Решение по дело №208/2019 на Районен съд - Несебър

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№ 112

гр. Несебър, 30.04.20..г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

НЕСЕБЪРСКИ РАЙОНЕН СЪД, наказателен състав в публично заседание на двадесет и втори април две хиляди и деветнадесета година, в състав:

РАЙОНЕН СЪДИЯ: Валери Събев

при участието на секретаря Атанаска Ганева, като разгледа АНД № 208 по описа на Районен съд Несебър за 20..г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 59-63 ЗАНН.

Образувано е по жалба, подадена от „М.Г.” ООД, срещу наказателно постановление № К-040210 от 12.11.2018г. на главния директор на Главна дирекция „Контрол на пазара” при Комисията за защита на потребителите, с което на жалбоподателя на основание чл. 209 от Закона за виното и спиртните напитки (ЗВСН), за извършено нарушение на чл. 122, ал. 2 ЗВСН вр. чл. 121, ал. 3 ЗВСН, е наложено наказание „имуществена санкция” в размер на 3000 лв. Жалбоподателят сочи, че не е поканен по надлежния ред за връчване на АУАН, като писмото не е изпратено до адреса на управление на дружеството. Обръща внимание, че поради тази причина актосъставителят не е имал право да състави акта при условията на чл. 40, ал. 2 ЗАНН. Навежда, че няма констатирана продажба с касов бон или поръчка, а напитката в проверената бутилка е с по-високо качество и потребителят не би могъл да бъде ощетен. С тези доводи моли обжалваното НП да бъде отменено.

Ответната страна в производството – Главна дирекция „Контрол на пазара” при Комисията за защита на потребителите, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Развива съображения в насока, че нарушението по чл. 122, ал. 2 ЗВСН е доказано, тъй като търговецът е използвал спиртна напитка „Джи Ем” с алкохолно съдържание 37,5 %, която не отговаря на изискванията за съответната категория. Навежда, че е изпращана покана за връчване на АУАН на адреса за кореспонденция на дружеството. Моли обжалваното НП да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства и като съобрази доводите и възраженията, изложени в жалбата, намира за установено следното:

От фактическа страна:

На 30.08.2018г., около 21:10 часа, от св. Т. (началник сектор в ГД „Контрол на пазара”) и Ю.Л.(главен експерт в КЗП) била извършена проверка на бюфет към заведение за хранене ресторант „Г.Р.”, хотел „Г.И.”, находящ се в к. к. „Слънчев бряг”, стопанисван от „М.Г.” ООД. Проверяващите констатирали, че в обекта се предлагат за продажба алкохолни напитки. С протокол за вземане на проби № К-206777-А/30.08.2018г. (на л. 34 от делото) от проверяващите била взета за изпитване в акредитирана лаборатория проба от спиртна наптика JM, 37,5 % от разпечатана бутилка, намираща се на бар-плота в заведението, от където се разливал алкохол за консумация. Напитката била от партида L-TC04-2007. Пробите били запечатани с три броя пломби – за анализ в акредитирана лаборатория, за търговеца и за контролния орган. Била взета и 1 бр. неразпечатана бутилка от същата спиртна напитка с ненарушена цялост – за сравнителна проба. За резултатите от проверката на място бил съставен и констативен протокол № К-0206777 от 30.08.2018г. (на л. 30 – л. 33 от делото), връчен на управителя на дружеството. Впоследствие – на 31.08.2018г., била извършена и проверка на документи, за резултатите от която бил съставен протокол за проверка на документи № К-081208 (на л. 25 – л. 26 от делото). При проверката представител на търговеца депозирал пред проверяващите органи 3 бр. фактури за произхода на спиртната напитка, от която били взети проби (на л. 27 – л. 29 от делото). Проверяващите възложили на „Националния институт за изследване на вино и спиртни напитки” да бъде извършено изпитване на микробиологичен и физикохимичен анализ на взетите по време на проверката проби. В тази връзка от изпитвателна лаборатория към института били изготвени 2 бр. протоколи за изпитване и експертно становище (на л. 21 – л. 24 от делото). С тях било направено заключение, че по изпитаните физикохимични показатели пробата от разпечатаната бутилка не съответства на категорията спиртна напитка JM по стойността на алкохолно съдържание, като от изпитването е определено алкохолно съдържание 40,06 %, вместо и изискуемото съгласно етика – 37,5 %. При тези констатации св. Т. решил да пристъпи към съставяне на АУАН срещу жалбоподателя за извършено нарушение на чл. 122, ал. 2 ЗВСН. За целта било изготвена писмо изх. № Ц-00-2693 от 12.10.2018г. (на л. ..от делото), което било изпратено за връчване до „М.Г.” ООД на адрес ***9. Писмото било изпратено за връчване чрез „Български пощи” ЕАД, като видно от обратна разписка и плик (на л. 37 от делото) същото се върнало с отбелязване „пратката не е потърсена от получателя”. Поради тази причина от св. Т. бил съставен АУАН № К-040210 от 01.11.2018г. – на основание чл. 40, ал. 2 ЗАНН, тъй като нарушителят е известен, но не може да бъде намерен. Актът не бил изпратен за предявяване и връчване на нарушителя, като въз основа на него на 12.11.2018г. било издадено процесното НП, предмет на проверка в настоящото производство. Били правени опити за връчване на същото на посочения адрес в гр. С., като изпратените на 21.11.2018г. и 18.12.2018г. писма се върнали в цялост с отбелязване, че пратката не е потърсена (видно от обратни разписки на л. 6 и л. 40 от делото). Впоследствие била осъществен връзка по телефона с управителя на дружеството, който посочил актуален адрес за връчване и НП било връчено на 24.01.20..г. (видно от разписка на л. 8 от делото).

Посочената фактическа обстановка се установява безпротиворечиво от всички събрани по делото доказателства – в това число и писмените такива (доклад от актосъставителя Т., АУАН № К-040210 от 01.11.2018г., заповед № 286 от 22.04.2015г. на председателя на КЗП, заповед № 417 ЛС от 22.04.2015г. на председателя на КЗП, 3 бр. обратни разписки от „Български пощи” ЕАД, протокол за проверка на документи № К-081208 от 31.08.2018г., ведно с 3 бр. фактури, констативен протокол № К-0206777 от 30.08.2018г., протокол за вземане на проби № К-206777-А/30.08.2018г., меню на проверения обект, приходна квитанция от Община Несебър, писмо изх. № Ц-00-2693 от 12.10.2018г., 2 бр. протоколи за изпитване и експертно становище, изготвени от „Националния институт за изследване на вино и спиртни напитки”). Фактическата обстановка се потвърждава от показанията на актосъставителя Т. и свидетеля К.и не се оспорва от жалбоподателя, като неговите възражения са концентрирани върху правната страна на спора.

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е депозирана в рамките на седемдневния срок за обжалване по чл. 59, ал. 2 ЗАНН, подадена от легитимирано да обжалва лице срещу подлежащ на обжалване акт, поради което следва да се приеме, че същата се явява процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна.

Настоящият състав като инстанция по същество след извършена проверка за законност, констатира, че обжалваното наказателно постановление е издадено от компетентен орган, оправомощен да издава НП по силата на заповед № 286 от 22.04.2015г. на председателя на КЗП. НП е издадено в предвидения за това срок по чл. 34, ал. 3 ЗАНН.

При извършена проверка съдът констатира, че в хода на административнонаказателното производство са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Съображенията за този извод са следните:

Процедурата по съставяне, предявяване и връчване на АУАН е разписана подробно в разпоредбите на чл. 40 и чл. 43 ЗАНН. Следва да се отбележи на първо място, че става въпрос за три отделни действия, които съставителите на АУАН следва да предприемат и да изпълнят съобразно изискванията на тези норми. С осъществяването на всички тези действия приключва и цялата процедура по издаването на АУАН, въз основа на който се образува административнонаказателното производство. Относно съставянето на АУАН е въведено правило същото да се извърши в присъствието на нарушителя (чл. 40, ал. 1 ЗАНН). При такава ситуация още при съставянето му АУАН се предявява за подпис на нарушителя и му се връчва (чл. 43, ал. 1 и ал. 5 ЗАНН). Налице е изключение от това правило – съставяне на АУАН в отсъствието на нарушителя когато не може да бъде намерен или след покана не се яви за съставянето на АУАН (чл. 40, ал. 2 ЗАНН). Очевидно при отсъствие на нарушителя АУАН няма как да бъде предявен за подпис и връчен едновременно със съставянето му. За такива ситуации в разпоредбата на чл. 43, ал. 4 ЗАНН е предвидено, че АУАН следва да се изпрати на съответната служба, а ако няма такава – на общинската администрация по местоживеенето на нарушителя за предявяване и подписване. В 7-дневен срок актът следва да бъде предявен на нарушителя и подписан от него. При отказ на нарушителя да подпише акта това следва да се удостовери чрез подписа на един свидетел (чл. 43, ал. 2 ЗАНН). В хипотеза, при която актът е изпратен за връчване на служба или общинска администрация по местоживеенето на нарушителя, компетентните служители от тази служба следва да направят опит да предявяват акта за подпис и да го връчат. Ако е налице отказ на нарушителя това са и компетентните служители, които следва да удостоверят връчване по реда на чл. 43, ал. 2 ЗАНН.

При съставянето на АУАН № К-040210 от 01.11.2018г. цитираните правила не са съблюдавани. От наличното в материалите към преписката писмо изх. № Ц-00-2693 от 12.10.2018г. по описа на КЗП може да се направи извод, че е стартирала процедура за съставяне на АУАН в присъствието на представител на нарушителя по реда на чл. 40, ал. 1 ЗАНН. С писмото нарушителят е предупреден, че ако не се отзове на поканата АУАН ще бъде съставен в негово отсъствие по реда на чл. 40, ал. 2 ЗАНН. Очевидно това писмо е изпратено за връчване на търговеца на адрес в гр. С., ул. „А.З.” № ..- чрез „Български пощи” ЕАД. Към връчване се е пристъпило след 12.10.2018г., когато в търговския регистър било обявено седалище ***6. Следва да се има предвид, че в търговския регистър е вписан и адрес за кореспонденция на дружеството с НАП на територията на страната - гр. С., ул. „А.З.” № ... По арг. от чл. 12 от ТЗ управлението и дейността на търговеца се намират на адреса на седалището му. Вписването на този адрес е и задължително при регистриране в търговския регистър – арг. от т. 5 на Заявление – А4 за вписване на обстоятелства относно дружество с ограничена отговорност към Наредба № 1 от 14.02.2007 г. за водене, съхраняване и достъп до търговския регистър и до регистъра на юридическите лица с нестопанска цел. От своя страна вписаният в т. 5а от заявлението адрес за кореспонденция на дружеството с НАП на територията на страната не представлява адрес на седалището и управлението на дружеството. По арг. от чл. 7, ал. 1, т. 7 и т. 8 от Закон за регистър БУЛСТАТ търговецът има право освен седалището си да впише изрично в регистъра и адрес за кореспонденция на територията на страната с всички държавни институции. В случая обаче е вписан единствено адрес за кореспонденция с НАП, като не е отбелязано този адрес да е определен за кореспонденция с всички държавни институции. Ето защо следва да се приеме, че актуалният адрес на управление, на който могат да се връчат надлежно книжа на дружеството (вкл. и покана за съставяне на АУАН) към 12.10.2018г. е бил този в гр. Плевен, ул. „Рила” № 16. За редовно връчване на поканата за съставяне на АУАН по чл. 40, ал. 2 ЗАНН е било необходимо същата да се изпрати именно на този адрес. В случая жалбоподателят изобщо не е търсен на този адрес, поради което не може да се направи извод, че не е бил намерен за съставяне на  АУАН по смисъла на чл. 40, ал. 2 ЗАНН.

Извън горното съдът вече посочи, че освен съставяне е необходимо да се извършат надлежно и процедурите по предявяване и връчване на АУАН. За целта, дори и съставен по реда на чл. 40, ал. 2 ЗАНН, АУАН следва задължително да бъде изпратен за предявяване и подписване от нарушителя (арг. от чл. 43, ал. 4 ЗАНН). В преписката липсват доказателства това да е сторено. Налице са данни единствено за съставянето на АУАН в отсъствието на нарушителя и непосредствено след това – издаване на процесното НП.

В заключение може да се посочи, че АУАН е съставен при отклонение от правилата на чл. 40 и чл. 43 ЗАНН. Не се доказа надлежно установено в хода на административнонаказателното производство отсъствие на търговеца от седалището му, не се доказаха и надлежно предявяване и връчване на АУАН на представител на търговеца. Това представлява съществено нарушение на процесуалните правила. Т.е. още при образуването на административнонаказателното производство (със съставянето на АУАН по арг. от чл. 36, ал. 1 от ЗАНН) са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които не могат да бъдат санирани. На практика е нарушено правото на жалбоподателя да се запознае с обстоятелството, че спрямо него е съставен АУАН и със съдържанието на този АУАН. Както е прието и с т. 11 от Постановление № 10 от 28.IX...73г., Пленум на ВС, изискването на чл. 43, ал. 5 от ЗАНН има важно значение с оглед защитата на посочения като нарушител. Цитираните по-горе нарушения са съществени и са нарушили правото на защита на наказаното лице. То изобщо не е разбрало, че срещу него е образувано административнонаказателно производство и не е имало възможност да се защити пред наказващия орган. Ето защо констатираните нарушения са достатъчни за отмяна на обжалваното НП.

Дори и да се приеме, че АУАН е съставен надлежно, то в хода на производството са допуснати и други съществени нарушения на процесуалните правила. В случая жалбоподателят е санкциониран по реда на чл. 209 ЗВСН. Според цитираната норма на наказание подлежи лице, което произвежда, рекламира, предлага за продажба или продава спиртни напитки с търговски наименования, класифицирани в категории от 1 до 46 съгласно Приложение II на Регламент (ЕО) № 110/2008, но напитките не отговарят на изискванията на тези категории и на чл. 122 от същия закон. Актосъставителят и наказващият орган са приели за нарушена нормата на чл. 122, ал. 2 ЗВСН, според която наименованията на спиртните напитки по чл. 121, ал. 3 могат да се използват за тяхното означаване и търговско представяне само ако напитките напълно отговарят на съответните изисквания за съответната категория. В АУАН и НП като изпълнително деяние, с което е извършено нарушението, е посочено несъотвествието по физикохимични показателни на предлаганата за продажба спиртна напитка JM с изискването за алкохолно съдържание, предвидено на етикета й. От своя страна отговорността по чл. 122, ал. 2 ЗВСН е за самото означаване на спиртните напитки, каквито действия не са вменени изобщо като извършени от търговеца. Както е прието в пар. 1, т. 67 от ДР на ЗВСН „Представяне” означава всяка информация, предоставена на потребителите чрез опаковката на съответния продукт, включително формата и вида на бутилките. Налага се извод, че означаването и представянето по смисъла на чл. 122, ал. 2 ЗВСН са свързани с опаковките на самите бутилки, техният вид и форма. Ето защо между описанието на нарушението и цитираната като нарушена норма е налице разминаване, което е съществено и нарушава правото на защита на жалбоподателя. За същия следва да е напълно ясно извършването на какво нарушение му се вменява. В такава насока е и практиката на касационната инстанция – Решение № 2328 от 07.12.2018г. по КНАХД № 2580 от 2018г. по описа на Административен съд Бургас, Решение № 771 от 18.04.20..г. по КНАХД № 718/20..г. по описа на Административен съд Бургас и Решение № 787 от ...04.20..г. по КНАХД № 305/20..г. по описа на Административен съд Бургас.

Изложеното е достатъчно, за да се приеме, че обжалваното НП следва да бъде отменено, като не е необходимо да се обсъждат останалите изложени от жалбоподателя доводи за незаконосъобразността му.

Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът

Р   Е   Ш   И   :

ОТМЕНЯ наказателно постановление № К-040210 от 12.11.2018г. на главния директор на Главна дирекция „Контрол на пазара” при Комисията за защита на потребителите, с което на „М.Г.” ООД, ЕИК ......., със седалище и адрес на управление ***6, на основание чл. 209 от Закона за виното и спиртните напитки (ЗВСН), за извършено нарушение на чл. 122, ал. 2 ЗВСН вр. чл. 121, ал. 3 ЗВСН, е наложено наказание „имуществена санкция” в размер на 3000 лв.

Съобщение за изготвеното решение да се връчи на страните, като на жалбоподателя същото да се връчи на изрично известния съдебен адрес чрез неговия процесуален представител – в гр. С., ул. „Г.Щ.А.” № 5 – адв. Д.П.Решението подлежи на обжалване пред Административен съд - Бургас в 14-дневен срок от датата на получаване на съобщението, че решението е изготвено.

 

РАЙОНЕН СЪДИЯ: