Р Е
Ш Е Н
И Е
№:1372 23.11.2022 г. гр.
Бургас,
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд -
гр.Бургас ХХV-ти състав
На двадесет и четвърти октомври, две хиляди
двадесет и втора година
В публично заседание в следния
състав:
Председател: Тодор Икономов
Секретар:
Вяра Стоянова
като
разгледа докладваното от Тодор Икономов
административно
дело № 1130 по описа за 2022 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството
е по реда на чл. 73, ал. 4 от от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.),
предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс
(АПК).
Образувано
по жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА),
представлявана от изпълнителния директор, срещу Решение № МДР – СД – 01–66 от 17.06.2022
г. на заместник-министъра на земеделието и ръководител на УО на Програма за
морско дело и рибарство 2014-2020 г.(ПМДР), с което на ИАРА е наложена
финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор № Д-161/20.10.2020
г. на стойност 13 260 лв. без ДДС или 15 912 лв. с ДДС, с изпълнител „ГЕБО
КОНСУЛТИНГ“ ЕООД.
В жалбата се излагат възражения, според които
оспореното решение е незаконосъобразно, като издадено в нарушение на материалноправните разпоредби. Иска се
отмяна на решението.
В
съдебно заседание ИАРА, редовно призована, се представлява от главен
юрисконсулт П. П., който поддържа оспорването и пледира за уважаване на
жалбата, съответно за отмяна на оспореното решение.
Ответната
страна – заместник-министър на земеделието на Република България и ръководител
на УО на ПМДР 2014-2020 г, редовно уведомен, не се явява и не се представлява.
Представя по делото административната преписка. Не изразява становище по
жалбата и не ангажира други доказателства, освен изпратените с преписката.
Административен
съд – Бургас, като обсъди доводите и становищата на страните, след преценка на
събраните по делото доказателства, въз основа разпоредбите на закона, намери за
установено следното:
Жалбата
е процесуално ДОПУСТИМА и подлежи на разглеждане по същество. Същата е подадена
от активно легитимиран субект – адресат на акта, който е неблагоприятен за
него. Административният акт бил съобщен на ИАРА чрез електронна система ИСУН на
17.06.2022 г., а жалбата подадена по пощата на 01.07.2022 г., в преклузивния 14-
дневен срок.
Видно
от събраните по делото доказателства, между ръководителя на УО на ПМДР от една
страна и от друга страна – ИАРА, представлявана от изпълнителния директор, е
сключен административен договор № МДР-ИП-01-92/05.12.2019 г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Програмата за морско дело и рибарство 2014 –
2020 г., по процедура чрез директно предоставяне BG14MFOP001-3.003 „Събиране
на данни по Национална програма за събиране
и управление на данни от сектор „Рибарство“ 2017 -2019 г. /л.29/.
Договорът е изменен с допълнително споразумение № МДР-ИП-01-92/11.12.2019 г. /л.37/
На
основание сключения договор ИАРА е провела процедура по възлагане на обществена
поръчка с предмет „Извършване на дейности по информация и комуникация по проекти
финансирани по Програма морско дело и рибарство“ разделени в пет обособени
позиции с обща прогнозна стойност на
поръчката 52 524,04 лв. без ДДС. Съдържанието на позициите е описано в
Информация към обявата за събиране на оферти и е както следва:
По
обособена позиция № 1 „Извършване на дейности по информация и комуникация по
проект № BG14MFOP001-3.003-0001 „Събиране, управление и използване на данни за
целите на научния анализ и изпълнението на Общата политика в областта на
рибарството за периода 2017-2019г.“
По
обособена позиция № 2 „Извършване на дейности по информация и комуникация по
проект № BG14MFOP001-3.003-0020
„Закупуване на патрулни плавателни средства за контрол в рибарството“.
По
обособена позиция № 3 „Извършване на дейности по информация и комуникация по
проект № BG14MFOP001-3.003-0022 „Обучение на служителите на ИАРА във връзка с
извършване на контролните дейности по прилагане на Общата политика в областта
на рибарството.
По
обособена позиция № 4 „Извършване на дейности по информация и комуникация по
проект № BG14MFOP001-3.003-0002 „Събиране, управление и използване на данни за
целите на научния анализ и изпълнението на Общата политика в областта на
рибарството за периода 2020-2021г.“
По
обособена позиция № 5 „Извършване на дейности по информация и комуникация по
проект № BG14MFOP001-3.003-0026 „Разширяване на програмния обхват и надграждане
на Информационно-статистическата система на ИАРА, съгласно национални и
европейски изисквания, както и въвеждане на електронни административни услуги.
На
основание чл. 192, ал. 4 от ЗОП комисията, определена да разгледа и оцени
получените оферти и да извърши класиране на участниците в обществената поръчка
е изготвила протокол с изх.№ Z-6288/18.09.2020
г. /л.153-176/, съобразно който, след утвърждаването му, е сключен Договор №
Д-161/20.10.2020 г. с определения за изпълнител „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД от една
страна и ИАРА, гр. Бургас като
възложител от друга страна. Договора е с предмет извършване на дейности по
информация и комуникация по проекти финансирани по Програма морско дело и
рибарство, обособена в позиция № 4 „„Извършване на дейности по информация и
комуникация по проект № BG14MFOP001-3.003-0002 „Събиране, управление и
използване на данни за целите на научния анализ и изпълнението на Общата
политика в областта на рибарството за периода 2020-2021 г.“ /л.177-188/
Във
връзка с последващ контрол на представената от ИАРА в ИСУН 2020 документация за
избор на изпълнител е извършена проверка за законосъобразност на процедура за
избор на изпълнител по реда на чл. 20, ал. 3, т.2 от ЗОП чрез събиране на
оферти с обява, с предмет „Извършване на дейности по информация и комуникация
по проекти финансирани по Програма морско дело и рибарство, разделени в пет
обособени позиции“, с УНП 00097-2020-0014, сключен договор Д-161/20.10.2020 г. с
изпълнител „ГЕБО КОНСУЛТИНГ” ЕООД на стойност 13 260 лв. без ДДС или 15 912 лв.
с ДДС, при която са констатирани следните нарушения:
Констатация
1. Дискриминационна техническа спецификация:
При
преглед на документацията за избор на изпълнител, по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2
от ЗОП чрез събиране на оферти с обява е видно, че Възложителят е разделил
обществената поръчка на пет обособени позиции с идентичен предмет - изпълнение на мерки за информация и
комуникация по проекти, а в техническите спецификации е утвърдил сходни по
вид артикули и дейности. Установено е, че разделянето на обособени позиции е
извършено по проекти, вместо да е групирано по вид и специфика на дейностите.
Прието е, че изпълнението на мерки за информация и комуникация по проекти
ограничава участието на широк кръг от икономически оператори, които биха могли
да участват при разделянето на обществената поръчка по вида на предвидените
дейности. Счетено е, че техническите спецификации позволяват групиране по вид
продукти, поради което обособяването на позициите според обекта (проекта), а не
според продукта, противоречи на чл. 49, ал. 1 от ЗОП и възпрепятства равен
достъп и участие на по-широк кръг от икономически субекти според
специализацията на дейността си. Посочено е, че законодателят е дефинирал
съдържанието на „обособена позиция“ в § 2 от ДР на ЗОП, според което
самостоятелният предмет на обособената позиция трябва да е систематично свързан
с другите позиции. Отчетено е, че оперативната самостоятелност на Възложителя
да обособи отделни позиции за изпълнението на обществената поръчка е ограничено
от забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
При
така констатираното е прието, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1,
т. 1 и т. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т.
11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (изм.и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.) за което е определена
финансова корекция в размер на 5 на сто от допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
Констатация 2. Незаконосъобразна методика
за оценка:
Съгласно
обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“, с
показател „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ с
относителна тежест 60% и „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“ с
относителна тежест 40%.
Точки
по показател „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“
се присъжда по експертна мотивирана оценка. Оценява се „Предложение за
организацията на работа и за мерки, целящи осигуряване на високо качество при
изпълнение на възлаганите дейности“, като на участника се присъждат 30 т. за
предложение, за което се установи, че е налице което и да е следните
обстоятелства:
- Предложението разглежда базовите
мерки (изисквания), идентифицирани от Възложителя, но предложението спрямо тях
не е аргументирано и/или;
- Предложението съдържа по-малко от две
допълнителни мерки, извън базовите изисквания и/или;
- Предложението съдържа три и повече
мерки, извън базовите изисквания, но само две или по-малко от тях са
аргументирани и отчитат характерните особености на обществената поръчка.
Съответно
участникът ще получи 60 точки, когато се установи, че освен минималните
условия, предложението засяга всяка една от дейностите по отделно, включително
е базирано на тяхната специфика и отчита характерните й особености, а също така
предложението за всяка дейност е аргументирано и са предложени две или повече
мерки над базовите изисквания и същите отчитат и се отнасят до специфичните
особености на дейностите, като същите са аргументирани и съобразени с
конкретната поръчка.
Прието
е, че така посочените указания за оценяване на получените оферти създават
предпоставки за прилагане на различен подход за оценка и прекомерна свобода на
комисията при определяне на оценката, тъй като членовете на комисията следва да
преценят дали допълнително предложените мерки от участниците са аргументирани и
се отнасят до специфични особености на дейностите по поръчката. В допълнение е
посочено, че включването в техническото предложение на различни допълнителни
мерки не позволява офертите да бъдат сравнени.
По
отношение на показателя П2 оценката на „Ценово предложение за изпълнение на
поръчката“, проверяващите са приели, че не е дадена достатъчно информация за
начина за изчисляване на количествено определимия показател. Възложителят е
посочил, че стойността на показателя ще се изчислява по формула, но самата
формула е счетена за неясно представена.
Предвид
изложеното е прието, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи
от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка
дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция.
Методиката за оценка не осигурява на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.
Методиката
противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква „а“ от ЗОП и по този начин има
разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.
Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020г.), за което е определена финансова
корекция в размер на 5 на сто от допустимите, засегнати от нарушението разходи,
които са поискани от бенефициента за възстановяване.
Констатация 3. Неправомерно отстранен
участник.
При
преглед на получените оферти по обособена позиция № 5 и протоколите от работата
на комисията е установено следното:
По
отношение на участника „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД, комисията за оценка е
направила заключение, че участникът предлага да изготви, достави и разпространи
плакати, които няма да съдържат информация за общата стойност на проекта и
началната и крайната му дата, както и главната му цел, както и че доставените
материали (брошури, листовки, дипляни) ще бъдат изготвени без вписан интернет
адрес на Единният информационен портал. Комисията е заключила, че офертата не
отговаря на изискванията посочени в точки 2.1 и 2.6 от т. III „Технически
спецификации и изисквания към изпълнението“ от Информация към обявата. При
преглед на подадената оферта от участника „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД се
установява, че в офертата си същия е посочил, че всички изготвени материали ще
съдържат информация за съфинансирането от фондовете на Европейския съюз. Участникът е посочил, че материалите, които ще
изготвят в рамките на поръчката ще бъдат предварително одобрявани от
възложителя.
Установено
е, че в документацията за участие или друг документ, свързан с обществената
поръчка, който да е бил известен на участниците, възложителят не е поставил изискване
към участниците в техническото им предложение да бъдат описани подробно как ще
изглежда плаката или брошурите, листовките и другите материали. Изискваното
съдържание на техническото предложение включва организиране на изпълнението на
поръчката, ресурси и мерки за качество. Според проверяващите Възложителят не е
поставил изискване към участниците за описание или представяне на мостри на
рекламните материали. Заложено е изискване за представяне на проекти на всички
материали, но само в процеса на изпълнение на поръчката.
Въз
основа на гореизложеното, е счетено, че участник „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД е
неправомерно отстранен, като е допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“
от ЗОП. Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност, попадаща в
обхвата на т. 14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.), за което е определена
финансова корекция в размер на 25 на сто от допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
Констатация 4. Офертата на избрания
изпълнител не отговаря на изискванията на Възложителя.
В
раздел IV. „Критерий за възлагане” от Информацията към обява за събиране на
оферти за възлагане на обществена поръчка Възложителят е поставил указания за
разработване на „Предложение за организацията на работа и за мерки, целящи
осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите дейности”.
Съгласно разписаното указание „за яснота
на изложеното и за да знаят участниците, какво да включат в офертите си в
частта относно предложението си за организация на работата и за мерки, целящи
осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите дейности от
предмета на настоящата поръчка - в тази част от офертата всеки един от
участниците следва да направи предложение относно това как смята да организира
изпълнението на поръчката и какви мерки предвижда да предприеме с цел
осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите услуги от предмета
на настоящата поръчка. Следва да се опише като минимум как участникът
възнамерява да осигури безпроблемно, качествено и навременно провеждане на
предвидените мероприятия, подготовката и публикуването на предвидените
публикации, както и подготовката и монтажа и/или доставката на предвидените
банер/ рекламно пано и презентационни материали. В тази част участникът следва
да опише с какви ресурси възнамерява да изпълни всяка от предвидените в
поръчката дейности”.
При
преглед на техническото предложение на избрания изпълнител, проверяващите
установяват, че не е описано с какви ресурси участника възнамерява да изпълни
всяка от предвидените в поръчката дейности. Счетено е, че участникът е следвало
да бъде отстранен от участие, тъй като техническото му предложение е непълно,
т.е. офертата му не отговаря на предварително обявените условия на
поръчката.
Според
проверяващите е налице несъответствие на разпоредбите на чл. 107, т. 2, б. „а“
от ЗОП. Допуснато е изменение на условията на поръчката след отваряне на
офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който в
последствие е избран и за изпълнител на обществената поръчка.
Отделно
от това, съгласно чл. 107, т. 5 от ЗОП възложителят отстранява от процедурата
кандидат или участник, подал заявление за участие или оферта, които не
отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и
валидност.
В раздел
IV.2. „Срок на валидност на офертите” от публикуваната Обява за събиране на
оферти, продължителността на валидност на офертата следва да бъде 6 (шест)
месеца. В Техническото предложение за участие в процедурата, избрания
изпълнител е декларирал валидност на офертата 3 (три) месеца считано от крайния
срок за получаване на офертите.
Прието
е, че е налице несъответствие на разпоредбите на чл. 107, т. 5 от ЗОП, а именно
допуснато е изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата,
което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който в последствие
е избран и за изпълнител на обществената поръчка.
Така
посочените отклонения квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март
2020г.), за което е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от
допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване.
Констатациите
са обективирани в писмо № 13-809/18.04.2022 г. издадено от ръководителя на УО
на ПМДР /л.45-49/, с което на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ)
е дадена възможност, в 14 календарни дни, считано от деня, следващ получаване
на писмото, да представи писмени възражения. Видно от представените с
преписката преглед на кореспонденция с източник ИСУН 2020, писмото е било
изпратено и получено от жалбоподателя на 19.04.2022г. /л.50/.
В
срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ жалбоподателят, чрез профила си в ИСУН, е
представил възражение по основателността и размера на финансовата корекция с
кореспонденция № BG14MFOPOO1-3.003-0002-C02-M019/ 03.05.2022 г. в ИСУН /л.51-54/.
С
решение за определяне на финансова корекция № МДР-СД-01-66/17.06.2022 г. на
ръководителя на УО на ПМДР (л.55-62), издадено на основание чл. 9, ал. 5, чл.
70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (сега
ЗУСЕФСУ) и във връзка с извършена проверка от УО на ПМДР за законосъобразност
на процедура по избор на изпълнител, Заповед № РД 09-8/07.01.2022 г. на
министъра на земеделието и констатирани нарушения по чл. 2, ал. 2, във вр. с
ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 49, ал. 1, чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква а), чл.107,
т. 2, б. „а“ и т. 5 от ЗОП е определена финансова корекция в размер на 25%
(двадесет и пет процента) от допустимия разход по договор № Д-161 от 20.10.2020
г. с изпълнител „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД на стойност 13 260 лв. без ДДС или 15
912 лв. с ДДС.
Видно
от съдържанието на оспореното решение, освен че са преповторени констатациите
от извършената проверка, УО е и изложил становище по представените от ИАРА
възражения. По същество, ръководителя на УО на ПМДР е приел за установено, че
жалбоподателя е извършил следните нарушения:
1.
Нарушение чл. 2, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП,
представляващо нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция
в размер на 5 на сто от допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са
поискани от бенефициента за възстановяване.
2.
Нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „а“ от ЗОП, представляващо
нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5
на сто от допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване.
3.
Нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, , за
което е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване.
4.
Нарушение на чл.107, т. 2, буква „а“ и т.5 от ЗОП, представляващо нередност по
т. 14 от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
за което е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване.
В
решението е посочено, че размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно
да се даде реално количествено изражение на финансовите последици и предвид
принципа за некумулиране на финансовите корекции и съгласно чл. 7 от Наредбата
за посочване на нередности, при констатирани два или повече случая на
нередност, посочени в приложение № 1 от наредбата, се определя една корекция за
всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен
на най-високия процент от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор за изпълнение.
При
така установените факти, настоящият състав на Административен съд – Бургас
прави следните правни изводи.
Съгласно
чл. 9, ал. 5, изр.второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или
определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице.
Съгласно
чл. 39 от Устройствения правилник на МЗХГ, Дирекция „Морско дело и рибарство“
изпълнява функциите на УО на ПМДР. Със заповед № РД-09-8/07.01.2022 г.. на
министъра на земеделието /л.44/ е определен Стефан Бурджев - заместник-министър
на земеделието, да упражнява правомощията на ръководител на УО на Програма за
морско дело и рибарство 2014-2020г., поради което обжалваното решение, се явява
издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.
От
изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган - заместник-министър на земеделието и ръководител на УО на ПМДР
2014-2020г., в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 69,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай доколкото от формална страна оспореният административен акт
съдържа фактически и правни основания, изведен е през деловодната система на
органа, издал акта и подписан от компетентния орган, същият е в изискуемата,
съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ форма за валидност.
В
хода на административното производство не се установи, да са допуснати
съществени процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на
решението.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Съответно в ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава
в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените
възражения. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена възможност да представи своите възражения. В случая от страна на
ИАРА са подадени писмени възражения. Доколкото срокът по чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕФСУ за издаване на решението е инструктивен и неспазването му не преклудира
правото на ръководителя на управляващия орган да издаде акт с правна
квалификация чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, то в настоящата хипотеза съдът намира
същия за спазен.
Относно
приложението на материалния закон:
Основанията
за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – за друга нередност,
съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно
разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз
и на Съвета легалното определение за нередност е: „нередност” означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно
от съдържанието на цитираната норма от Регламент 1303/2013 г., същата изисква
наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за
да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е
това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В
настоящата хипотеза няма спор относно качеството на жалбоподателя като
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо място дали са налице
твърдените от страна на административния орган нарушения на вътрешното
(национално) право и дали същите съставлява нередност по т. 9 на чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕФСУ.
1. Относно
нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП,
квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата:
Разпоредбата
на чл. 46, ал. 1 ЗОП безспорно предоставя във властта на възложителя
разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, но и в тази си
преценка той е ограничен от общите принципи при възлагане на обществени поръчки
– чл. 2 ЗОП. Правомощията
по преценка на възложителите по ЗОП следва да бъдат упражнявани съобразно
принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация,
като основни при сключването на договори, финансирани изцяло или частично от
бюджета, като при всички възлагащите органи следва да проведат процедурата в
условията на конкуренция на възможно най-широка основа – чл. 160, параграф 2 от
Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския
парламент и на Съвета. Съобразно тяхното спазване се простира и контролът на
управляващите органи, и на съда.
От
представената административна преписка действително се установява, че
обществената поръчка е разделена на 5 /пет/ обособени позиции, всяка от които с
идентичен предмет – извършване на дейности по информация и комуникация по
проекти. В техническите спецификации ИАРА е утвърдила сходни по вид артикули и
дейности. Възложителят е изискал от потенциалните участници наличието на
компетентности в разнородни сфери – организиране на пресконференции,
осигуряване на кетъринг, изработка на рекламни материали от различно естество
(плакати, листовки, дипляни и др.). Така разписани поддейностите води до извод,
че се изисква участникът да може да достави едновременно различни видове стоки
и услуги, но по този начин се поставя ограничително условие пред онези
икономически оператори, които не са съвместили такива разнородни дейности,
респ. препятства се участието на онези икономически оператори, които могат да
доставят възложените стоки и услуги, но не в съвкупност, а по отделно и в този
смисъл е налице необосновано ограничаващо участието или даващо предимство на
отделни икономически оператори, за което е налице законова забрана съгласно
нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Възражението на жалбоподателя, че на
Възложителя не е необходимо само отпечатване на рекламни материали, а цялостна
организация на тази дейност, т.е обществената поръчка цели доставката на
комплексен продукт и на това основание поръчките са групирани по проекти, а не
по вид артикули и дейности, не променя горния извод за ограничаващи условия,
тъй като при възлагане на поръчката по обособени позиции по артикули и дейности
също е възможно един и същ участник да спечели процедурата по всички позиции и
дейности, и фактически да изпълни цялата поръчка, но вече ще бъде постигната
по-висока конкуренция чрез участието и на кандидати, чиито предложения касаят
само изпълнението на отделна обособена позиция. Дали в резултат на това би се
понижила стойността на поръчката, което би обезсмислило усилията на участниците
и не би отговаряло на очакванията им за реализиране на печалба, в каквато
насока са друга част от възраженията на жалбоподателя, е хипотетично съждение,
което няма как да се знае дали би било приложимо спрямо всички възможни
участници, предвид обстоятелството, че различните кандидати имат различни
критерии за стойност на поръчката и различни нагласи за размер на печалбата.
Избраният
от възложителя начин на обединяване на обособените позиции ограничава участието
на широк кръг от икономически оператори, които биха могли да участват при
разделянето на обществената поръчка с оглед вида на предвидените дейности или артикули.
Едни участници могат да проведат
пресконференция, други да предоставят кетъринг, трети да изготвят и
разпространят плакати, информационни брошури, дипляни, листовки и т.н.
Включването в техническите спецификации във всяка една от петте обособени
позиции на дейности по изготвяне и разпространение на плакати/брошури/химикали,
публикации в пресата и провеждане на откриваща и закриваща пресконференция
ограничава участието на широк кръг от икономически оператори, които биха могли
да участват при разделянето на обществената поръчка по вид и спецификация на
дейностите. Несъмнено техническите
спецификации позволяват групиране по вид дейности и продукти, поради което
обособяването на позициите според проекта, за който се отнасят, а не според
дейността и продукта, в противоречие с изискването по чл. 49, ал. 1 ЗОП, създава
необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на
конкуренция, с равен достъп и участие на по-широк кръг от икономически субекти
според специализацията на дейността си. С разделянето на поръчката според
утвърдените технически спецификации за обособените позиции възложителят е
ограничил конкуренцията и възможността за избор на икономически най-изгодната
оферта.
В този смисъл решението на УО, че разделянето в
конкретната хипотеза на обособените позиции с идентичен предмет с оглед проекта
за който се отнасят, съставлява нарушение на закона при възлагането на
обществената поръчка, е съответен на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (При
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.), във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП (Обществените поръчки
се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.).
Нарушението по чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП е нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ
("Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие") и същевременно
попада в обхвата на т. 11, б. „б“
("Дискриминационни технически спецификации") от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и основание за определяне
на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Както
посочва и РУО, оперативната самостоятелност на органа да обособи отделни
позиции за изпълнението на обществената поръчка е ограничено от забраната на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП и подлежи на контрол от УО, доколкото последният следи за
правилното разходване на европейски средства. Законосъобразно нарушението по
чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП е квалифицирано като
нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение 1 към Наредбата - Дискриминационни
технически спецификации, което е основание за определяне на финансова корекция
по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. /Решение
№ 9561 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3366/2020 г.
2. Относно
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, квалифицирано като нередност по
т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата:
Съгласно
обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“, с
показател „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ с
относителна тежест 60% (П1) и „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“ с
относителна тежест 40% (П2).
Според
административния орган посочените от Възложителя указания по П1 за оценяване на
получените оферти създават предпоставки за прилагане на различен подход за
оценка и прекомерна свобода на комисията при определяне на оценката, тъй като
членовете на комисията следва да преценят дали допълнително предложените мерки
от участниците са аргументирани и се отнасят до специфични особености на
дейностите по поръчката. Отделно от това, включването в техническото
предложение на различни допълнителни мерки не позволява офертите да бъдат
сравнени.
При
анализ на приложените по делото доказателства, в частност методиката за оценка
на постъпилите оферти, съдът установи, че са предвидени базови изисквания под
формата на мерки, както следва: осъществяване на вътрешен контрол, свързан с
гарантиране на качеството на изпълнението; и използване на техники и/или
похвати при изпълнението на дейностите, които допринасят за навременното и
качествено изпълнение. Уточнено е, че предложените мерки е необходимо да
отчитат спецификата на възлаганите доставки и услуги и да са насочени към
конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т. е. да са
приложими към всяка една поръчка за подобни доставки и услуги, без значение на
нейния обхват и характерни особености. В указанията за разработване на
"техническото предложение – предложение за организация на работата и
мерки, целящи осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите
дейности" е посочено, че тази част следва да съдържа: "всеки един от
участниците следва да направи предложение относно това как смята да организира
изпълнението на поръчката и какви мерки предвижда да предприеме с цел
осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите услуги по предмета
на настоящата поръчка. "
За
получаване на 60 точки по показател П1 "Техническо предложение" са
въведени следните кумулативно предвидени изисквания: предложението да засяга
всяка една от дейностите по отделно, включително да е базирано на тяхната
специфика и да отчита характерните й особености, а също така предложението за
всяка от дейностите да е аргументирано; да са предложени две или повече мерки
над базовите изисквания и същите да отчитат и да се отнасят до специфичните
особености на дейностите, като същите са аргументирани и съобразени с
поръчката.
За
получаване на 30 точки по показател П1 са въведени следните предпоставки:
предложението разглежда базовите мерки (изисквания), идентифицирани от
възложителя, но предложението спрямо тях не е аргументирано и/или предложението
съдържа по-малко от две допълнителни мерки, извън базовите изисквания и/или
предложението съдържа три и повече допълнителни мерки, извън базовите
изисквания, но само два или по-малко от тях са аргументирани и отчитат
характерните особености на обществената поръчка.
Според
настоящия съдебен състав така въведените изисквания се неясни и непълни и не
дават обективност за начина на оценяване на постъпилите технически предложения.
Относно изискваните мерки (изисквания) за изпълнение на поръчката е посочено
единствено, че същите следва да осигуряват високо качество на поръчката. Така
даденото описание е общо и не въвежда ясно какво възложителят разбира под „високо качество“ (резолюция, цветност,
хартия, на която ще бъдат изпълнени плакат, брошури и/или листовките и др.).
Отделно от това в описанието на необходимото съдържание на техническото
предложение за получаване на конкретен набор точки е въведено понятието "допълнителни мерки". Това понятие
не е разяснено от страна на възложителя, като наред с това не е направена и
разлика с какво тези "допълнителни мерки" се отличават от общите
мерки, към които е въведено изискване да осигуряват високо качество. Според
приложената методика предложенията на кандидатите по този показател ще се ценят
в зависимост от това дали са достатъчно аргументирани. Това дава възможност те
да се ценят не според качеството на самото предложение за изпълнение на
предвидените дейности, а в зависимост от пълнотата и начина на представяне на
информация, което е в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2
от ППЗОП.
Действително в методиката е посочено, че под
"Аргументация/Аргументирано" следва да се разбира обосновка на
предложение, отчитащо спецификата на настоящата обществена поръчка, както и
такова, което съответства на конкретен елемент от предмета на поръчката и
съставна част от предложението за изпълнението на услугата - строителен надзор
като част от настоящата поръчка, за който се отнася и предоставя описан мотив
за избран вид/метод/начин или др. приложим/адекватен подход/действие с оглед
доказване на изискваното съдържание на предложението с настоящата методика и с
техническата спецификация. Това обстоятелство обаче не отстранява допуснатия
порок, тъй като в така даденото определение също не се съдържат достатъчно ясни,
точни и конкретни указания, кога едно предложение следва да се приеме за
аргументирано и кога не. Предвид
установените неясноти по отношение на изискванията за мерки (общи и
допълнителни) съдът намира, че методиката създава възможност за субективно оценяване
на представените технически предложения от страна на комисията.
По
отношение на показателя П2 оценката на „Ценово предложение за изпълнение на
поръчката“, РУО приема, че не е дадена достатъчно информация за начина за
изчисляване на количествено определимия показател, тъй като Възложителят е
посочил, че стойността на показателя ще се изчислява по формула, но самата
формула не е ясно представена. След анализ на посочените в информацията към
обявата за възлагане на обществена поръчка критерии за възлагане по П2 съдът
установи, че в действителност формулата, по която ще се изчислява стойността на
показателя не е ясна и конкретна, което от своя страна дава възможност за
субективно оценяване на ценовото
предложение. Направеното в жалбата разяснение на самата формула не кореспондира
с посоченото в т.IV
Критерии за възлагане от Техническото предложение описание на формулата. Това
описание не санира, допусната от Възложителя неясната на определняне на
оценката по този показател. Също така, не става ясно какво следва да се разбере
под „подробна обосновка“ и как същата, ще бъде обективно оценявана от комисията
по отношение на „необичайно благоприятни оферти“.
Ето
защо, напълно се споделя изводът на органа, че липсата на конкретни указания от
възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на
комисията при определяне на точки. Поставените изисквания не създават
предвидимост и не осигуряват на кандидатите достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката. Целта на критерия по чл. 70,
ал. 2, т. 3 ЗОП е да се определи участникът, който предлага най-доброто
съотношение качество/цена от гледната точка на интереса на възложителя, като
математическата логика не винаги съвпада с икономическата. Въпреки това, така разписаните
от възложителя критерии за показател П2 са неясни и субективни.
В
нормата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП е предвидено, че в документацията
възложителят следва да посочи методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри
или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка
Съдът
споделя изводите на административния орган, че методиката за оценка не дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи
от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка
дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция.
Методиката за оценка не осигурява на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Разяснения относно
начина на оценяване и присъждане на точките по показател П1 и П2 не са посочени
и в останалите документи, изготвени във връзка с проведената обществена
поръчка. При тези съображения, следва извод, че при изготвяне на методиката за
оценка по процесната поръчка възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал.
7, т. 2 и т. 3 от ЗОП.
Така
допуснатото нарушение създава възможност за неравно и субективно третиране на
участниците, което от своя страна винаги има разубеждаващ ефект спрямо
последните. Посочените характеристики на нарушението по категоричен начин го
квалифицират като нередност по смисъла на т. 11, б. “б“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която за
нередност е определена липсата на достатъчно описание на критериите за
възлагане или тяхната тежест, като нито в публикуваното обявление за обществена
поръчка, нито в документацията за поръчката са описани достатъчно критериите за
възлагане или тяхната тежест. За така установената нередност е предвидена финансова
корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор.
Относно
нередността по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности следва да се посочи, че минималното конкурентно ниво не
може да се обоснове с класираните оферти, тъй като класирането е в зависимост
от качеството на предложената оферта и съответствието й с предварително
обявените условия на възложителя. Офертите се разглеждат и оценяват, а
впоследствие и класират, само ако са допуснати, т. е. отговарят на изискванията
към личното състояние и на поставените от възложителя критерии за подбор.
Именно етапа на подбора е този, който е заложен от законодателя като критерий
за доказване на осигуряване на равни възможности за участие или минимално ниво
на конкуренция.
3. Относно
нарушение на чл. 107, т. 2 б. „а“ от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата:
Видно
от приложения по делото протокол с изх.№ Z-6288/18.09.2020
г. /л.153-176/ от работата на комисията се установи действително, че по
отношение на участника „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД, комисията за оценка е
направила заключение, че участникът предлага да изготви, достави и разпространи
плакати, които няма да съдържат информация за общата стойност на проекта и
началната и крайната му дата, както и главната му цел, както и че доставените
материали (брошури, листовки, дипляни) ще бъдат изготвени без вписан интернет
адрес на Единният информационен портал. Комисията е заключила, че офертата не
отговаря на изискванията посочени в точки 2.1 и 2.6 от т. III „Технически
спецификации и изисквания към изпълнението“ от Информация към обявата.
При
преглед на подадената оферта от участника „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД се
установи, че в офертата си е посочил, че всички
информационни и рекламни материали, включени в предмета на обособената
позиция изрично ще указват съфинансирането от фондовете на ЕС на проекта чрез
поставяне на всички посочени в т.2.6 от раздел III „Технически спецификации и
изисквания към изпълнението“ от Информация към обявата начини. Действително,
там възложителят е указал, че всички изисквания за изготвяне на информационни и
промоционални материали следва да бъдат в съответствие с посочените изисквания
за цветове, размер и други в Единен наръчник на бенефициента за прилагане на
правилата за информация и комуникация 2014-2020 г., но в документацията за
участие или друг документ, свързан с обществената поръчка, който да е бил
известен на участниците, възложителят не е поставил изискване към тях в
техническото им предложение да бъдат описани подробно как ще изглежда плаката
или брошурите, листовките и другите материали като цвят и размер, още по-малко
изрично е указал да бъде вписан и интернет адреса на Единния информационен
портал, така както изрично е посочил, че на всички информационни и рекламни
материали следва да е поставена емблемата на ЕС, или логото и слогана на ПМДР –
Програма за морско дело и рибарство и името на проекта. Ето защо, изложените в
тази връзка възражение са неоснователни. Участникът, съобразно изискванията към
изпълнението по т.2.6 е посочил, че материалите, които ще изготвят в рамките на
поръчката ще бъдат предварително одобрявани от възложителя. Изискваното
съдържание на техническото предложение включва организиране на изпълнението на
поръчката, ресурси и мерки за качество. Заложено е изискване за представяне на
проекти на всички материали, но само в процеса на изпълнение на поръчката.
Доводите на ИАРА, че участникът ще представи „дипляни и листовки неотговарящи
на Единен наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и
комуникация 2014-2020 г.„ и изпълнение, което няма да отговаря на изискванията
му, са неоснователни, тъй като всяка дейност от предмета на поръчката ще
подлежи на уточняване, съгласуване и одобрение от страна на Възложителя, което
изрично е посочено и в техническото предложение на кандидата.
Въз
основа на гореизложеното, съдът приема становището на РУО, че участник „Ди Ем
Ай Дивелопмънт“ ЕООД е неправомерно отстранен на основание чл.107, т, 2, б. „а“
от ЗОП, която указва, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява:
участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката.
4.Относно нарушението
на чл. 107, т. 2, б. „а“ и т. 5 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата:
В
раздел IV. „Критерий за възлагане” от Информацията към обява за събиране на
оферти за възлагане на обществена поръчка Възложителят е поставил указания за
разработване на „Предложение за организацията на работа и за мерки, целящи
осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите дейности”.
Съгласно разписаното указание „за яснота
на изложеното и за да знаят участниците, какво да включат в офертите си в
частта относно предложението си за организация на работата и за мерки, целящи
осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите дейности от
предмета на настоящата поръчка - в тази част от офертата всеки един от
участниците следва да направи предложение относно това как смята да организира
изпълнението на поръчката и какви мерки предвижда да предприеме с цел
осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите услуги от предмета
на настоящата поръчка. Следва да се опише като минимум как участникът
възнамерява да осигури безпроблемно, качествено и навременно провеждане на
предвидените мероприятия, подготовката и публикуването на предвидените
публикации, както и подготовката и монтажа и/или доставката на предвидените
банер/ рекламно пано и презентационни материали. В тази част участникът следва да опише с какви ресурси възнамерява да
изпълни всяка от предвидените в поръчката дейности”.
Видно
от съдържанието на техническото предложение участникът „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД е
описал етапите, които ще следва при изпълнението на всички дейности, по които
кандидатства, както и възможните рискове на отделните етапи и начините за
тяхното ограничаване и предотвратяване, но никъде в предложението не е описал
ресурса, с който разполага, респ. как възнамерява да го използва при
изпълнението на дейностите. В този смисъл правилно неговата оферта е счетена от
управляващия орган като неотговаряща на обявените условия. Ресурсът е
количествена мярка, която изразява наличието на определени възможности за
изпълнение на определена дейност. Липсата на конкретно описание на ресурсите
необходими за изпълнение на всяка дейност поставя под съмнение обезпечеността
на изпълнителя с икономически, материално технически, административни и други
ресурси, които да гарантират, че изпълнението на поръчката ще бъде качествено.
Съобразно това, участникът е следвало да бъде отстранен от участие, тъй като
техническото му предложение е непълно и офертата му не отговаря на
предварително обявените условия на поръчката.
Видно
от техническото предложение, този участник е декларирал и валидност на офертата
за срок от 3 месеца, докато в условията на обществената поръчка Раздел ІV. 2)
срокът на валидност на офертите е определен на 6 месеца. Възражението на
жалбоподателя, че предложението на участника е отговаряло на другите условия в
изброяването – форма, начин, валидност на офертата, поради което не е било
налице основание за отстраняването му, както и че е споменал в ценовото си
предложение, че приема всички условия на възложителя, съдът счете за
неоснователно. Така подадената оферта безспорно не отговаря на заложените от
възложителя критерии, респ. те са били променени след отваряне на офертата,
предвид обстоятелството, че е счетена за допустима. Декларираното от участника,
че се съгласява с всички условия на възложителя не санира констатираните
пропуски и несъответствия, като противното разбиране би лишило от смисъл
изготвянето на техническо предложение, ако то се замени само с изявление, че
участникът приема всички условия на възложителя, което не съответства нито на
буквата, нито на духа на закона по отношение процедурата по възлагане на
обществена поръчка. В този смисъл, съдът счете за доказано нарушението по чл.
107, т. 5 от ЗОП поради установеното несъответствие на офертата на спечелилия
участник „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД с предварително обявените от възложителя условия.
Допуснато е изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата,
което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който в последствие
е избран и за изпълнител на обществената поръчка.
Нарушението
на чл.107, т. 2, б. „а“ и т. 5 от ЗОП несъмнено представляват нередност по т. 14
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за
което е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване.
Настоящият
състав на съда намира за установено, че определянето на размера на
разглежданата финансова корекция е правилно и съобразено с относимите
нормативни разпоредби.
Съгласно
разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ при определяне размера на финансовите
корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и
финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, като според ал. 2 размерът на
финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. В
конкретният случай, финансовият ефект от разгледаните нарушения се изразява в
това, че поради ограничителното си влияние (ограничава участниците, които имат
капацитет за изпълнение на поръчката), нарушенията водят до подаване на
по-малко оферти от кандидати за обществената поръчка при което се стеснява
кръга от участници в поръчката и като краен резултат средствата от ЕСИФ се
изразходват неефикасно, т. е. така установените нарушения имат негативно
финансовото отражение. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният
процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от
нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този
случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. За
всяко от нарушенията РУО на ПМДР е определил финансова корекция, изчислена по
пропорционален подход, представляващи съответно 5 %, 5%, 25% и 25% върху
допустимите разходи от Договор № Д-161/20.10.2020 г. на стойност 13 260 лв. без
ДДС или 15 912 лв. с ДДС с изпълнител „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД.
Размерът на финансовата корекция е определен
чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 5 от Наредба за посочване
на нередности, с оглед естеството на нарушенията - ограничителни условия, при
които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото
отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по
договора. В този смисъл, финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно
определено, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. В настоящия
казус следва да се приложи чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
съгласно който при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в
приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и
същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Предвид установените четири
нарушения, следва за всички да се определи една обща финансова корекция от 25
%. При така изложеното може да се направи извод, че РУО на ПМДР правилно е
определил основата, върху която е наложил финансова корекция, както и размерът
на финансовата корекция.
При
това положение, настоящият състав на съда намира оспореното решение за издадено
при наличието на фактическо основание за целта и съответно без противоречие с
относимите материалноправни норми на ЗУСЕФСУ, ЗОП и Наредбата за посочване на
нередности. Оспореното решение е издадено и в съответствие с целта на закона, а
именно средствата от ЕСИФ да бъдат управлявани на основата на законността,
доброто финансово управление и устойчивото развитие, както и да се препятства
тяхното неправомерно изразходване.
Следователно,
оспореното по делото решение е издадено от компетентен орган, съгласно
предвидената от закона форма, в унисон с приложимите материалноправни
разпоредби, при липса на допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, както и в съответствие с целта на
закона, поради което е валиден и законосъобразен акт, а жалбата против този акт
е НЕОСНОВАТЕЛНА и следва да бъде отхвърлена.
Разноски
не се претендират от ответника и при този изход не се присъждат.
Ето защо, на
основание чл. 172, ал. 2 АПК, Административен съд- гр.Бургас, XXV
състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата
на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури против Решение № МДР-СД-01-66 от 17.06.2022г. на
Заместник- министъра на земеделието и ръководител на Управляващия орган на
Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020
г.,
като НЕОСНОВАТЕЛНА.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в
14-дневен срок от съобщаването.
СЪДИЯ: