Решение по дело №2259/2012 на Софийски градски съд

РЕШЕНИЕ

гр.С. .................................. 2013Г

В ИМЕТО НА НАРОДА

Софийски градски съд, ТО У1-8 състав, в публичното заседание, проведено на единадесети юни през две хиляди и тринадесета година ,в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЯНА ЧЕНАЛОВА

при участието на секретаря Ц.П., като разгледа докладваното от съдията Ченалова т.д. № 2259 по описа за гонг., , за да се произнесе взе предвид следното:

Предявен е отрицателен установителен иск с правно основание ЧЛЛ24 алл ГПК от „Б." ЕООД против М.НА О.С.И В. и „О.Б.Б." АД, че за М.НА О.С.И В. не съществува право да иска плащане в размер на 1 714 186.76 евро (един милион седемстотин и четиринадесет хиляди сто осемдесет и шест евро и седемдест и шест цента) по банкова гаранция № 36/4663/09, издадена на 02.09.2009Г. от „О.Б.Б." АД в полза на М.НА О.С.И В. за сумата 1 714 186.76 евро.

В исковата молба, допълнителната искова молба и както и молба- уточнение от 25.06.2012 г. се твърди, че „Б.Г." ЕООД е наредител по банковата гаранция като издаването й било предвидено в Под-клауза 14.2 от Специалните Условия на Договорно споразумение за обособена позиция 1- строителство и реконструкция на канализационната мрежа на гр. С., финансиран по програма ИСПА, мярка 2005/БГ/16Р/РЕ/001, сключено на 14.05.2009 г. За издаването на всички банкови гаранции по договорното споразумение ищецът сключил договор за кредитна линия с „О.б.б." АД. Банковата гаранция обезпечавала връщането на авансовото плащане при неточно изпълнение на договорените СМР. Ищецът твърди, че бил добросъвестен като изпълнител на възложените му СМР и престирал такива в размер на 2 997 743.35 евро, които са сертифицирани от И.К. „Е.С.Д.И. С.А." & „К." АД и не са заплатени, освен получения аванс в размер на 1 714 186.14 евро. Според ищеца МОСВ е не само управляващ орган на проекта, но има и задължения за осигуряване на финансирането, респективно за плащане на Изпълнителя на извършени и приети СМР (член 4 точка 3.3.). По силата на това споразумение МОСВ е платило на Изпълнителя аванс от 1 714 186,76 евро по Договорното споразумение от името и за сметка на Община С.. Според твърденията на „Б." ЕООД поради неизпълнение на Договорното споразумение от страна на Възложителя Община С., дружеството прекратило правоотношението по договора за изработка (СМР) с изявление от 11.08.20Юг. и поддържа, че последиците от това са, че вземанията на „Х." за заплащане на СМР са станали незабавно изискуеми (Под-клауза 16.4 от Общите условия на РШ1С). С писмени изявления от 21.04.2011Г. и 26.04.2011Г., получени от МОСВ и Община С. на 27.04.20ИГ. и 28.04.2011Г с дружеството е прихванало от стойността на дължимите му се СМР сумата на платения аванс, т.е. сумата е възстановена по смисъла на договорното споразумение. Поради това ищецът прави извод, че вземането на МОСВ по банковата гаранция не съществува, тъй като е погасено. Въпреки това МОСВ предявило на 02.11.гонг. издадената банкова гаранция за полученото авансово плащане в размер на 1,714,186.76 евро. Правният интерес на „Б." ЕООД от завеждане на установителен иск, че за МОСВ не съществува право да иска плащане по посочената банкова гаранция, произтичало от обстоятелството, че МОСВ е депозирала до „О.б.б." АД искане за изплащане на издадената банкова гаранция. „Б." ЕООД сочи, че е активно легитимиран, защото в неговата правна сфера ще настъпят правните последици от неоснователното усвояване на банковата гаранция - сумата по банковата гаранция ще се трансформира в кредит, чието изплащане ще бъде извършено именно от ищеца. Ищецът твърди още, че МОСВ е злоупотребило с права, предявявайки за плащане на банковата гаранция, защото валутното отношение, по което е издадена банковата гаранция, се е развило по начин, който е несъвместим с нейното претендиране. Поради това ищецът счита, че за него е налице правен интерес да установи със сила на присъдено нещо спрямо ответниците, че бенефициерът МОСВ няма право да получи плащане по банковата гаранция. Претендират се направените разноски, за което е приложен и списък.

Ответникът М.НА О.С.И В. оспорва иска. На първо място, прави отвод за недопустимост на иска, тъй като страна по договора за строителство (договорното споразумение) е дружество по ЗЗД „Х.", член на което е ищеца и поради това искът следвало да бъде предявен от членовете на гражданското дружество като необходими другари. Освен това са изложени съображения, че банковата гаранция е абстрактна сделка, по която се дължи плащане независимо от развитието на валутното правоотношение и валидността й не е обвързана с действието на договора за строителство и, че тези отношения са между ГД „Х." и Община С.. Твърди се още, че изпълнението на СМР и тяхното заплащане е било предмет на осъдителен иск, разгледан по арбитражното дело № 666/ 2011 г. и за ищеца не съществува правен интерес от предявяване на отделен установителен иск. По същество не се оспорва издадената банкова гаранция и факта, че е направено на 02.11.2011 г. искане за плащане на банковата гаранция и че е извършено само авансовото плащане от МОСВ по договора за строителство. Ответникът МОСВ оспорва изцяло основателността на иска, като описва механизма на финансиране на проекта със средства по програма ИСПА (по-късно от Кохезионния фонд) и твърди, че МОСВ като управляващ орган може да финансира само допустими разходи, които са извършени до крайния срок на изпълнение на проекта - 31.12.2010 г. Срокът не бил удължен от Европейската комисия, а съгласно доклад на Изп. агенция „Одит на средствата от ЕС" към МФ от 29.06.2012 г. е дадено становище, че поради неизпълнение целите на проекта в частта му за канализационната мрежа на гр. С. разходите по договора за строителство са недопустими. Ответникът МОСВ счита, че ищецът трябва да върне в пълен размер авансовото плащане. Отделно от това МОСВ се позовава на абстрактния характер на банковата гаранция и плащането се дължало само при надлежно подписано и подпечатано искане за плащане, деклариращо, че строителят не (ответника МОСВ) - от него произтича гарантираното вземане на бенефициера. Това отношение се нарича валутно отношение. Абстрактността на банковата гаранция не следва да се абсолютизира като се има предвид нейната функция да обезпечава изпълнението на вземането на бенефициера към наредителя по валутното правоотношение. Затова банковата гаранция е акцесорна сделка, а задължението на Б.та-гарант е субсидарно. То идва след неизпълнение на задължението на главния длъжник-наредителя. Така в труда на проф. О. Г. „Търговски сделки", Книга по част трета на Търговския закон, ИК „Труд и право", С., 2000 г., стр. 239-240. Тъй като права от гаранцията произтичат само за бенефициера той може да злоупотреби с гаранцията и с това да застраши правата на наредителя, който в случая твърди, че е кредитополучател (в отношенията си с Б.та-издател) и за него ще възникнат задължения да връща кредита, заедно със съответните лихви. Злоупотреба ще бъде налице, когато документарните изисквания са формално изпълнени, но искането въпреки това е явно неоснователно. Затова наредителят не следва да бъде оставян безпомощен срещу недобросъвестните претенции на бенефициера и следва да му се даде възможност да докаже, че гарантираното задължение не съществува (така, в Кр. Т., „Банковата гаранция", изд. „Сиби", 1998 г., стр. 269, 273). Посочената от ищеца съдебна практика - решение № 1087 от 06.03.2008 г. по т. д. № 662/2007 г., Т. К. на ВКС също подкрепя това виждане, че наредителят в процеса следва да докаже, че е изпълнил задълженията си, произтичащи от валутното правоотношение, а бенефициерът е неизправната страна, „като по този начин установи недобросъвестността му при упражняване на правата" по гаранцията. Предвид изложеното, съдът счита, че ищецът е въвел именно такива твърдения - за развитие на валутното отношение по начин, несъвместим с претендиране на правата по банковата гаранция. Ето защо, искът е допустим и ищецът - наредител има правен интерес от установяване липсата на права на ответника МОСВ - бенефициент, да претендира плащане по банковата гаранция.

Съдът счита за допустимо отделното предявяване на отрицателния установителен иск от „Б." ЕООД като участник в гражданско дружество „Х.", от името на което е издадена банковата гаранция. Доколкото всеки от съдружниците в гражданското дружество е страна по договор за изработка (договорното споразумение с Община С., от което произтича валутното правоотношение) и се касае за задължения, произтичащи от този договор за изработка, то те са солидарни длъжници - чл. 261, ал. 3 от ЗЗД. И тъй като предмета на делото е да се установи, че не съществува вземане на платеца МОСВ за възстановяване на платен аванс по този договор за изработка, то съответно се касае за установяване липса на задължение от страна на солидарните длъжници. При материално-правната солидарност е налице обикновено другарство (така, Българско гражданско процесуално право, Десето издание, Сиела, 2012 г, стр. 386). Така се приема и в константната съдебна практика като пример в решение № 818 от 17.09.1993 г. по гр. д. № 210/92 г., V г. о. на ВС, решение № 3549 от 29.12.1978 г., гр. д. № 1569/78 г., I г.о., решение № 2111 от 09.01.2007 г., III г. о., решение № 215. от 10.05.2010 г. по гр. д. № 274/2010 г., II г.о., решение № 385 от 28.11.2012 г. по гр. д. № 1134/2012 г., III г. о., решение № 396 от 14.12.2012 г. по гр. д. № 1024/2012 г., III г. о., решение № 449 от 3.06.2010 г. по гр. д. № 541/2010 г., III г. о. Обикновеното другарство не предполага съвместна процесуална легитимация - то винаги е факултативно, а не задължително. Затова е допустимо искът да се води от всеки член на гражданското дружество по отделно. В случая ищецът е активно легитимиран да предяви иска, защото твърди, че в неговата правна сфера ще настъпят неблагоприятни правни последици от усвояване на банковата гаранция, а именно - сумата по банковата гаранция ще се трансформира в кредит, чието изплащане ще бъде извършено именно от „Б.-Г." ЕООД.

По изложените съображения, съдът намира направения от ответника МОСВ процесуален отвод за недопустимост на предявения иск, за неоснователен.

По основателността на иска

Съдът като обсъди доказателствата по делото и възраженията на страните, намира следното от фактическа страна:

Видно от банкова гаранция № 36/4663/09, издадена на 02.09.2009Г. ответникът „ОББ"АД е декларирал, че е уведомен, че между третото лице - помагач Община С. като възложител и дружество по ЗЗД „Х." като изпълнител е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка за „Рехабилитация и разширение на водоснабдителната и канализационна мрежи на гр. С.- фаза I, обособена позиция I" на обща стойност 17141 867,63 евро и в съответствие с договора изпълнителят е поискал авансово плащане в размер на 1 714 186.76 евро, като е посочено, че във връзка с горното по нареждане на дружество по ЗЗД „Х." Б.та се задължава неотменяемо, независимо от валидността и действието на горепосочения договор да заплати на ответника МОСВ всяка сума или суми, непревишаващи общо 1 714 186.76 евро при получаване на надлежно подписано и подпечатано искане за плащане, деклариращо, че дружество по ЗЗД „Х." не е възстановило полученото авансово плащане в съответствие с условията на договора, с посочване на невъзстановената част.

МОСВ прави двукратно искания за плащане по така издадената банкова гаранция - на 14.04.2011 г. и на 02.11.2011 г., в които уведомяват „ОББ"АД, че договорът е прекратен съгласно клауза 15 от специфичните условия на договора като декларира, че дружество по ЗЗД „Х." не е възстановило полученото авансово плащане в съответствие с условията на договора.

С договор за гражданско дружество сключен на 23.01.2009 г. между „Б."ЕООД и „Х.К." АГ, дружество, регистрирано съгласно законите на ФРГ, страните са се споразумяли да осъществяват съвместна дейност под наименованието гражданско дружество „Х.", същото да участва в открита процедура за възлагане на обществена поръчка „Рехабилитация и разширение на водоснабдителната и канализационна мрежи на гр. С. - фаза I по обособена позиция 1 за канализационната мрежа и по обособена позиция 2 - за вътрешната водопроводна мрежа; при спечелване на процедурата гражданското дружество да сключи договор/и с възложителя - Община С. за изпълнение на гореупоменатите обособени позиции и да реализира изпълнението съгласно условията на договорите с възложителя. Според чл. 7, буква з/ от договора покупката на тръжните документи, издаването на банковите гаранции за участие в процедурата, гаранциите за изпълнение и за оставащите плащания, както и доказателствата за гарантирано финансиране съгласно изискванията на Указанията за участие, се считат за задължение на ищеца „Б.Г." ЕООД. Дялът на ищеца в гражданското дружество е 8о%, а на другия съдружник „Х.К."АГ - 20%.

На 14.05.2009 г. е сключено договорно споразумение за обособена позиция 1 строителство и реконструкция на канализационната мрежа на гр.

С., финансиран по програма ИСПА, мярка 2005ВС/16/Р/РЕ/001 „Интегриран проект за водния сектор на град С.", по което възложител е Община С., а изпълнител дружество по ЗЗД „Х.". В т. 2 на договорното споразумение е посочено, че то образува обвързващ договор ведно с изброени документи - писмо на възложителя за приемане на офертата; офертата на изпълнителя; специалните условия на договора; договорните условия за строителство за строителни и инженерни обекти, проектирани от възложителя, общи условия, международна федерация на инженерите-консултанти (РГО1С), първо издание, 1999, първо издание на български език; Българската асоциация на архитектите и инженери- консултанти (БААИК), 2003; разясненията на възложителя и отговори на въпроси, поставени от участниците в периода за подаване на предложения; техническите спецификации, които определя възложителя в документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка; работен проект; количествено -стойностни сметки; отговори на въпроси, поставени от оценителната комисия по време на оценката относно изясняване на обстоятелствата по офертата на участника, определен за изпълнител; техническо приложение на изпълнителя; документите за участие в процедурата, представени от изпълнителя заедно с офертата и при подписване на това споразумение в изпълнение на изискванията на ЗОП. В т.2, абзац втори, изречение второ от договорното споразумение е разрешен конфликтът между посочените документи - който ще се определи от договорните условия. Така, в т. 1.5. от специфичните условия е определен приоритета на тези документи, съставляващи единния договор между изпълнителя дружество по ЗЗД „Х." и възложителя Община С.. Никъде договорното споразумение, както и Общите и специфичните условия, не реферират към приложение на споразуменията между МОСВ и Община С. или финансовия меморандум между Европейската комисия и Република България, на които се позовава ответника МОСВ. В отговорите на МОСВ и допълнителните му становища няма посочване на конкретно основание, което да обвързва изпълнителя с други документи извън посочените в договорното споразумение. В т. 4 от договорното споразумение е закрепено задължението на възложителя да заплати цената на договора (тоест на изпълнените строително-монтажи работи). Общата стойност на договора е 17141 867,63 евро. Конкретните права и задължение на страните подробно са уредени от Общите и специфични условия на договора. В под- клауза 14.2. „Авансово плащане" е прието, че МОСВ извършва авансовото плащане, когато изпълнителят представи гаранция и след представяне на фактура, която се издава от изпълнителя на МОСВ и се одобрява от Община С.. Последният параграф гласи, че ако авансовото плащане не е възстановено преди издаването на Сертификата за приемане на обекта или преди прекратяване по силата на клаузи 15 (прекратяване от възложителя), 16 (прекъсване и прекратяване от изпълнителя) или 19 (непреодолима сила), цялата остатъчна сума незабавно става дължима и платима от изпълнителя на МОСВ. По отношение на междинните плащания също е уредена процедура в под-клауза 14.6. от общите и специфичните условия - след одобрение от инженера (лице с правомощия по клауза 3, който е инвеститорския контрол и администрира отношенията между възложителя, изпълнителя и платеца МОСВ), който безпристрастно приема определена сума за дължима, и изпраща акта за плащане, заедно с помощната документация на МОСВ, а плащането е дължимо 84 дни след представяне на фактура за междинно плащане от изпълнителя на името на МОСВ, одобрена от Община С..

С договор за кредитна линия, сключен на 29.01.2009 г. между „ОББ"АД и „Б.Г." ЕООД, е уговорено, че Б.та предоставя на ищеца ползване на кредитна линия за оборотни средства в размер на до 3 180 000 евро за банкови гаранции, издавани в полза на ГД по ЗЗД „Х." във връзка с участието в търг за обществена поръчка. Като гаранция по този кредит ищецът е заложил цялото си търговско предприятие по реда на 303, видно от представения договор за особен залог на търговско предприятие към договор за кредитна линия от 29.01.2009 г., сключен между ищеца и ответника „ОББ"АД на 01.04.2009 г.

Между ответника МОСВ като управляващ орган и третото лице- помагач Община С. като краен бенефициент е сключено на 15.10.2008 г. споразумение за изпълнение на проект по КФ (регламент 1164/94) 2005/ВС/16/Р/РЕ/001 „Интегриран проект за водния сектор на гр. С.". Същото урежда принципите, задълженията и отговорностите на страните по отношение на цялостния процес по изпълнение, мониторинг и контрол на проекта. В чл. 3 е предвидено, че по отношение на документацията, свързана с договора за строителство се прилагат разпоредбите на съответния договор при спазване на действащото българско законодателство. Страните са разпределили отговорностите си във връзка с изпълнение на проекта в областта на административното, финансово и техническо изпълнение, съгласно посоченото във финансовия меморандум (финансов меморандум приет от Европейската комисия и Република България свързан с предоставяне на помощ чрез Инструмента за структурни политики за предприсъединителния период (ИСИА) за следната мяка „Интегриран воден проект за г. С.-България), като на Община С. са делегирани права за административно и техническо управление и изпълнение на проекта по КФ. Отговорностите на управляващия орган най-вече се състоят в одобряване на документацията за обществените поръчки, последваща проверка и одобрение на фактури и съпътстващи плащането документи на изпълнителите, за своевременното плащане към изпълнителя по одобрените фактури, за месечните отчети и прогнози за проекта за ЕК, проверка на изготвяните от крайния бенефициент доклади за напредъка на проекта, посредничество между индивидуалните изпълнители и крайния бенефициент и вземането на финансови решения. Крайният бенефициент провежда процедурите по обществени поръчки и подписва договорите като възложител, представя доклади за напредъка, подготвя цялостната информация, необходима на управляващия орган, отговаря за проверката на фактурите и съпътстващата документация, получена от изпълнителите и се задължава предварително финансово да обезпечи договорите с изпълнителите. Като приложими в чл. 8 са посочени финансовия меморандум, общите и специални условия на РГО1С, националното и приложимото европейско законодателство. По отношение на наблюдението и контрола страните са се задължили да следват правилата на финансовия меморандум. Управляващият орган МОСВ извършва плащания само на признати разходи към изпълнителя, съгласно условията за плащане, уточнени в договорите за обществени поръчки (чл. 15, т. 1, абзац трети и т. 2 от това споразумение) и след съвместно одобрение на документите- фактури и документираните разходи при спазване на сроковете по договорите с изпълнителите (чл. 15, т. 3 и т. 5). Страните са се съгласили да отговарят съвместно за предотвратяване на нередности по плащанията (чл. 16). В чл. 18 от това споразумение е предвидено, че крайният бенефициент няма право да ползва никоя част от строежа преди инженерът да е издал разрешение за ползване на съответния етап, като в противен случай (ако строежът се ползва) частта ще се счита за приета от датата на ползването и отговорността и рисковете за тази част ще бъдат поети от крайния бенефициент.

Между Република България и Европейската комисия е сключен финансов меморандум, свързан с предоставяне на помощ чрез Инструмента за структурни политики за предприсъединителния период (ИСПА) за следната мяка „Интегриран воден проект за г. С.-България, ИСПА мярка 2005 ВС 16 П ПЕ 001, като съдът ще се спре само на допустимите за финансиране разходи по мярката. Отговорен орган за търговете и договарянето е МОСВ (Приложение I, т. з вр. Раздел II, ал. 2 от Приложение III.2.). Основните категории приемливи разходи съгласно раздел III от Приложение III.2. са технико-икономически проучвания, планиране и проектиране, включително оценка на въздействието върху околната среда, подготовка на обект, изграждане и строителство, оборудване и съоръжения, постоянно инсталирани на обекта, изпитания и обучение, управление на проект, мерки, компенсиращи или смекчаващи въздействието върху околната среда, мерки за информиране и разгласяване.

Във връзка с изпълнението на договорното споразумение от 14.05.2009 г. (договора за строителство) ищецът признава още в исковата си молба и ответникът МОСВ не оспорва, че е извършено авансовото плащане в размер на 1714 186,76 евро. Това е посочено и в някои документи - писмо на Община С. до МОСВ вх. № 08-001289/ 16.03.2010 г., озаглавено „Информация" и в анекс 1 към одитен доклад за приключване на проекта от 29.06.2012 г., изготвен от МФ, Изп. Агенция „Одит на средствата от Европейския съюз". Поради това съдът приема, че авансовото плащане по договора за строителство е извършено.

На 29.04.2010 г. инженерът по договора за строителство Консорциум „Е.-К." издава сертификат за междинно плащане 1 на стойност 516 264,22 евро, с който одобрява отчета на изпълнителя за междинно плащане, издадената фактура, сключените застраховки и гаранциите за изпълнение и за авансово плащане. Видно от акта за междинно плащане, съставен от Изпълнителя, извършена е удръжка от 10% от общата стойност на актуваните СМР - 573 626.92 лева, а именно удръжката е на сумата 57362.69 евро. Изготвен е от изпълнителя и подробен отчет към акта за междинно плащане с конкретните позиции съгласно договора и посочване на степента им на завършеност. Междинно плащане не е извършено и затова не се спори по делото и се установява и от констатациите на стр. 4-та от доклад от 20.07.2010 г. на експерти от МОСВ, където е посочено, че фактическото изпълнение на обекта е 20%, а финансовото 10% (авансовото плащане). С писмо до МОСВ, изх. № 1704-1335/1/ от 18.05.2010 г. Община С. е посочила, че е изготвен първи акт за междинно плащане, който се проверявал. С писмо изх. № 0406-104/ 25.08.2010 г. Община С. изпраща на МОСВ документите за първото междинно плащане. В отговор на това, с писмо изх. № 08-00 4206/ 30.09.2010 г. МОСВ прави отказ за плащане по сертификата за първо междинно плащане, без да сочи конкретни причини. С писмо на МОСВ изх. № 08-00-2926,2951,2560 от 23.07.2010 г. до Община С. МОСВ заявява, че плащането е възможно при извършен първи контрол от общината с положително становище съобразно споразумението от 15.10.2008 г., като отново отклонява въпроса за плащането по издадения сертификат, без да се изтъкнат конкретни причини.

Строителството по проекта е започнало на 29.06.2009 г., а фактическото изпълнение - на 10.10.2009 г., видно от писмо на Община С. до МОСВ, изх. № 1704-1ЗЗ5/1/ от 18.05.2010 г. Крайният срок за завършване съгласно договорното споразумение между изпълнителя дружество по ЗЗД „Х." и възложителя Община С. (видно от приложение към офертата) е бил 31 месеца, от които 19 месеца за завършване на строително-монтажните работи и 12 месеца за съобщаване на дефекти, което са съответни датите 29.01.2011 г. и 29.01.2012 г.

Страните не спорят, а от цитираното писмо и представените остойностени количествено стойностни сметки /Актове/ за извършени дейности по Обособена позиция 1 за строителни разрешени, и актове обр. ю се установява, че се е работило по пет броя разрешения за строеж, а именно: РС №199/ 29.05.2008 г., РС №208/ 12.08.2009 г., РС №268/ 23.10.2009 г., РС № 269/ 23.10.2009 г. и РС №290/20.11.2009Г.

На 19.04.2010 г. дружество по ЗЗД „Х." получава предизвестие за разваляне, с което Община С. прави изявление за разваляне на договора за строителство в 14-дневен срок от получаване на известието, по реда на Под клауза 15.6 от Договорни условия на РГО1С, затова, че,,...Община С. като Възложител установи, че дружество Х." - Изпълнител по сключените договори е замесено в мошенически практики и измама при изпълнението на договора си по обособена позиция 1." На същата дата е изпратена и нотариална покана за дата 04.05.2010 г., когато да се съставят актове образец ю - за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството.

От представените с допълнителната искова молба документи: писмо ИЗХ. № 39/ 20.10.2009 Г., ПИСМО ВХ. № 58/ 22.10.2009 г., писмо вх. № 69/ 09.11.2009 Г, ПИСМО ВХ. № 28/ 26.01.2010 Г, ПИСМО ВХ. № 33/ 29.01.2010 г., ПИСМО ВХ. № 34/ 01.02.2010 Г.,ПИСМО ИЗХ. № 11/21.07.2009Г., ПИСМО ВХ. № 25/04.08.2009Г., писмо изх. № 25/31.07.2009Г., писмо вх. №. № 37/14.09.2009 г., приемо-предавателни протоколи от 17.09.2009 г. и

25.09.2009         г., писмо изх. № 43/ 16.02.2010 г.,писмо вх. № 54/ 19.02.2010 г., писмо вх. № зз/ 28.08.2009 г., писмо Вх. № 39/ 14.09.2009 г., писмо вх. № 40/14.09.2009 г., писмо вх. № 79/19.11.2009 г., писмо изх. № 88/ 08.12.2009 г., писмо вх. № 113/08.12.2009 г..писмо изх. № 2/06.01.2010 г., писмо изх. № 22/02.02.2010 г., писмо изх. № 28/04.02.2010 г.,писмо изх. № 41/12.02.2010 г., писмо вх. № 48/12.02.20ЮГ., писмо изх. № 96/19.03.2010 г., ПИСМО ВХ. № 86/23.03.2010Г., писмо вх. № 95/24.03.2010 г., писмо изх. № 104/23.03.2010 г., писмо изх. № 107 /24.03.2010 г. , писмо изх. № 109/24.03.2010Г., ПИСМО ВХ. № 84/23.03.2010Г., писмо вх. № 87/23.03.2010 г., писмо вх. № 98Р/ 30.03.2010 г., писмо вх. № 119/09.04.2010 г., писмо вх. № 129 /15-04-20Ю г., писмо изх. № 132 /14.04.2010 г, и писмо вх. № 147/26.04.2010 г. се установява, че многократно изпълнителят и инженерът са настоявали пред Община С. за издаване на още разрешения за строеж съобразно линейния график на изпълнителя; не е представена своевременно от възложителя Община С. проектната документация в два екземпляра на хартиен носител, изпълнителят се е натъквал на неотчуждени имоти, попадащи в проектните трасета, имало е необходимост от изменение на работния проект, изготвен от възложителя, поради това, че не е бил съобразен с подземен кадастър относно съществуващи други обекти на инженерната инфраструктура, чиито трасета съвпадат или се пресичат с изграждащото се трасе или поради наличие на други обекти, неотразени в кадастъра.

В оценка на инженера по исковете на изпълнителя вх.№ 245/

04.08.2010           г. в Община С., инженерът взема следните решения в съответствие с под-клауза 3.5. от Общите условия по РГО1С: изпълнителят има право да иска удължаване на времето за завършване, поради непредставяне о възложителя на строителни разрешения, което е неосигуряване то възложителя на достъп до площадката, основателно е искането, поради непредставяне на чертежите на цифров носител. На страница 15-та в оценката е посочено,че изпълнителят има право на удължаване на времето за завършване в размер на 90 календарни дни; на стр. 16 оценката е за удължаване с още 7 календарни дни, на стр. 20-та се признава право на удължаване с още 49 календарни дни, на стр. 21 - с още 28 календарни дни, а на стр. 22 - с още 25 календарни дни.Общото решение на инженера е за удължаване на времето за завършване с още 199 календарни дни. Счетени за основателни са и претенциите за пропуснати ползи и за направени разходи, както и за връщане на дадените гаранции за изпълнение.

С известие на дружество по ЗЗД „Х." до Община С. вх. № 4704-2193/ 11.08.2010 г. се заявява прекратяване на договора за строителство, поради недопускане на изпълнителя до обекта, продължило повече от 84 дни и обявяване на нова обществена поръчка с предмет, идентичен на посочените договорни споразумения и е направено искане за връщане на банковите гаранции, заплащане на направените разходи, извършената работа и пропуснатата полза, която биха получили от изпълнението на договора.

По делото са представени пет акта образец ю с дата поставена върху тях 24.06.2010 г., ведно с Приложения 1.3. Количествени сметки изпълнение и оставащи и Приложения 1.4. „Документация по ЗУТ, актове, протоколи и др.", върху които е работила назначената съдебно-техническа експертиза. От писма на Община С. изх. № 04-06-97/1/ от 23.08.2010 г. и изх. № 04- 06-105/1/ от 01.09.2010 г. до МОСВ е видно, че актовете обр. ю са приключени към дата 05.08.2010 г., внесени са от инженера всички количествено-стойностни сметки за извършените СМР и документите по РГО1С и ЗУТ за тях. Количествено стойностните сметки са приложени към исковата молба като доказателство № 7.

Ответникът МОСВ представя два акта образец 12 за установяване на всички видове работи, подлежащи на закриване първият с дата 26.01.2010 г. за профил 272 от подобект „Реконструкция на канализацията на ЦГЧ на гр. С.-профил 266, и вторият с дата 27.01.2010 г. за профил 271 от РШ 17 на пр. 266 до РШ3 от подобект „Реконструкция на канализацията на ЦГЧ на гр. С.-профил 266", както и влязла в сила присъда № 218 /13.03.2012 г. по НОХД № 284/ 2011 г., с която Г.К.К. и А.В.К. са признати за виновни за това, че са съставили посочените два акта, в които са удостоверени неверни обстоятелства относно изпълнени видове строително ремонтни работи, престъпление по чл. 311, ал.2 вр. ал. 1 вр.чл. 26, ал. 1 от НК. В мотивите е посочено, че след съставяне на двата акта подсъдимите са изпратили информация до Общината, че е станала техническа грешка.

От приетата съдебно-техническа експертиза, извършена от доц.д-р инж. И.М. и неоспорена от страните, се установява, че единичните цени на сертифицираните от инженера като изпълнени работи съответстват на единичните цени в офертата на изпълнителя при обществената поръчка и тези сертифицирани работи, подробно описани в количествено-стойностните сметки към петте акта обр. ю са на обща стойност 2 997 743,36 евро, в тях се включва и сумата по акта за първо междинно плащане в размер на 516 264,22 евро; изпълнените работи се използват от Община С.; строително- монтажните работи, посочени в количествено-стойностните сметки към петте акта обр. Ю не включват тези работи, предмет на визираните в присъда № 218 /13.03.2012 г. акт обр. 12/26.01.2010 г. и акт обр. 12/27.01.2010 г. Съдът кредитира заключението като обективно, компетентно извършено и непротиворечащо на останалите доказателства по делото.

С изявление, изх. № 36 от 26.04.2011 г., връчено на Община С. на 27.04.2011Г. и на МОСВ на 28.04.2011Г. ищецът като посочва общо стойността на изпълнените СМР в размер на 2 997 743,35 евро и факта, че не получава плащане, извършва прихващане сумата по авансовото плащане в размер на 1714186,14 евро от дължимата ми цена на извършените строително- монтажни работи. В същото, ищецът изразява становище, че за МОСВ не съществува право да иска плащане по процесната банкова гаранция. Прилага към това изявление акта за междинно плащане, петте акта за плащане с дата 05.08.2010 г., оценка на инженера по исковете на изпълнителя

Ищецът изпраща с придружително писмо изх.№ 35/ 21.04.2011 г. на Община С. и МОСВ издадена от него фактура за извършеното прихващане. Същата е представена и от МОСВ с първоначалния отговор, поради което съдът приема, че е била връчена на ответника МОСВ.

С писмо изх. № 08-00-2324/ 08.07.2011 г. МОСВ заявява, че ще изчака решението по арбитражното дело преди да поднови иска за плащане по авансовата гаранция предвид претенциите на изпълнителя за извършени строително-монтажни работи по договора в размер по-голям от аванса.

С писмо изх. № 08-00-3801/ 30.12.2011 г. МОСВ изисква информация от Община С. за хода на арбитражното дело.

С решение от 18.01.2012 г. по арбитражно дело № 666/ 2011 г. Арбитражния съд при БТТП е признато за установено между Община С. и „Б.Г."ЕООД, че към 12.07.2010 г. не съществува право на Община С. като възложител по договорно споразумение по обособена позиция 1 „Строителство и реконструкция на канализационната мрежа (фаза 1) на гр. С. от 14.05.2009 г. да иска плащане по банкова гаранция № 36/4446/09, издадена от „О.б.б." АД за сумата 857 093,38 евро; Община С. е осъдена да заплати на „Б.Г."ЕООД сумата 1 283 557,21 евро стойност на изпълнени строително -монтажни работи по същото договорно споразумение, заедно с лихва за забава; също така сумата 4 4 427,68 евро - лихва върху сумата 516 264,22 евро по междинен сертификат за плащане от 29.04.2010 г. по същото договорно споразумение; още и сумата 139 830,70 евро стойност на материали, подлежащи на плащане при прекратяване на договорното споразумение и сумата 707 206,21 евро - пропусната полза поради прекратяване на същото договорно споразумение. Арбитражният съд се е произнесъл и по искове, основани на друго договорно споразумение между страните. В мотивите по осъдителния иск за заплащане на извършените строително -монтажни работи (на стр. 40) е констатирано, че общо изпълнените работи са на стойност 2 997 743,35 евро, на „Б.Г." ЕООД е платен аванс от 1 714 186,14 евро и Община С. като възложител е осъдена да заплати разликата в тези стойности - 1 283 557,21 евро.

С решение № 111 от 04.10.2012 г., постановено от ВКС, I т.о. по търговско дело № 273/ 2012 г. е отхвърлен иска на Община С. за отмяна на арбитражното решение от 18.01.2012 г. по вътрешно арбитражно дело № 666/2011 г. на АС при БТТП.

С писмо изх. № 08-00-4321/19.и.2012Г. МОСВ уведомява Община С., че е приключил финален одит по проекта, според който препоръката е за юо% финансова корекция на изплатените средства, съгласно финансовия меморандум, които подлежат на възстановяване на Дирекция „Национален фонд" към МФ. Кани се Общината да предостави информация за изпълнени и въведени в експлоатация части от канализационната мрежа с оглед възможността при изслушването на страната-бенефициент в

Европейската комисия да се преразгледат наложените санкции и да се намали стойността на корекцията.

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Банковата гаранция има основната си законодателна уредба в чл. 442 от ТЗ. Гаранцията е от категорията на абсолютните търговски сделки - чл. 286, ал. 2 вр. чл. 1, ал. 1 и чл. 442 от ТЗ. Следователно тя се подчинява на общите правила за търговските сделки. В ТЗ тя е уредена като едностранна сделка - едностранно волеизявление, извършено от гаранта в писмена форма, което не се нуждае от приемане, за да породи правните си последици. Към правоотношенията, следва на основание чл. 288 ТЗ да се приложи и търговският обичай. За такъв се приемат Единните правила за гаранциите за плащане (ЕПГП) публикация 458 от 1992 г. на Международната търговска камара в Париж. На същите се позовава ответникът „ООБ"АД и ги представя, а останалите страни не са оспорили приложимост и съдържанието им.

Процесната банкова гаранция № 36/4663/09, е породила действие спрямо ответника МОСВ като бенефициер по нея с издаването й на 02.09.2009Г. (чл. 6 от ЕПГП). За него възниква право да отправи искане за плащане при осъществяване на фактите, които са условия на гаранцията. Според теорията (Кр. Т., цитираното съчинение) правото на вземане ще възникне след надлежно упражняване на правото да се претендира сумата. Това означава, че бенефициентът следва да представи всички изискуеми от гаранцията документи, респ. да декларира обстоятелствата, както е в случая. Това е от значение, защото от момента на отправяне на искането, за Б.та- издател на гаранцията възниква право да провери представените документи в разумен срок, като уведоми незабавно наредителя за постъпилото искане - чл. ю, чл. 17 и чл. 21 от ЕПГП, Документарните изисквания, респ. условията за предявяване на претенции по гаранцията, са установени в интерес на наредителя, защото имат функцията да го предпазят от злоупотреби с гаранцията или нейното неоснователно претендиране.

Както се посочи по - горе, по повод издадена банкова гаранция се формират три групи правоотношения между наредителя, гаранта и бенефициера, които показват, че за бенефициера се поражда правото да иска плащане на сумата, посочена в гаранцията при неизпълнение на гарантираното задължение от наредителя. Ето защо, по начало задължението на Б.та-гарант е субсидиарно (то следва неизпълнението на главното задължение). И именно тази зависимост на задължението на гаранта спрямо главното гарантирано задължение (по валутното правоотношение) разколебава тезата за пълната абстрактност на банковата гаранция. Съдът споделя становището на теорията (Кр. Т., цит. съч., стр. 271), че абстрактността на гаранцията има своите граници - тя свършва там, където започва недобросъвестността на бенефициера. Неоснователна и недобросъвестна ще е претенцията на бенефициера тогава, когато валутното отношение, по повод на което е издадена гаранцията, се е развило по начин, несъвместим с претендирането. Такъв е случаят, когато наредителят е изпълнил задълженията си, обезпечени с гаранцията, а бенефициентът се домогва да получи и гаранционната сума. При безусловната гаранция, каквато е и процесната, това неоснователно претендиране може да се извърши чрез неверни твърдения/изявления в претенцията (искането за плащане от 02.11.2011 г.). Действително задължението на гаранта да провери претенцията се отнася до формалната, външна страна - редовността на искането за плащане. Гарантът е длъжен и да уведоми незабавно наредителя за постъпилото искане. Наредителят може да проведе обратно доказване, което може да е частично - достатъчно е да опровергае едно от твърденията на бенефициера.

Предмет на настоящото дело е именно установяването, че гарантираното вземане по договора за строителство не съществува с оглед предотвратяване на плащане по направеното от бенефициера по гаранцията искане.

Преди да разгледа въпроса дали претендираното от бенефициера вземане съществува, съдът счита, че следва да се изясни въпроса относно източниците на задълженията на наредителя дружество по ЗЗД „Х.". Това е така, защото именно задължението на наредителя да възстанови получения аванс съставлява и вземането на бенефициера МОСВ да получи сумата по същия този аванс. Защитата на наредителя в настоящия процес се състои в доказването, че той не дължи възстановяване на получената авансова сума.

Източник на задълженията на наредителя по гаранцията дружество по ЗЗД „Х." е сключеното на 14.05.2009 г. договорно споразумение за обособена позиция 1 строителство и реконструкция на канализационната мрежа на гр. С., финансиран по програма ИСПА, мярка 2005ВС/16/Р/РЕ/001 „Интегриран проект за водния сектор на град С.", по което възложител е Община С., както и изброените в т. 2 на договорното споразумение документи. Това споразумение е договор за строителство, сключен след проведена процедура по ЗОП. Основните задължения на изпълнителя са да извърши определените строително- монтажни работи, а на възложителя - да плати уговореното възнаграждение. Страна по това правоотношение действително не е МОСВ. Със специалните условия по договора са изменени общите условия по РГО1С като в клауза 14 (Договорна цена и плащане) е прието, че плащанията се извършват от МОСВ като изпълнителят издава фактурите на МОСВ. Това изменение е продиктувано от факта, че проектът се реализира чрез европейско финансиране посредством участието на изпълнителни звена в държавната администрация, които са включени в механизма на плащанията, но не и в договорните правоотношения. Това се потвърждава и от факта, че в споразумение за изпълнение на проект по КФ (регламент 1164/94) 2005/ВС/16/Р/РЕ/001 „Интегриран проект за водния сектор на гр. С.", сключено на 15.10.2008 г. между ответника МОСВ като управляващ орган и третото лице-помагач Община С. като краен бенефициент (чл. 3) е предвидено, че по отношение на документацията, свързана с договора за строителство се прилагат разпоредбите на съответния договор при спазване на действащото българско законодателство, а в чл. 15, т. 1, абзац трети и т. 2 е предвидено МОСВ да извършва плащания съгласно условията за плащане, уточнени в договорите за обществени поръчки и документираните разходи при спазване на сроковете по договорите с изпълнителите (чл. 15, т. 3 и т. 5). С тези отделни споразумения (договора за строителство и споразумението между МОСВ Община С.) е спазен принципа на чл. 21, ал. 1 от ЗЗД, че договорите пораждат действие само между страните, които са ги сключили. Задължението за възстановяване на авансовото плащане съгласно под-клауза 14.2. от специфичните условия на договора е задължение на наредителя към третото лице-помагач Община С., но доколкото финансирането се извършва чрез трето спрямо договора за строителство лице-платец МОСВ, което е в договорни отношения с възложителя Община С. и за да се спести двойното плащане при възстановяване на сумата - от изпълнителя към възложителя и от възложителя към МОСВ, е издадена банкова гаранция от изпълнителя директно на платеца МОСВ. Ако изпълнителят обаче е изправна страна по договора и не дължи връщането на авансово получената сума, то бенефициерът по гаранцията МОСВ няма да притежава право да упражни вземането си по гаранцията. В случай на недопустими за финансиране разходи ще следва да бъдат приведени в действие правилата на споразумението от 15.10.2008 г., сключено между МОСВ и Община С. и да се търси отговорност на Общината като краен бенефициент (чл. 7, т. 3 и чл. 18, т. 2 от споразумението).

От разгледаните по-горе писма изх. № 08-00-2324/08.07.2011Г., изх. № 08-00-3801/30.12.2011Г. и изх. № 08-00-4321/19.11.2012Г. на МОСВ до Община С. е видно, че ответникът МОСВ е изразявал същото разбиране по договорните си отношения с третото-лице помагач Община С. и по правоотношението между общината и изпълнителя по договора.

В искането си от 02.11.2011 г. бенефициерът МОСВ уведомява гаранта „ОББ"АД, че договорът от 14.05.2009 г. за строителство, сключен между Община С. като възложител и дружество по ЗЗД „Х." като изпълнител е прекратен съгласно клауза 15 от специфичните условия на договора като декларира, че дружество по ЗЗД „Х." не е възстановило полученото авансово плащане в съответствие с условията на договора.

Следва да бъде установено по делото дали бенефициерът МОСВ има вземане - да получи цялото авансово плащане в размер на 1 714 186,14 евро, така както е заявено.

Съдът приема, че към датата на депозиране на искането действително договорът за строителство е бил прекратен. Това обаче не е станало чрез изявлението за разваляне на възложителя Община С. от 19.04.2010 г. Възложителят Община С. се е позовал на под-клауза 15.6. от договорните условия за строителство за строителни и инженерни обекти, проектирани от възложителя, общи условия, международна федерация на инженерите-консултанти (РГО1С), първо издание, 1999, първо издание на български език; Българската асоциация на архитектите и инженери- консултанти (БААИК), 2003. Съдът констатира, че тази под-клауза не фигурира нито в посоченото издание на Общите условия на РШ1С, нито в специалните условия. Поради това изявлението се основава на несъществуваща договорна клауза. По делото не са установени каквито и да е било факти, съставляващи нарушение от страна на изпълнителя на договорните задължения по под-клауза 15.2. от общите условия по РГО1С и пораждащи право на разваляне на договора. Ето защо, съдът приема за неистинска, първата част от декларацията на бенефициента МОСВ, че договорът е прекратен съгласно клауза 15 от специфичните условия на договора.

С изявление за разваляне до Община С. вх. № 4704-2193/ 11.08.20Юг. изпълнителят дружество по ЗЗД „Х." е посочил като факти недопускането му до обекта за период, продължил повече от 84 дни. Според обсъдените по-горе доказателства (на стр. и и 12 от мотивите - писмата и оценката на инженера), които не са оспорени, че установява, че инженерът, действащ съобразно под-клауза 3.5. от Общите условия по РШ1С, е признал правото на удължаване на срока на изпълнение с общо 199 дни по вина на възложителя Община С., поради невъзможност да се работи на обекта. Съгласно под-клауза 16.2.(0 изпълнителят може да прекрати договора, ако продължително прекъсване засегне обекта като цяло, както е описано в под-клауза 8.11. Последната урежда прекъсване по под-клауза 8.8. по нареждане на инженера, при което след изтичане на 84 дни изпълнителят може да поиска от инженера разрешение да продължи работата. Тъй като това прекъсване не е станало по нареждане на инженера, съдът приема за приложимо последното изречение на под-клауза 8.11., според което ако прекъсването засяга целия обект, изпълнителят може да прекрати своя ангажимент съгласно под-клауза 16.2. Ето защо, съдът приема, че развалянето на договора е настъпило с изявлението на изпълнителя дружество по ЗЗД „Х.", направено на 11.08.гоюг.

Развалянето на договорите за строителство няма обратно действие, защото е договор за продължително изпълнение - чл. 88, ал. 1 от ЗЗД. Ето защо възникналите до развалянето вземания на страните са дължими на договорно основание. В случая, съгласно разпоредбата на член 16.4 (Ь) във връзка с под-клауза 19.6. (а) от Общите условия на РГО1С, възложителят Община С. е следвало да заплати на изпълнителя дружество по ЗЗД „Х." цената на всички извършени до момента на развалянето строително-монтажни работи.

Всички извършени работи са били измерени и оценени от инженера както изисква клауза 12 (Измерване и оценяване), което е намерило отражение в количествено-стойностните сметки. Освен функциите си по клауза 3 от Общите условия на РГО1С на лице, осъществяващо цялостния контрол върху строителния процес, Инженерът е изпълнявал функциите и на строителен надзор (под-клауза 3.1., §4 от специфичните условия). В това си качество той е съставил актовете образец ю, които са задължителни за тази категория строежи при спиране на строителството (чл. 137, алл.тл., б. Б и б. Н от ЗУТ и чл. 2,ал, 2, т. 1 от Наредба № 3 за съставяне актове и протоколи по време на строителството). В случая представените актове ю съдържат реквизитите по чл. 7, ал.3, т. ю от Наредба № 3. Същите не са оспорени от страните и съдът счита, че те притежават доказателствената сила, придадена им от чл. 1, ал. 4 от Наредбата (Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите). Така, при съобразяване на тези доказателства, както и на съдебно-техническата експертиза, съдът приема, че извършените от дружество по ЗЗД „Х." строително-монтажни работи до разваляне на договора са в размер на 2 997 743,36 евро.

Част от тази сума - 1 283 557,21 евро, е присъдена на ищеца с решение от 18.01.2012 г. по арбитражно дело № 666/ 2011 г. Арбитражния съд при БТТП. В рамките на същата сума (съгласно заключението на вещото лице М.) е и стойността по сертификата за междинно плащане 1 от 29.04.2010Г., издаден от инженера - 516 264,22 евро.

С акта за междинно плащане, съгласно под-клауза 14.3. от Общите условия са удържани ю% от общата стойност на актуваните СМР - 573 626.92 лева, а именно сумата 57362.69 евро. Издадена е и фактура на МОСВ. Ответникът МОСВ е бил известен за всички тези обстоятелства още през 20Юг. (кореспонденцията, обсъдена на стр. ю-та от мотивите) и отказът за плащане, който е направил не е обоснован с причини, за които изпълнителят е отговорен. Поради това, че никой не може да черпи права от собственото си недобросъвестно поведение, съдът приема, че с издаването на акта за плащане от изпълнителя и сертифицирането му от инженера, е приспадната сумата 57 362.69 евро от извършеното авансово плащане. Поради тази причина, от събраните и неоспорени от страните по делото доказателства, се установи, че декларираните от МОСВ обстоятелства в искането за усвояване на банковата гаранция не съотвестват на обективната истина, и, в този смисъл, не са изпълнени и формалните изисквания за усвояване на банковата гаранция.

За пълнота следва да се посочи и, че както се установи по-горе, към датата на прекратяване на договора - 11.08.2010Г. изпълнителят дружество по ЗЗД „Х." е имал срещу Община С. изискуемо вземане за извършени строително-монтажни работи в размер на 2 997 743,36 евро. При прекратяване на договора съгласно под-клауза 14.2. той е дължал връщане на невъзстановения аванс. Това негово парично задължение е към възложителя Община С.. С изявление, изх. № 36 от 26.04.2011 г., връчено на Община С. на 27.04.2011 г. и на МОСВ на 28.04.2011 г., дружество по ЗЗД „Х." извършва прихващане на сумата по авансовото плащане в размер на 1 714 186,76 евро, а с писмо изх.№ 35/21.04.2011 г. изпраща на Община С. и МОСВ издадена от него фактура за извършеното прихващане. Същата е била връчена на ответника МОСВ. Съгласно чл. 103, ал. 1 и чл. 104, ал. 1 от ЗЗД за да произведе действие прихващането следва да са налице насрещни парични (или еднородни и заместими) вземания, активното вземане да е ликвидно и изискуемо и прихващането се извършва с едностранно изявление на едната страна до другата. Съдът приема, че при отправяне на изявлението на изпълнителя дружество по ЗЗД „Х." към възложителя Община С. са били налице тези предпоставки за извършване на прихващането на двете насрещни вземания: активното за цената на строително-монтажни работи в размер на 2 997 743,36 евро и пасивното за възстановяване на получения аванс от 1714 186,76 евро. Погасило се е изцяло вземането за аванса като по-малко по размер, а от вземането за строително-монтажните работи е останала сумата ¹ 283 556.60 евро. За ответника МОСВ вземането се явява погасено, поради което за него не е съществувало правото да претендира сумата по извършеното авансово плащане.Следва да се допълни, че действително решение от 18.01.2012 г. по арбитражното дело № 666/2011 г. на АС на БТТП няма действие по отношение на неучаствалите по него страни, включително МОСВ (чл.41, ал. з от ЗМТА). Именно по тази причина съдът самостоятелно е изследвал фактите и е издирил приложимото право по отношение установяване дължимостта на сумата по гаранцията с оглед съществуването на гарантираното вземане.

По изложените съображения, съдът счита, че искът е основателен и следва да бъде уважен.

При този изход на делото и на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК на ищеца следва да се присъдят направените по делото разноски в размер на 271 406.27 лв., от които 134 106,27 лева държавна такса, 8оо лева депозит за вещо лице и 136 500 лева, без ДДС, заплатен адвокатски хонорар.

Воден от горното съдът

РЕШИ:

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО ПО ОТНОШЕНИЕ НА М.НА О.С.И В., адрес бул. „М.Л." № **, представлявано от г-жа И. Д.М.-К. И „О.Б.Б." АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Св. С." № *, представлявано от С.П.В. и Р. И.Т., ПО ИСК с правно основание чл. 124, ал. 1 от ГПК, ПРЕДЯВЕН ОТ „Б.-Г." ЕООД,

ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: град С., ж.к. Д." блок *, вх. Г, ап. № *, представлявано от управителя М.Г.С., ЧЕ ЗА М.НА О.С.И В. НЕ СЪЩЕСТВУВА ПРАВО ДА ИСКА ПЛАЩАНЕ В РАЗМЕР ОТ 1714 186.76 евро (един милион седемстотин и четиринадесет хиляди сто осемдесет и шест евро и седемдесет и шест евро цента) по банкова гаранция № 36/4663/09, издадена на 02.09.2009Г. от „О.Б.Б." АД в полза на М.НА О.С.И В. за сумата от 1 714 186.76

евро.

ОСЪЖДА на осн. чл. 78 ал.1 ГПК М.НА О.С.И В., адрес бул. „М.Л." № **, представлявано от г-жа И. Д.М. -К., и „О.Б.Б." АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Св. С." № *, представлявано от С.П.В. и Р. И.Т., ДА ЗАПЛАТЯТ (всеки от тях по равна част) на „Б.-Г." ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: град С., ж.к. Д." блок **, вх. Г, ап. № *, представлявано от управителя М.Г.С., СУМАТА 271406.27 лв. (двеста седемдесет и една хиляди четиристотин и шест лева и двадесет и седем стотинки), представляваща разноски по делото,вкл. възнаграждение за адвокат.

Решението може да се обжалва пред Софийски апелатвиен съд с въззивна жалба в двуседмичен срок от получаване на препис от същото и на съобщение, че е обявено.