение, ако то е
над нормативно предвидения размер. В съдебно заседание оспорващата община, чрез
пълномощника си по делото ***Я.И., поддържа жалбата с направените искания, по
доводите изложени в нея и с допълнителни аргументи, развити в хода на устните
състезания. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът - ръководителя на управляващ орган на
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., редовно призован
за съдебно заседание, не се явява и не изпраща представител. В депозирана молба
чрез пълномощника си ***Л., изразява становище за неоснователност на жалбата.
Развива подробни доводи за валидност, формална и процесуална законосъобразност
на оспореното решение, както и за съответствие на наложената финансова корекция
с приложимите материалноправни норми. Моли съда да отхвърли
жалбата на Ощина Велико Търново, претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, в нормативно предвиден размер.
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Велико Търново като получател на средства от европейските
фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо
установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното:
Община Велико Търново е страна по
Договор № РД-02-37-27/ 17.01.2017 г. (№ от ИСУН - BG16RFOP001-1.009-0002-C01)
за предоставяне на безвъзмезна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., Приоритетна ос
„Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура по директно предоставяне
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 –
2020“. Договорът е сключен между ОУ на ОПРР и общината, за изпълнение на
проектно предложение № BG16RFOP001-1.009-0002 „Изграждане на кризисен център за
лица“, на стойност 2 169 123,77 лв., от които безвъзмездна финансова
помощ (100%), в размер на 2 169 123,77 лева.
В изпълнение
на част от дейностите по проекта, от Община Велико Търново е проведена
процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание по
смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/,
открита с Решение
номер РД 24-14/ 17.02.2017 г. на кмета на общината, с предмет „Извършване на независим финансов одит на
проект „Изграждане на кризисен център за лица“ по Приоритетна ос „Устойчиво и
интегрирано градско развитие“ на ОПРР 2014 – 2020 година. Между страните не се спори и от доказателствата
по делото се установява, че решението за откриване на процедурата и
обявлението за поръчка /с прогнозно стойност 14 000,00 лв. без ДДС/, са
оповестени чрез публикуване в регистъра на обществените поръчки. Безспорно е и
че като изискване за годност от условията за участие по т. III.1.1) от обявлението /л. 81 от делото/
е посочено, че съгласно чл. 7 от Закона за независимия финансов одит, участници
в процедурата могат да бъдат регистрирани одитори, които са вписани в
Регистър на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните
експерт-счетоводители по чл. 20 от закона. Вписването е задължително съгласно
закона и за регистрирани одитори от други държави - членки на Европейския съюз
/чл. 22 ЗНФО/ и за регистрирани одитори от трети държави /чл. 23 ЗНФО/. В
същата точка са определени и начините на удостоверяване изпълнението на това
изискване. Освен това в т. III.1.3) от обявлението „Технически и професионални
възможности“ /л. 81
от делото/, възложителят е посочил като минимално изискване към
одитиращия екип, в него да има одитор, който
да е „регистриран одитор“ по смисъла на ЗНФО. Не се спори, че в
процедурата са участвали четирима кандидати. След приключването й е сключен
договор за възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0002-СО1-U-05/ 28.12.2017 г. с изпълнител „Финанс одит консулт 2002“ ООД – гр. Варна, на
стойност 4 176,00 лв. с ДДС /3 480,00 лв. без ДДС/, предмет „Извършване на независим финансов одит на
проект „Изграждане на кризисен център за лица“ по посочените по-горе програма и
приоритетна ос. Няма безспорни данни дали сумите по договора са
изплатени и каква част от тях са възстановени на бенефициера по силата на
посочения по-горе договор за безвъзмездна финансова помощ.
Във връзка с регистриран от УО на ОПРР
сигнал за нередност с № 1142, от ръководителя на управляващия орган до кмета на
Община Велико Търново е отправено писмо с изх. № 99-00-6-748(1) от 25.09.2019
г., с което последният е уведомен за регистрирания сигнал за нередност,
започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът
да представи възражение. Съгласно отразеното в писмото, сигналът се отнася за
провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка при въведени ограничителни
минимални изисквания към участниците и към експертите, които ще извършат
предмета на поръчката, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, и ал. 2 от
ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 160 от Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година.
В писмото са направени фактическо описание и правен анализ на нарушенията от
които става ясно, че се касае за цитираните по-горе изисквания към участниците,
формулирани в т. III.1.1) и т. III.1.3) от
обявлението. Посочено
е, че въведеното условие към участниците
и членове на екипа, да отговарят на изискванията за регистрация по ЗНФО,
представлява нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, а условието за вписване в
Регистъра на регистрираните одитори по чл. 20 от ЗНФО и на кандидатите -
регистрирани одитори от други държави-членки на Европейския съюз или от трети
държави /т. III.1.1) от обявлението/, представлява нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от
същата наредба. В писмото е
изразено становище за финансово влияние на всяко от нарушенията в размер на по
5% от стойността на допустимите разходи по договора за обществена поръчка от
28.12.2017 г. и за определяне на една обща финансова корекция в размер на 5% от
стойността на посочения договор. Уведомителното писмо е връчено на адресата му
на 30.09.2019 г., чрез изпращане по електронна поща. Срещу него е подадено
възражение в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в което са изложени доводи,
сходни с тези в процесната жалба /л. 64 от делото/. Административната процедура
е приключила с издаването на процесното РД-02-36-1244
на заместник-министър на РРБ, определен за ОУ на ОПРР, в което след обсъждането
на твърденията в по сигнал за нередност с рег. № 1142 и възраженията на
бенефициера, последните са възприети неоснователни. С подробни мотиви,
съответстващи на изложените в уведомителното писмо от 25.09.2019 г. и нарочни такива относно направените
възражения, са приети за установени нарушения, квалифицирани като нередности и
на Община Велико Търново е наложена финансова корекция в размер на 208,80 лв. -
5% от стойността на допустимите разходи по Договор за възлагане обществена
поръчка № BG16RFOP001-1.009-0002-C01-U-05/ 28.12.2017 г., на стойност 4 176,00 с ДДС. Решението е доведено до
знанието на бенефициера на дата 06.11.2019 г., съгласно разпечатка от преглед
на кореспонденция по електронна поща /л. 66 от делото/. Жалбата срещу него е
подадена чрез органа, който го е издал, на дата 20.11.2019 г., съгласно
приложена товарителница /л. 5 от делото/. С жалбата и в съдебната фаза на
производството от оспорващата община не са представени доказателства, извън
документи, съдържащи се в административната преписка. От ответника е
представена административната преписка, съдържаща коментираните по-горе
документи.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
В обжалваното решение като правно
основание за издаването му е посочена разпоредбата на чл. 73, ал. 1 и чл. 69,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ и със същото е определена финансова корекция, която следва да
не се верифицира при последващи искания за плащания по Договор № РД-02-37-27/
17.01.2017 година. Съгласно чл. 73, ал. 4 от действащия ЗУСЕСИФ, решението на
ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано
по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени между ръководителя на УО и
бенефициера договори за безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като
индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен контрол за
законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на Община Велико Търново е подадена
срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я
разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от оспорването на
процесния акт, с който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез
налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран
от ЕФРР. Предвид датата на получаването на оспореното решение, жалбата е
подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Съобразно изложеното жалбата,
подадена от Община Велико Търново, срещу
Решение № РД-02-36-1244/ 06.11.2019
г. на ОУ на ОПРР
за
налагане на финанасова корекция, се явява допустима за разглеждане в настоящото
производство.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
При
извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ определя като ръководител на управляващия орган ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура са намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. С чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация, както и че доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. В случая се
касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като съгласно
чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД „СППРР“)
изпълнява функциите на управляващ орган на въпросната оперативна програма.
Следователно, на основание цитираните по-горе норми на ЗУСЕСИФ и УПМРРБ, и чл.
25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, или друго изрично овластено от него лице, имат правомощията
на ръководител на УО по конкретната оперативна програма, вкл. да налагат
финансови корекции. Законът /чл. 9, ал. 5, изр. последно от ЗУСЕСИФ/ изрично
дава възможност за делегация на тези правомощия от страна на министъра, като в
случая такава е извършена със Заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018 г. на
министъра на РРБ /л. 23 от делото/. Оспореното решение е издадено от овластения
за това заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, при
редовно упражняване на правомощия в условията на делегация.
Оспорваното решение е представено по делото на
хартиена разпечатка без подпис, като е отбелязано, е издадено като електронен документ, подписан с електронен подпис.
Представянето на електронните документи на хартиен носител като заверен от
страната препис е допустимо по силата на чл. 184, ал. 1 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК, като от пълномощника на жалбоподателя изрично се заяви, че не се оспорва
авторството на административния акт и не се прави искане за представянето му
във вид на електронен документ. Поради това съдът приема, че обжалваното
решение е издадено от посоченото в него лице, подписано е с квалифициран
електронен подпис и е валиден административен акт. Същото съдържа
посочване на фактическите и правни основания за издаването му. Като фактическо
основание за налагане на процесната корекция са посочени коментираните по-горе
установени при извършената проверка по сигнала за нередност нарушения на чл. 2,
ал. 1, т. 2 и ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 от ЗОП, и чл. 160 от
Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета. Като правни такива са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, вр.
с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, т. 10 и т. 11 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ – „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са
дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания“ и „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение,
но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“. Действителното наличие
на сочените от ръководителя на УО факти и направените въз основа на тях правни
изводи са предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност
на наложената финансова корекция. Основателни са оплакванията за неспазване на
изискването за форма по чл. 59, ал. 2, т. 8, предл. първо от АПК, поради липса
на дата на решението. Безспорно такова нарушение е налице, доколкото в самия
административен акт не е посочена датата на издаването му. Същевременно обаче
от административния орган е представена разпечатка от система за електронен
документооборот /л. 78/, от която се установява по несъмнен начин датата на
издаване на решението, а именно 06.11.2019 година. В самото решение е посочено
мястото на съхранението му в електронна форма в ИСУН и начина на достъп до
него, в съответствие с чл. 35, ал. 3 от Наредбата за определяне на условията,
реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред
управляващите органи посредством ИСУН, приета с
ПМС № 243/ 20.09.2016 година. По този начин както за бенефициера, така и за
съда не са създадени затруднения за установяване датата на издаването на
решението. Предвид това и доколкото липсата на датировка в крайна сметка
е в изпълнение на подзаконов нормативен акт /вж. задълженията на
административните органи, формулирани в чл. 32 от Наредба за общите изисквания към
информационните системи, регистрите и електронните административни услуги,
приета с ПМС № 3/ 09.01.2017 г./ съдът намира, че въпросното формално нарушение
самостоятелно не обосновава незаконосъобразност на обжалваното решение.
Неоснователни са и оплакванията на оспорващата община
за допуснати съществени нарушения на административнопроизводвени правила.
Производството е започнало във връзка с подаден сигнал за нередност, като в
съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е
предоставена възможност да направи писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция, и да предостави доказателства в срока посочен
в уведомителното писмо от 25.09.2019 година. Такова възражение /именовано
„становище“/ е подадено от Община Велико Търново на дата 11.10.2019 г. и
обратно на твърдяното от жалбоподателя, то е обсъдено в процесното решение.
Налице е и излагане на мотиви относно определения размер на финансовата
корекция в процентен показател 5 % от допустимите разходи по Договор за възлагане обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0002-C01-U-05 от 28.12.2017 година. Административният орган е
обосновал и невъзможността да бъде
определена реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово
изражение, с оглед на характера на установеното нарушение. Решението за
налагане на финансовата корекция е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ. Не се установяват процесуални нарушения, свързани с администрирането
на нередност и издаване на оспореното решение, които да обуславят неговата
незаконосъобразност.
По отношение материалната
законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията за
определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередности, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет.
Този акт в случая е посочената по-горе Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
година. Със същата Министерският съвет е определил основните категории
нарушения, за които се налагат финансови корекции и приложимите процентни
показатели на финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и приложенията към чл. 2 от
Наредбата за посочване ... В тази връзка неоснователни са доводите на
жалбоподателя за неприложимост на цитираната наредба в производства от вида на
процесното, след последните редакционни изменения на чл. 1, т. 1 от същата и на
§ 2 от заключителните й разпоредби. Така предложеното тълкуване не държи сметка
за разпоредбата на чл. 49, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, която несъмнено отнася към
кръга на нейните адресати и възложителите на обществени поръчки по ЗОП.
В
случая от ръководителя на УО се претендират две нарушения на установените
правила за провеждане на процедурата „публично
състезание“ за възлагане на обществена поръчка: 1. определяне на условия за
участие /основания за отстраняване/, които са дискриминационни, тъй като
включват необосновани национални, регионални или местни изисквания; 2. определяне на условия за участие /основания
за отстраняване/, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. И двете нарушения са квалифицирани от органа като
необосновано ограничаващи участието на стопански субекти в обществената
поръчка, в противоречие с разпоредбата чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2, и ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Съответно с чл. 2, ал. 1 и т. 2 от ЗОП е вменено задължението
обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС, както
и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, и на свободна конкуренция.
Изводът за наличието на условия за участие, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка, ответникът мотивира със следните
обстоятелства: в т. III.1.1) от обявлението е посочено, че съгласно чл. 7 от ЗНФО, участници в
процедурата могат да бъдат регистрирани одитори, които са вписани в
Регистър на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните
експерт-счетоводители по чл. 20 от закона; в т. III.1.3) от обявлението
„Технически и професионални възможности“, възложителят е посочил като минимално
изискване към одитиращия екип, в него да има одитор, който да е „регистриран одитор“ по смисъла на ЗНФО.
Управляващият орган е счел, че посредством цитираните изисквания е нарушена
разпоредба на ЕС – чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския
парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година, а от националното законодателство
– тази на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Доколкото чл. 160 от Регламент 2018/1046
съдържа пет параграфа, дадената от органа квалификация е некоректна, като съдът
намира, че фактическия състав на заявеното нарушение е относим към разпоредбата
на чл. 160, § 2 от регламента, въвеждаща изискване за осигуряване конкуренция
на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата по чл. 164,
§ 1, буква г). От своя страна, чл. 59, ал. 2 от ЗОП също въвежда повече от едно
изисквания към възложителите, като съдът намира за относимо към мотивите на
ответника това по чл. 59, ал. 2, изр. първо от ЗОП. Конкретно става въпрос за
посоченото в обявлението на Община Велико Търново изискване към участниците
и/или към одиторите в техните екипи, да притежават регистрация по чл. 20 от
ЗНФО. Аргументът на ръководителя на УО по ОПРР е, че по този начин възложителят
е изключил от възможно участие одитори със сертификат по Закона за вътрешния
одит в публичния сектор /ЗВОПС/, в нарушение на коментираното по-горе изискване
за осигуряване на конкуренция.
Съдът намира, че в тази му част
оспореното решение е издадено в нарушение на материалноправните разпоредби на
закона. Както се посочи, предмет на обществената поръчка е извършването на
независим финансов одит, който попада в предметния обхват на чл. 4, ал. 2 от
ЗНФО – други финансови отчети или финансова информация. Поради това
необосновани са съображенията на ръководителя на УО, че общите условия на
договора за безвъзмездна финансова помощ не предвиждат извършването на задължителен
финансов одит с мнение върху годишни финансови отчети. Провеждането на последно
посочения вид одит също е предмет на уредба в ЗНФО, но на основание чл. 4, ал.
1 от същия закон, то е изрично включено и в дефиницията за „регистриран
одитор“. Това обаче не изключва провеждането от регистрирани одитори и на
другите видове независим одит посочени в цитираната по-горе норма от ЗНФО,
включително и на проекти, финансирани от ЕСИФ. В тези случаи предметът на
проверка е изпълнението на дейностите и отчитане на разходите по съответния
проект, а ответникът е пропуснал да отбележи, че съгласно чл. 87, ал. 1 от
Общите условия към ДБФП с № РД-02-37-27/ 17.01.2017 г., бенефициерът изрично е
задължен да „… осигури доклад за фактически констатации от квалифициран одитор,
физическо или юридическо лице, или от звеното за вътрешен одит към бенефициента
за проект/бюджетна линия (финансов план) с размер на предоставената
безвъзмездна финансова помощ над 200 000 лева (ако е приложимо)“. По
силата на цитирана клауза и доколкото в конкретния случай договореният размер
на финансовата помощ надвишава посочената в нея сума, Община Велико Търново е
била задължена към провеждането на одита – предмет на процесната обществена
поръчка. На нейната преценка е предоставен единствено изборът дали същият да се
извърши от звеното за вътрешен одит или от външен на системата квалифициран
одитор. Извършването на доброволен финансов одит от външен одитор е допустимо
по силата на чл. 6, ал. 2 от ЗНФО и в случая възложителят, в рамките на
договорените му правомощия, е решил да се възползва от тази възможност. В
националното законодателство не съществува друга уредба относно извършването на
доброволен външен одит с предметен обхват цялостна проверка на проекти
финансирани от ЕСИФ, поради което приложими по отношение на избрания от Община
Велико Търново външен одит, са именно разпоредбите на ЗНФО. Съгласно чл. 29,
ал. 1 от ЗНФО, изключителното право за извършване на финансов одит при
условията и по реда на този закон имат регистрираните одитори по смисъла. От
своя страна легалната дефиниция за регистриран одитор, дадена в § 1, т. 36 от
ДР на ЗНФО, определя като регистрирании одитори физическите лица или
одиторските дружества, вписано в регистъра по чл. 20 от закона, което има право
да подписва одиторски доклади с мнение върху финансови отчети. Последно
цитираните разпоредби обосновават извод, че националният закон поставя като
изискване към професионалната правоспособност на лицата, извършващи независим
финансов одит, те да бъдат регистрирани одитори по смисъла на ЗНФО. В този
смисъл следва да се тълкува и понятието „квалифициран одитор“, употребено в
договора за БФП, доколкото то е ясно отграничено от алтернативно предвидения
вариант – проверка на проекта от звеното за вътрешен одит към бенефициера.
Поради това основателни са и възраженията на жалбоподателя, че след като веднъж
е избран вариантът за доброволен външен одит, коментираното изискване за
регистрация по ЗНФО би било валидно по отношение на кандидатите за участие в
процедурата, независимо дали това е изрично посочено от възложителя в неговото
обявление.
Предвид горното, необосновано е и
становището на ответника, че посредством въведеното в обявлението изискване, е
постигнат разубеждаващ ефект за участие в процедурата на лица със сертификат за
вътрешен одитор в публичния сектор по ЗВОПС. Съдът като цяло споделя подробно
изложените от ответника доводи относно професионалната квалификация и
предметния обхват /чл. 6 и чл. 7 от ЗВОПС/ на дейностите, извършвани от лица с
придобита такава квалификация, включващ и одит на проекти и процеси,
финансирани със средства от ЕС. Ръководителят на УО обаче не държи сметка, че
тези дейности са ограничена само до структурата на съответната организация в
публичния сектор, към която се числи и конкретното звено за вътрешен одит или
на лимитативно определени в самия закон подчинени на нея субекти от публичния
сектор /чл. 12, ал. 1, чл. 13, ал. 1 и ал. 2 от ЗВОПС/. Изключение прави
участието на вътрешни одитори във външни проверки на други организации от
публичния сектор на основание чл. 29, ал. 3 от ЗВОПС, но то се извършва
единствено при условия и ред, определени от министъра на финансите /чл 29, ал.
4, чл. 53а от с.з., Наредба № 1 от 30.03.2017 г. на МФ/, какъвто очевидно не е
разглежданият случай. Или иначе казано, лицата притежаващи сертификат по чл.
19, ал. 2, т. 4 от ЗВОПС, както и тези с цитираните от ответника валидни
международно признати сертификати за вътрешен одит /по § 1, т. 8 от ДР към
ЗВОПС/, по силата на самия ЗВОПС, са изначално ограничени от участие при упражняване
на одитната си дейност, извън структурата на организацията в която работят по
трудово или служебно правоотношение. Ето защо тези лица по правило не могат да
участват в процедури по ЗОП от вида на процесната, съответно не могат да бъдат
обект на „разубедителен ефект“ чрез посоченото от възложителя изискване за
регистрация по чл. 20 от ЗНФО.
Необосновано е и позоваването на
ответника на Инструкцията за извършване на ангажименти за договорени процедури
във връзка с проекти, съфинансирани със средства от Структурните фондове и
Кохезионния фонд на Европейския съюз, на ниво бенефициент от 2013 г.
/Инструкцията/ и посочената в нея алтернативна възможност, одитът на проекта да
бъде осъществен от вътрешния одит в организацията, уреден съгласно ЗВОПС. Както
се посочи, такава възможност е предвидена и в коментираните по-горе общи
условия към ДБФП с № РД-02-37-27/ 17.01.2017 г., но на първо място тя е именно
алтернативна на външния одит, а на второ – може да бъде осъществена единствено
от звеното за вътрешен одит при оспорващата община или от общо звено за одит
между повече от една общини /чл. 12, ал. 2 т. 3 или ал. 3 от ЗВОПС/, а не чрез
участие в процедура по ЗОП. След като управляващият орган, като страна по ДБФП
е предвидил възможност за бенефициера да осъществи избор между повече от една
алтернативно предоставени му възможности и след като Община Велико Търново е
предпочела тази за ангажиране на външен одит, процедурата по възлагането на
този одит правилно е била съобразена с изискванията на приложимия закон, а
именно ЗНФО.
Съобразно горното, съдът не установява
наличието на сочената от ръководителя на УО на ОПРР нередност, необосновано
ограничаваща участието на стопански субекти в процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, чрез
въведените в т. III.1.1) и т. III.1.3) от обявлението на Община
Велико Търново изисквания към кандидатите и одиторите от техните екипи за
регистрация по чл. 20 от ЗНФО, вкл. липсва нарушение на общия
принцип на свободна конкуренция.
По отношение второто претендирано от
ответника нарушение - определяне на
условия за участие /основания за отстраняване/, които са
дискриминационни, тъй като включват необосновани национални, регионални или
местни изисквания /т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности …/. Обстоятелството, сочено от ответника като определяне на основания за отстраняване, които
са дискриминационни, тъй като включват необосновани национални, регионални или
местни изисквания, е въведеното в Раздел III,
т. III.1.1) от обявлението изискване за участниците
в процедурата - регистрирани
одитори от други държави - членки на ЕС и за регистрирани одитори от трети
държави, вписване в регистъра на регистрираните одитори, поддържан от Института
на дипломираните експерт-счетоводители /ИДЕС/. Това изискване е формулирано от
възложителя, чрез цитиране на текстовете на чл. 20, чл. 22 и чл. 23 от ЗНФО.
Административният орган е счел, че посредством въпросното изискване е нарушен
чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18 юли 2018 година, а от националното законодателство – чл. 60, ал. 1
от ЗОП, който гласи „Когато това е приложимо, възложителите имат право да
изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър
и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са
установени“. Прието е, че в случая Община Велико Търново фактически не е
допуснала тази законова възможност, тъй като предвидените в чл. 22 и чл. 23 от
ЗНФО процедури и срокове за регистрация на чуждестранни одитори в регистъра на
ИДЕС са с продължителност минимум четири месеца. Прието е, че по този начин е
ограничено участието на чуждестранните лица имащи право да упражняват одиторска
дейност, съгласно тяхното законодателство, а от там и възможностите за избор на
изпълнител с потенциално по-добри оферти за изпълнение на услугата.
Съдът намира тези изводи на ответника за
неправилни. Както се посочи, съобразно избраната от бенефициера форма на одит,
приложими към извършващите го лица са изискванията на ЗНФО. Съгласно чл. 22,
ал. 1 и ал. 2 от ЗНФО, физическо лице, придобило в друга държава – членка на
Европейския съюз, правоспособност да подписва одиторски доклади с мнение върху
финансови отчети, се вписва в регистъра по чл. 20 след успешното полагане пред
ИДЕС на изпити по българско търговско, данъчно и осигурително право на
български език. Изпитите се провеждат в съответствие с правилата по чл. 71, ал.
3, т. 4. Одиторско дружество, регистрирано в друга държава – членка на
Европейския съюз, което желае да извършва финансов одит в страната, се вписва в
регистъра по чл. 20, при условие че всяко физическо лице, извършващо финансов
одит от името на одиторското дружество, е вписано в регистъра. Извън останалите
изисквания /вкл. за реципрочност/, чрез разпоредбата на чл. 23, ал. 2 от ЗНФО,
като изискване за вписване в регистъра на ИДЕС на физически лица от трети
държави, също е въведено полагане пред ИДЕС на изпити по българско търговско,
данъчно и осигурително право. По отношение одиторските дружества от трети
държави, при регистрация изискванията към персонала са посочени в чл. 23, ал. 2
от ЗНФО, като липсва аналогично на това по чл. 22, ал. 2 от закона, но са
въведени редица такива, равностойни на предвидените за регистрация на одитор –
българско физическо лице.
Тълкуването на цитираните разпоредби
налага извод, че вписването на чуждестранни физически лица в регистъра на ИДЕС,
освен съответните доказателства за придобити извън България правоспособност и професионален
опит, предполага и допълнителна квалификация, чрез придобиване на познания в
определени дялове от българското право и някаква степен на владеене на
български език. Аналогично изискване е въведено и към персонала на одиторските
дружества, осъществяващи независим финансов одит на регистрирани в България
субекти. Изискването не може да бъде определено като необосновано, предвид
спецификата на конкретната дейност, налагаща познаване на националното
законодателство, на което е подчинена дейността на проверяваните субекти,
безпроблемно запознаване със съдържанието на намиращата се при тях документация
и комуникация със съответните физически лица, представляващи тези субекти.
Обратно, тази допълнителна квалификация се явява необходимо изискване към професионалната
правоспособност на чуждестранни лица, на които може да бъде възложен независим
одит, и стои извън доказването на качеството им на одитори, регистрирани в
друга държава–членка или в трета държава, съгласно тяхното национално
законодателство. При горните съображения неоснователно е позоваването от
ответника на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, както и на практиката на
ВАС, касаеща възможността за деклариране на липсата на основанията за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП,
доколкото съобразно националното законодателство регистрацията на евентуален
кандидат в държавата, в която е установен, не е достатъчно условие за участие в
конкретната процедура по ЗОП. Пак по тази причина, посочените в цитираната от
ръководителя на ОУ Инструкция от 2013 г. препоръчителни сертификати от
международни одиторски организации, не могат да служат за доказване на
необходимата квалификация, при отсъствието на допълнителната такава, предвидена
българското законодателство.
Доколкото изискванията по чл. 22, ал. 1
и ал. 2, и чл. 23, ал. 2 от ЗНФО са идентични на тези по чл. 14, ал. 1, т. 6,
т. 7 и т. 8, чл. 15, ал. 1, т. 3 и 4 от ЗНФО, респ. чл. 7, ал. 3 от същия
закон, не е налице някакъв вид неравноправно третиране на българските и
чуждестранните лица при регистрацията им по чл. 20 от ЗНФО. В конкретния случай
възложителят е посочил като условия за участие именно нормативно установените
изисквания за регистрация /чрез буквалното цитиране на текстовете от закона/,
при което не може да се приеме и наличие на неравноправно третиране от негова
страна при провеждане на обществената поръчка. Действително, налице е соченият
от ответника относително продължителен период от време, изискващ вписването на
чуждестранни лица в регистъра по чл. 20 от ЗНФО, но това само по себе си не
може да се квалифицира като препятствие пред участие на такива лица в процедури
по ЗОП. При действително желание за участие в изпълнение на обществени поръчки
за финансов одит по отношение субекти в България, за такива лица съществува
възможност своевременно да предприемат съответните процедури, вкл. за
придобиване на необходимата допълнителна професионална квалификация, при
съобразяване на националното законодателство. В тази връзка следва да се
отбележи ноторно известното наличие на извършили такава регистрация
чуждестранни финансови одитори, осъществяващи дейност в страната. При така
изложеното съдът не намира при обявяването на процесната обществена поръчка
Община Велико Търново, в качеството й на възложител, да е формулирала
дискриминационни изисквания в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и чл. 2 от
ЗОП.
Като краен извод,
констатираните от ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. обстоятелства, не могат да бъдат квалифицирани като
нарушение на ЗОП. Съответно същите не съставляват нередност по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 10 и т. 11 от Наредбата за посочване на
нередности … При липсата на сочените от ответника нередности, като нарушение на
европейското и национално законодателство, е безсмислено да се обсъжда
наличието на останалите предпоставки за налагане на финансова корекция, вкл.
нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
Все пак за пълнота следва да се
отбележи, че нормативно предвидената възможност нередността да няма точно финансово
изражение, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския
парламент и Съвета от 17 декември 2013 година, не освобождава органа от
задължението да мотивира акта си, като обоснове финансовото влияние върху общия
бюджет. Финансовото влияние на нарушението не се презюмира в нормативен акт с
ранг на закон, поради което подлежи на обосноваване от ръководителя на УО за
всеки отделен случай. В оспореното решение такава надлежна мотивация не е
извършена, като следва да се има предвид, че независимо от относително малката
стойност на поръчката, в процедурата са взели участие четирима кандидати /при
претенция на ответника за ограничаване на конкуренцията/, а офертата на
спечелилия участник е около 3 пъти по-ниска от прогнозната стойност на поръчката.
По
изложените мотиви съдът намира за основателна жалбата на Община Велико Търново,
срещу Решение № РД-02-36-1244/
06.11.2019 г. на заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, в качеството му на ръководител на ОУ на ОПРР. Обжалваното
решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с
материалноправните разпоредби на закона и следва да бъде отменено.
При този изход на
спора не следва да се присъждат разноски в полза на ответника. При своевременно
заявеното искане за това, административният орган следва да бъде осъден да
заплати на жалбоподателя направените разноски по делото за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 200,00 лв. – към средния по чл. 25, ал. 1 от
Наредбата за заплащане на правната помощ, съобразно фактическата и правна
сложност на делото.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
Отменя
по
жалба на Община Велико Търново, Решение
№ РД-02-36-1244/ 06.11.2019 г. на заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, определен за ръководител на управляващ орган на оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с което е приключен сигнал за
нередност с рег. № 1142 и на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 208,80 лв. - 5% от стойността
на допустимите разходи по Договор за възлагане обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0002-C01-U-05/ 28.12.2017 г. с възложител Община Велико Търново.
Осъжда министерството
на регионалното развитие и
благоустройството – гр. София, да заплати на Община Велико Търново с ЕИК
*********, административен адрес гр. Велико Търново, пл. „Майка България“ № 2,
разноски по делото в размер на 200,00 /двеста/ лева.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщението до страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия :