Р Е Ш Е Н И Е
№ 492
гр.Плевен 11 октомври 2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, II-ри състав, в открито съдебно заседание на четиринадесети септември две
хиляди двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Николай Господинов
при
секретаря Бранимира Монова, като разгледа докладваното от съдия Господинов административно дело № 1022 по описа
за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.27, ал.7 от Закона за подпомагане на земеделските
производители /ЗПЗП/, във вр. с чл. 162, ал.2, т.8 и т.9 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.
Делото е образувано по жалба
на ЕТ „Г.К. - РОЛ”, ЕИК ***, с адрес гр.Плевен, ул.”Генерал Владимир Вазов” № 8,
вх.Б, ет.6, ап.23, чрез адв. Ю.М. ***, срещу Акт за установяване на публично
държавно вземане №11/311/00639/3/01/04/01 на изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие” /ДФЗ/, с изх.№01-6500/8827 от 13.08.2020 г. /АУПДВ/, издаден
във връзка с договор №11/311/00639 от 03.11.2014 г. за отпускане на финансова
помощ по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности” от ПРСР
2007-2013, подкрепена от ЕЗФРСР.
В жалбата се твърди, че АУПДВ е необоснован,
неправилен и незаконосъобразен. Навеждат се доводи, че същият е издаден при нарушение
на материалния закон. Пради се искане за неговата отмяна и се претендират
деловодни разноски. Жалбоподателят излага съображения, че мониторинг по отношение
на договора между ЕТ и ДФЗ може да се извършва само в 5-годишен период, което
означава, че нарушения може да се установяват само в този период, респективно
само в него може да се налагат санкции, а в случая производството по проверка е
започнало след този период, поради което АУПДВ следва да се отмени на това
основание. Алтернативно се излагат доводи, че къщата за гости е изградена и използвана
съгласно договора. Твърди, че бизнес планът не е част от договора, освен това
същият е подписан само от ЕТ, но не и от представляващ ДФЗ. В жалбата се
описват подробно броя нощувки през 2016, 2017 и 2018 г. в къщата за гости, броя
нощувки в Община Априлци, броя на изградените и въведени в експлоатация къщи за
гости в тази община. Сочи се, че жизнеспособността на инвестицията е преценена
по критерии на ДФЗ, които са съвсем различни от бизнес плана, нормативно са
регламентирани, и е одобрена. Излагат се съображения, че бизнес планът не е
обект на контрол за изпълнение, не може да бъде променян. ДФЗ е отказал промяна
на бизнес плана, като е посочил, че това е следвало да стане преди проверката.
Твърди, че с Правилата, издадени от изп. директор на ДФЗ на основание чл.27,
ал.9 от ЗПЗП, публикувани в ДВ, бр. 69/30.08.2019 г., се санкционират
отклоненията от данни „приходи”, които обаче нямат никаква връзка с
„икономическата жизнеспособност” на проекта. Жалбоподателят излага доводи, че
сам се е отказал от над 20% от общата финансова стойност, поради ограничено
време за изпълнението на проекта. Освен това, е наел още две осигурени лица, с
оглед което изводите за неизпълнение на договора в тази му част са
неоснователни. Смята, че не са приложими нормите на чл.70, ал.1, т.4, т.7 и т.9
от ЗУСЕСИФ , както и тези на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013. Твърди, че
договорът е изпълнен, като инвестицията е извършена съгласно закона, като сочи
Наредба № 30/11.08.2008 г., както и че липсва основание за издаване на АУПДВ.
Първоначално жалбата е била подадена пред
АССГ, където е образувано адм.дело № 8681/2020 год. по описа на този съд, към
което е приобщена административната преписка. След указание на съда е платена
държавна такса /л.525 от това дело/. С Определение № 8533/16.11.2020 г. /л.527
от това дело/ същото е изпратено на настоящия съд по подсъдност.
От ответника не е подаден писмен отговор на жалбата,
въпреки предоставената му възможност с Определение № 1848/08.12.2020 г. /л.3/.
В съдебно заседание жалбоподателят ЕТ „Г.К.-РОЛ се представлява от управителя на ЕТ, както и
адвокати Ю.М. и Е.П.. Адв. П. прави искане въз основа на събраните по делото
доказателства и приложените нормативни актове да бъде отменен изцяло оспорения
акт, като твърди, че са налице всички основания по чл. 146 от АПК. Освен, че е
издаден в нарушение на изискванията за форма и при съществени процесуални
нарушения, оспорваният Акт за установяване на публично държавно
вземане е издаден и в противоречие с целта на закона, при несъобразяване с
целите на подпомагане по мярка 311 и при превратно упражняване на власт. Събраните
по делото доказателства установяват пряко и безпротиворечиво, че жалбоподателят
не просто е реализирал инвестицията, която се е задължил да реализира, а
полага добросъвестни и професионални усилия, грижата на добър търговец за
развитието на дейността, която е била подпомогната, и че тази дейност
съществува в устойчив вид, с едни реални показатели, които са в рамките на
средните и над средните за района. Простото сравнение на прогнозните приходи,
заложени в бизнес плана на етап кандидатстване с тези, които реално са били
направени, не съставлява абсолютно никакъв критерий за допустимост, утвърден
идентификатор, нито нормативно, нито договорно изискване. При обективен прочит
на Наредба 30 и на съдържанието на договора е очевидно, че към кандидатите за
подпомагане се поставя единственото условие да планират дейност при такива
параметри, които в своите нормативно предвидени съотношения да отговарят на
минималните изисквания за четирите финансови показателя, изчислени от експертизата
и в двата варианта. Вариантът, който е изчислен от фонда на етап
кандидатстване и съответно преизчислени показателите съобразно реалните данни,
които от фонда са счетени за нарушение. Адвокат П. твърди, че е абсолютен факт,
че и при тези данни показателите са в такива стойности, че нарушават минимално
допустимите, че наредбата не е предвидила класиране според това колкото
по-висок е показателят, толкова по-добре да е класиран кандидатът. Отговорът
при кандидатстване е да или не и бизнес дейността на жалбоподателя получава
точно толкова пъти да, колкото пъти да е получил и бизнес планът му на етап
кандидатстване. Следователно щом реалните показатели са такива, че отговарят на
изискванията за финансиране, формално нелогично е, правно необосновано е и
житейски несправедливо е да се твърди, че при тези показатели е налице някакво
си неизпълнение, което видиш ли водело до неизпълнение на целите на мярката. Процесуалният
представител на жалбоподателя сочи, че законодателят е предвидил, че целите на
мярката ще бъдат изпълнени при тези минимално допустими показатели,
които са налице и понастоящем. Затова моли да се отмени акта и да се присъдят
разноски.
Адв. М. поддържа изцяло заявеното от адв. П..
Излага доводи, че съдът ще трябва да се произнесе със своя съдебен акт относно
предмета на спора - налице ли са основания да бъдат наложени санкциите с Акта
за установяване на публично държавно вземане. Счита, че не са налице с оглед
предмета на договора. Предметът на договора е в крайна сметка програмата за
развитие на селските райони, подкрепен от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и одобрен за безвъзмездна финансова помощ. Касае се
за безвъзмездна финансова помощ, а не някакъв вид кредитно правоотношение,
включващо изпълнение на показатели по бизнес план, които да бъдат основание да
се изпълнява този договор, евентуално да се прекратява този договор. В тази
връзка адв. М. твърди, че е безспорно, че всъщност договорът се основана на
одобрения проект с посочения предмет на инвестиция “изграждане на къща за гости
за интегриран селски туризъм в гр. Априлци, община Априлци“, за което е
изплатена поетапно финансовата помощ, което значи страната по договора Фонд
„Земеделие“ е тази, която не просто е следила, а и е констатирала наличието при
това поетапно на изпълнението на инвестицията - изграждането на къща за гости. Инвенстицията
е била изпълнена и именно поради това е извършено плащане. Процесуалният
представител на жалбоподателя се позовава на заключението на ВЛ, което е
направило категоричен извод, а именно че одобреният бизнес - план е разписан
едностранно, само и единствено от ЕТ, с оглед което вещото лице не разглежда
бизнес плана като неразделна част от договора и произтичащите от това
задължения и на следващо място не сочи, че договорът, а не бизнес плана, не е
изпълнен. Ето защо адв. М. твърди, че не са налице предпоставките да бъдат
наложени санкции за пълно неизпълнение на договора, т.е. в размер на сто
процента възстановяване, както и че не са налице основанията, които визира
ответникът в своя Акт за установяване на публично държавно вземане.
В заключението на вещото лице се говори за жизнеспособност на инвестицията, а
не за жизнеспособност на бизнес плана. По същия начин от заключението се установява,
че инвестицията е жизнеспособна и устойчива.
Ето защо твърди, че са налице всички основания съдът да не приема твърдяното,
извадено извън контекста на договорните отношения при липса на такава
договорка, а именно, че ще се възстановяват средства при положение, че не
изпълнят приходната част на бизнес плана. В заключение прави искане да бъде
уважена изцяло жалбата и да бъде отменен атакуваният акт на посочени в жалбата
основания, вкл. свързани с изтекли преклузивни срокове, с оглед мониторинга. Претендира
присъждане на разноски.
В писмени бележки адв.П. допълнително
твърди, че са налице всички основания за незаконосъобразност по АПК и сочи, че
неправилно е издаден АУПДВ, а е следвало да се издаде решение за налагане на ФК
по реда на ЗУСЕСИФ. Позовава се на съдебна практика в същия смисъл.
Адвокат М. също е представил писмена
защита, в която излага доводи, че от заключението на вещото лице по безспорен
начин се установява тезата на жалбоподателя за неоснователност и недоказаност
на обжалвания съдебен акт. Твърди, че е налице съществено изменение на
икономическите обстоятелства, които са били налични към датата на подаване на
заявлението за отпускане на финансова помощ, което е препятствало изпълнението
в пълен обем на бизнес плана. Излага подробни доводи за допуснати от страна на
ответника нарушения на Методологията за оценка на бизнес плана, довели до
нереалистична оценка на средната цена на предлагания туристически
продукт.Оспорва доводите на ответника, свързани с възможността на жалбоподателя
да поиска промяна на първоначалния бизнес план. Твърди, че липсва идентичност
между представения на етап кандидатстване бизнес план и този, който е одобрен,
че липсва оценка и анализ на този план от страна на ответника и не са
конкретизирани допустими стойностти на финансови показатели, поради което
следва да се приеме, че ДФ „Земеделие“ е разглеждал бизнес плана единствено
като проектен, но същият не е бил задължителен за жалбоподателя. Сочи, че от
заключението на в.л. се установява жизнеспособност на инвестицията и се излагат
подробни доводи, свързани с липса на основания за издаване на оспорения АУПДВ.
В заключение е направено искане да бъде
отменен обжалвания адм. акт, претендира се присъждане на разноски по
представения списък.
Ответникът по жалбата – ИЗПЪЛНИТЕЛЕН ДИРЕКТОР НА ДФ
„ЗЕМЕДЕЛИЕ“ – СОФИЯ, се представлява от адв. Б., която изразява становище, че
подадената жалба е неоснователна, а оспореният административния
акт следва да бъде потвърден като валиден, правилен и законосъобразен. Процесуалният
представител на ответника твърди, че не е налице нарушение на
съдопроизводствените правила при издаване на обжалвания акт. Налице категорично
съвпадение и от двете страни, че спорът не е за извършване предмета на
инвестиция. Факт е, че ДФ „Земеделие“ е заплатил за построяване на къща за
гости. Тези пари обаче не са израз на някакво намерение за дарение. Срещу
предоставената сума ползвателят поема задължения да осъществява определена
дейност. Тези задължения за реализиране на приходи и извършване на разходи са
обективирани в бизнес план. Бизнес планът е част от договора и това всъщност е
трайната категорична практика на ВАС. Ползвателят е задължен да изпълнява
приходната част от бизнес плана по начин, че да постигне определени приходи. Адв.
Б. сочи, че ДФ „Земеделие“ се съобразява с факта, че приходите са прогнозни, а
именно при преценката на тяхната прогнозна стойност се взима предвид факта, че
ползвателите могат да се отклонят в някаква степен. Поради това в правилата за
определяне размера на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова
помощ е предвидено, че ползвателите няма да се санкционират по никакъв начин
при изпълнение поне на 50 процента от заложените прогнозни приходи. Адв. Б.
твърди, че жалбоподателят прави недопустимо смешение между критериите за
допустимост на инвестицията, които са изрично изброени в Наредба 30 и условията
за изпълнение на изискванията по договора. Нееднократно се подчертава от страна
на жалбоподателите, че ползвателят бил наясно за невъзможността за изпълнение
на приходната част, че той е срещал някакви затруднения, които се срещат при
всеки един нормален бизнес, но никога ползвателят не е предприел нито едно
правно значимо действие да промени заявеното пред ДФ „Земеделие“, така че да се
намали размера на приходите, съответно другите затруднения, които изпитва, по
същия начин да бъдат поискани съобразно нормите на наредбата. В
допълнително представената писмена защита излага подробни доводи, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен административен орган и при
спазване на законовите изисквания, позовавайки се на §4, ал.1 от ДР на
ЗУСЕСИФ, §1, т.13 от ДР на ЗПЗП, чл.11 и
чл.11а от ЗПЗП, чл.20, т.2 и т.3 от ЗПЗП, чл.20а, ал.1, ал.2 и ал.5 от ЗПЗП,
чл.27, ал.3, ал.5 и ал.7 от ЗПЗП, чл.166, ал.1 и ал.2 от ДОПК, чл.37, ал.3 и
ал.4, чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕСИФ, както на чл.33, §2 от Регламент (ЕО) №
1290/2005 на Съвета и чл.72, §2 от Регламент (ЕО) № 1698/2005 год. на Съвета.
Цитира подробно съдебна практика на ВАС във връзка с горните разпоредби.
Твърди, че не са допуснати съществени
процесуални нарушения при издаване на оспорения АА и излага подробни доводи, че
АУПДВ е надлежно мотивиран, както и че в хода на производството са доказани
фактическите констатации по него. Прави искане да не бъдат кредитирани
отговорите на вещото лице на въпроси 9, 11, 14, 15, 16 и 17 от заключението
като твърди, че за същите не са необходими специални знания по смисъла на
чл.195 ГПК. Оспорва правилността и обосноваността на отговорите на в.л. на
въпрос 8 от заключението, както и на допълнителните отговори на вещото лице при
изслушването му в съдебно заседание. Твърди, че жизнеспособността на
инвестицията е изследвана от ответника при съобразяване изискванията на Наредба
№ 30/2008 год. и е достигнат правилен извод за липса на жизнеспособност,
основан на реално постигнатите приходи и направени разходи на жалбоподателя.
Сочи,че размерът на подлежащата на възстановяване помощ е определен правилно и
в съответствие с Правилата по чл.27, ал.9 от ЗПЗП, които съставляват годно
правно основание за налагане на санкции спрямо ЕТ. Оспорва доводите на
жалбоподателя за обратното действие на горните правила и твърди, че такова не
им е придадено от АО, тъй като още преди приемането им видовете нарушения на
договорни и нормативни задължения на ползвателите по мярка 311 по ПРСР 2007 –
2013 г. са определени в Наредба № 30/2008 год. и в нея ясно са посочени
правните последици от установяване на тези
факти. Правилата, уреждащи размера на сумите, които подлежат на връщане,
вследствие на констатирано договорно неизпълнение, са влезли в сила преди
издаване на АУДВП, поради което настъпилия юридически факт, договорно
неизпълнение, правилно е съобразен и квалифициран съобразно нормите на приетите
Правила, чрез които се определя конкретния размер на подлежащата на възстановяване помощ.
Оспорват се и доводите на жалбоподателя,
че в подписания договор няма задължения за изпълнение на финансови показатели и
се сочат конкретни клаузи на същия. Процесуалният представител на ответника твърди,
че бизнес планът, по силата на сключения договор, е обвързал жалбоподателя със
задължение за изпълнението му. Оспорват се с подробни аргументи твърденията на
жалбоподателя, свързани с неотчитане на нереализираната инвестиция за
закупуване на автомобил, велосипеди и спортни скутери, тълкуването на понятието
„устойчива заетост и наличието на обективна невъзможност за изпълнение.
В заключение е
направено искане да бъде отхвърлена подадената жалба против процесния АУПДВ и
се претендира присъждане на разноски съобразно представения списък по чл.80 от ГПК.
Административен съд - Плевен,
втори състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази
доводите на страните и представените доказателства приема за установено от
фактическа страна следното:
Между жалбоподателя ЕТ „Г.К.-РОЛ”, ЕИК ***,
и Разплащателна агенция към Държавен фонд "Земеделие" е сключен
договор №11/311/00639 от 03.11.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка
311 „Разнообразяване към неземеделски дейности” от ПРСР 2007-2013, подкрепена
от ЕЗФРСР /л.72 и сл. от адм.дело № 8681/2020 год./. Към същия са налице два
анекса – от 10.05.2015 г. и 24.09.2015 г. /л.л.81-83 от дело 8681/2020/. Пред
ДФЗ е представен подписан от кандидата бизнес план – л.103 и сл. от адм.дело №
8681/2020 год. Договорът и планът са за проект "Изграждане на къща за
гости за интегриран селски туризъм, гр.Априлци”. В Таблица 2
"Производствена и търговска програма" на бизнес плана са заложени
прогнозни приходи от нощувки/наем в размер на 75336,00 лева за първата
тггодина, 77088,00 за втората година, 78840,00 лева за третата година. Подадена
е заявка за плащане за сумата от 298 812,25 лева /л.217 от адм.дело №
8681/2020 год./. Видно от УП за плащане /л.508 от адм.дело № 8681/2020 год./, поисканата
за изплащане сума е била намалена с 494,38 лева, тъй като разходите за
бизнес-плана не могат да надхвърлят 5% от стойността на допустимите разходи
съгласно чл.23, ал.11 от НАРЕДБА № 30 от
11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности"
от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /по-долу
Наредба № 30/, като след изплатеното авансово пращане от 182 455,00
лева е допълнително изплатена сума в размер на 115 862,87 лева. По
преписката и делото са приложени сключени договори и анекси към тях за
строителство, фактури за извършени плащания на строителя, разрешения за строеж.
Приобщено е удостоверение №11/10.09.2015 г. за въвеждане в експлоатация на
строеж „Къща за гости” /л.400 от дело 8681/2020/. Във връзка със този строеж се
е наложило изместване на съществуващ водопровод в поземления имот, във връзка с
което е извършен и строеж „Изместване на съществуващ водопровод в поземления
имот”, за който също са приобщени доказателства, както и разрешение за ползване
на същия - л.428 от адм.дело № 8681/2020 год.
Извършена е проверка на място след плащане
в периода 18.06.2019 г. – 25.06.2019 г. и е констатирано неизпълнение на
задължения, каито са подробно посочени в АУПДВ.
За установеното при проверката и за предстоящето
издаване на АУПДВ ЕТ е уведомен с писмо изх.№01-6500/8827 от 12.11.2019 г., в
което освен фактите са посочени и приложимите правни и договорни норми
/л.л.23-26 от адм.дело № 8681/2020 год./. Същото е получено на 15.11.2019 /л.27
от дело 8681/2020/. Подадено е възражение - л.л.28-35 от адм.дело № 8681/2020
год., в което се правят възражения, каквито се правят и в жалбата до съда.
Същото е прието с вх.№ от 28.11.2019 г. на ДФЗ.
Издаден е процесният АУПДВ /л.л.56-66 от адм.дело
№ 8681/2020 год./. Посочен договорът между ЕТ и ДФЗ, платените суми по него, както
и че:
т.1 При проверка на място е установено неизпълнение на одобрения с
договора бизнес план. Изложени са съображения, че за първите три пълни
финансови години – съответно 2016, 2017 и 2018 г., приходите от нощувки са
както следва: за финансовата 2016 г. - 75336,00 лева, за финансовата 2017 г. - 77088,00
лева, за финансовата 2018 г. - 78840,00 лева. Реализираните приходи за тези
години от нощувки/наем съответно са 6108,51 лева, 6972,50 лева и 12907,34 лева.
Като процент на изпълнение приходите са определени съответно 8,11 %, 9,04 % и
16,37 %. За трите финансови години средният процент на изпълнение е 11,24 %.
Посочено е, че кандидатите сами определят стойностите в бизнес плана, който
след одобрение и сключване на договора се задължават да спазват. Доказаната в
бизнес плана жизнеспособност на инвестицията е основание за одобрение на проекта
и сключване на договора. Неизпълнението на бизнес плана е нарушение на т.4.12 и
т.4.18 от договора. Налице е позоваване на т.4.12 от договора, който гласи: „Ползвателят
е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в
съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни
разходи”. В т.4.18 допълнително е определено, че „Ползателят е длъжен да спазва
одобреният проект за срок от 5 години от сключването на настоящия договор”. В
т.9.1, буква „г” от договора е посочено, че: „Одобрен проект” е подаденото от
ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от Фонда
заявление за подпомагане заедно с всички изискуеми, съгласно Наредба №30 документи
/включително и представения от ползвателя и одобрен от фонда бизнес план/,
както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях
разходи, заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 311”.
Съгласно т. 4.4, буква „б” от договора
„Фондът има право да откаже изплащане на цялата или част от финасовата помощ,
както и да претендира възстановяване от Ползвателя на цялата или част от
изплатената финансова помощ, когато Ползвателят не е изпълнил някое от
задълженията си по този договор и по Наредба
№ 30.”
Посочено е, че при неизпълнение на договорни или
нормативни задължения по Наредба №30, фондът има право да претендира връщане на
вече изплатените суми заедно със законната лихва
върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта,
което е рагламентирано в раздел VІІІ от договора.
Този раздел от договора, към който е
налице препращане, гласи: ОТГОВОРНОСТ, точка 8.1 "В случай, че Ползвателят
на помощта не изпълнява свои нормативни и договорни задължения след изплащане
на каквато и да е част от финансовата помощ, или е представил декларация и/или
документ с невярно съдържание, неистински или преправени такива, включително
когато тази декларация и/или документ са представени при или по повод
кандидатстването му по мярката, както и когато Ползвателят изкуствено е създал
условията за изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да извлече
облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална
несамостоятелност, Фондът може да поиска връщане на вече изплатените суми
заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори,
сключени с ползвателя на помощта, като спазва изискавнията на чл. 46 и 47 от Наредба № 30.”
В АУПДВ още е посочено, че въз основа на
разпоредбата на чл.46, ал.2 от Наредба № 30, изп.директор на ДФЗ на основание
чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП е приел правила, кото са обнародвани в ДВ, бр.69 от
11.08.2019 г., в сила от 30.08.2019 г. - „Правила за определяне на подлежащата
на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за
подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие
на селските райони 2007 – 2013 г.” /по-долу Правила/. За неизпълнение на
одобрения проект /не постигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес
плана/ за всички проверявани финансови години, съгласно т.30, предложение първо
от Приложение към раздел I „Общи положения”
от Правилата, когато реализираните приходи са под 20%, се налага санкция в
размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора, в случая 298
317, 87 лева.
В т.2 от АУПДВ е
посочено, че съгласно бизнес плана е следвало да се открият 3 работни места - 1 бр. управленски персонал и 2 бр.
производствен персонал. За 2016 е
осигурявано едно лице в периода 01-07.2016 г., две лица в периода 08-09.2016 г.,
и три лица в периода 10-12.2016 г., средногодишно 1,67 лица, видно от справки
от НАП. През 2017 и 2018 г. са осигурявани три лица. Като нарушени са сочат
същите разпоредби на договора и Наредба № 30, както в предходната точка, и за приложима е приета разпоредбата на т.18 от Приложението
към Правилата, като доколкото нарушението не засяга подпомаганата дейност в
цялост, и е до две финансови години, е наложена санкция в размер на 5 % от
предоставената финансова помощ по договора – 14 915, 89 лева.
АО е приел, че на основание чл.3, ал.1 от
Правилата, размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ не кумулира,
и е определен размер на задължението в размер на 298 317, 87 лева.
В АУПДВ са
изложени подробни съображения защо не се приемат възраженията на ЕТ от писмото,
получено на 28.11.2019 г. от
ДФЗ. В диспозитива на АУПДВ – т. I и т.II са посочени съответно подлежащите
възстановяване публични държавни вземания по т.1 и т.2 от АУПДВ, като в т.III е отбелязано, че се дължи най-голямото по размер - 298 317, 87 лева,указана
е банковата сметка, на която същото да се заплати, както и че след 14-дневен
срок за доброволно плащане се начислява лихва. Посочено е, че горният акт
представлява и такъв за нередност, срокът и редът за неговото обжалване, както правно основание за издаването му - чл.27,
ал.3 и ал.4 от ЗПЗП, чл.162, ал.2, т.8 и т.9 от ДОПК.
АУПДВ е получен
на 19.08.2020 г. - л.71 от адм.дело
№ 8681/2020 год., а на 01.09.2020 г. е подадена жалбата до съда, видно от вх.№
на органа - л.8 от адм.дело № 8681/2020 год.
По настоящето дело е назначена
съдебно-икономическа експертиза /СИЕ/, чието заключение е приобщено на
л.л.201-221. Съгласно същото, предоставената безвъзмездна финансова помощ /БФП/
на ЕТ по проекта е в размер на 298 317,87 лева. Предвидените в бизнес
плана приходи от нощувки, са както следва: за първата година /2016/ 75336,00
лева, за втората година /2017/ 77088,00 лева, за третата година /2018/ 78840,00
лева. Реализираните приходи за тези години от нощувки/наем съответно са 6108,51
лева, 6972,50 лева и 12907,34 лева. Като процент на изпълнение са съответно
8,11 %, 9,04 %, и 16,37 %. За трите финансови години средният процент на
изпълнение е 11,24 %. Броят на нощувките през годините съответно е 313, 194 и
316 броя. Съгласно бизнес плана, и през трите години следва да бъдат на работа 3 лица, от
които 1 бр. управленски персонал и 2 бр. производствен персонал. Наети са две
лица, съответно на 19.08.2016 г. и на 30.09.2016 г., чиито трудови договори не
са прекратени към 31.12.2018 г. Средно аритметично са заети 1,67 лица през 2016
г., и по 3 лица през 2017 и 2018 г. Процентът на изпълнение относно брой заети
лица е изпълнен съответно по години 55,67 %, 100%, 100%. Спазени са договорните
и нормативните изисквания да се изгради къщата за гости в срок. Същата е въведена
в експлоатация на 11.09.2015 г. съгласно удостоверение №11/10.09.2015 г. за
въвеждане в експлоатация на строеж „Къща за гости” и разрешение за ползване
№ДК-07-13/11.09.2015 г. за ползване на строеж „Изместване на съществуващ
водопровод в поземления имот”. Категоризирана е с три звезди на 04.11.2015 г.
съгласно удостоверение № 00020/04.11.2015 г. на община Априлци. Окончателното плащане е от 11.12.2015 г. Броят
на къщите за гости в община Априлци за 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 и
2019 г. е съответно 24, 31, 31, 32, 43, 40, 63. В бизнес плана когато е
предадено проектното предложение като преки местни конкуренти са посочени 24 бр.
къщи за гости. Средната годишна заетост на едно място за настаняване в община Априлци
за 2015, 2016 и 2017 г. е съответно 262, 263 и 269 нощувки, а на жалбоподателя
съответно 313, 194 и 316 нощувки. При оценка на бизнес плана от ДФЗ не са извършвани
корекции на прогнозните данни за средна цена на приходи от услуги по години,
представени от кандидата. Размерът на първоначално одобрените инвестиционни
разходи от ДФЗ е 521 301,55 лева, а на първоначално одобрената БФП
364 911,08 лева, а на действително реализираните съответно 426 168,38
лева и 298 317,87 лева. ВЛ е направило оценка на икономическата
жизнеспособност на проекта съгласно Приложение №3 към Наредба №30, включващо
4-те показатели за ефективност на инвестицията и финансови коефициенти на
бизнес плана, и е посочило, че бизнес планът доказва икономическата ефективност
на проекта. Сочи, че съгласно договора с ДФЗ не може да се извърши промяна на
бизнес плана. В същия са налице и други точки – организиране на групова
туристическа атрация /например посещения до забележителности, излети,
преживявания/, разходка със спортен скутер, разходка с велосипед, които не са
посочени в АУПДВ. Бизнес планът е подписан само от жалбоподателя. В самия
договор и анексите към него не са посочени допустими или конкретни стойности на
финансовите показатели, които да дават оценка за ефективността на инвестицията,
изчислена на база на приложения бизнес план. Посочените приходи в един бизнес
план не са показател и не могат да дават оценка за ефективността на инвестицията
и дали инвестицията е икономически жизнеспособна. Финансови показатели не са
посочени в договора. Жизнеспособният бизнес план не е посочен като критерий за
допустимост в Контролен лист 2 при проверка на съответствие с критериите за
допустимост. Въпреки че не са извършени инвестиционни разходи за автомобил,
велосипеди и спортни скутери, не се отразяват на стойностите на показателите за
ефективност на преизчисления бизнес план, видно от докладна записка на директор
диреция ДПМРСР на ДФЗ.
Приобщени по делото са още:
Решение от заседанието на Управителния съвет
на ДФЗ, съгласно Протокол №145/19.07.2019 г. /л.6 от дело 8681/2020/, съгласно
което подписалият АУПДВ Васил Грудев е избран за изпълнителен директор на ДФЗ.
Методика на ДФЗ за оценка на бизнес плана
по мярка 311 /л.л.69-89/.
Контролен лист 2, заедно с работните листи
по проекта /л.л.117-174/.
По искане на жалбоподателя по делото е
приобщен договор със заличени лични и търговски донни за отпускане на БФП по
подмярка 4.1 от мярка 4 от ПРСР 2014-2020 г. /л.л.266-275/.
При така установената фактическа обстановка,
съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срок, като същата е
допустима като подадена от надлежна страна и при наличие на правен интерес.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
При извършена служебна проверка за законосъобразност
на оспорения индивидуален административен акт, съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на
всички основания по чл. 146 от АПК, настоящият
съдебен състав намира, че процесният АУПДВ е издаден от компетентен
административен орган с оглед изменението в ДВ бр. 51/2019 г. на алинея 5 на чл. 20а от ЗПЗП,
според която Изпълнителният директор издава актове за установяване на публични
държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, съгласно която дължимостта на подлежаща на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост,
ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и
бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за
установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.
Оспореният административен акт е издаден в
изискуемата писмена форма и съдържа всички реквизити, които са необходими за
неговата валидност, съгласно указаното в чл. 59, ал. 2 от АПК,
включително всички фактически и правни основания за постановяването му. Посочено
е правното основание за неговото издаване - нормативните разпоредби,
регламентиращи материалноправните предпоставки за упражненото от
административния орган правомощие и съдържанието на разпоредените правни
последици.
По отношение спазването на съществените
административно производствени правила и материалния закон съдът съобразява следното:
Производството по издаване на акта е образувано след
извършена проверка за изпълнение условията по договора за отпускане на
финансова помощ, както и на документите, свързани с подпомаганата дейност от
компетентните длъжностни лица при РА на ДФЗ, съгласно чл. 45, ал. 2 от
Наредба № 30. Актът за установяване на публично държавно вземане е издаден при
спазване на изискванията за уведомяване на адресата за започване на административното
производство и предоставяне на възможност за участие /чл. 26, чл. 28 и чл. 34 АПК/. Преди да издаде
оспорения акт, административният орган с писмо е уведомил жалбоподателя, на
основание чл. 26, ал. 1 от АПК, че се открива производство
по издаване на административен акт за установяване на публично държавно
вземане, поради установеното с извършената проверка неспазване на договорни и
нормативни задължения, описани в писмото, и е определен размер на задължението,
за което ДФЗ ще издаде акт за установяване на публично държавно вземане в
размер на 298 317,87 лева, представляващи 100% от получената субсидия,
осигурил му е възможност да участва в развилото се административно производство,
да подаде възражения, от която възможност ЕТ се е възползвал. В хода на
производството по издаване на оспорения акт са изпълнени задълженията на
административния орган служебно да установи всички факти и обстоятелства, които
са от значение за случая и да събере доказателства за тях /чл. 35 и чл. 36 от АПК/.
В указания 14-дневен срок е постъпило възражение, като
административният орган го е разгледал и е приел, че изложените в него доводи
са неоснователни.
В чл. 11, т. 4 от ЗПЗП е
регламентирано, че функциите на Разплащателна агенция се изпълняват от Държавен
фонд "Земеделие", а съобразно чл. 11а, т. 9 от ЗПЗП Разплащателната
агенция администрира нередности по Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007 – 2013 г. и по Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014 – 2020 г. Следователно специалният закон – ЗПЗП, урежда не само
случаите през програмен период 2014 – 2020 г., но и през предходния програмен
период.
Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП изпълнителният
директор на ДФ "Земеделие", който е и изпълнителен директор на
Разплащателната агенция (чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП) издава актове за установяване на публични държавни
вземания по реда на ДОПК.
Съдът следва да установи дали се
потвърждава от събраните доказателства сочената от органа фактическа
обстановка, и след това, ако същата се потвърждава, да установи правилно ли са
приложени към нея посочените в АУПДВ правни норми.
Посочените от органа приходи от проекта, а
именно от наем/нощувки по години се потвърждават от СИЕ, а и не се оспорват от
жалбоподателя. Изчисленият от органа процент на същите спрямо предвидените в
бизнес плана също се потвърждава. По същия начин се потвърждава броят и
процентът на изпълнение по отношение на предвидените в бизнес плана работни
места. Спорът между страните не е по отношение на фактите, а по отношение на
тяхното правно значение и оттам – относно правните последици. По този въпрос
съдът съобразява следното:
Твърдението, че мониторинг по отношение на
договора между ЕТ и ДФЗ може да се извършва само в 5-годишен период, оттам, че
нарушения може да се установяват само в този период, респективно само в него
може да се налагат санкции, е неоснователно. Съгласно чл.4.18 от договора,
ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от
сключване на договора. Доколкото същият е сключен на 03.11.2014 г., посочените
години – 2016, 2017 и 2018, попадат в този период. Проверката е извършена в
посочения 5 годишен период от подписването на договора. Не се оспорва, че къщата
за гости е изградена и използвана съгласно договора. Твърдението обаче, че
бизнес планът не е част от договора, налага следното уточнение: въпреки че нито
в договора, нито в Наредба №30 е посочено, че бизнес планът е част от договора,
няма съмнение, че е част от проекта, който ЕТ представил пред ДФЗ, когато е
кандидатствал за одобрение. В този смисъл в договора са налице норми, подробно
посочени и цитирани от органа. След като бизнес планът е подписан от ЕТ, последният
се е задължил с него пред ДФЗ. Не е необходимо представител на ДФЗ да подписва
бизнес плана, тъй като същият е част от необходимите документи, които се
представят от кандидата за подпомагане. Неотносими към предмета на делото са
броя нощувки в Община Априлци и броя на изградените и въведени в експлоатация
къщи за гости в тази община. Защото дори ако къщата за гости на ЕТ е с
най-добри показатели в тази община, това не означава, че е изпълнен заявеният
бизнес план. Жизнеспособността на инвестицията е преценена по критерии на ДФЗ, и
наистина е жизнеспособна, както сочи и СИЕ, но това не означава, че бизнес
планът не следва да бъде изпълняван. Тези критерии имат предвид именно бизнес
плана, който е представен. Затова същият не може да бъде променян. Когато част
от инвестицията не е извършена – в случая по отношение на организиране на групова
туристическа атрация /посещения до забележителности, излети, преживявания/,
разходка със спортен скутер, разходка с велосипед, е извършена преценка относно
жизнеспособността на инвестицията при тези променени условия от служител на
ДФЗ, и е преценено, че същата остава жизнеспособна. Следва да се отбележи, че
правилно приходите от отпадналите дейности, заложени в бизнес плана, не са
взети предвид, доколкото за тях не са отпуснати средства и от същите
нереализирани дейности естествено не са налице и приходи. Правилно от страна на
ДФЗ е посочено, че не може да се извърши промяна на бизнес плана, доколкото
това може да стане само занапред, а такова искане за промяна е подадено от ЕТ
след проверката през 2019 г.
Съгласно чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски
дейности" от ПРСР за периода 2007 г. - 2013 г., бизнес планът за
разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и
устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2. В тази връзка по
делото е установено, че тези цели не са постигнати. Налице е безспорно
неизпълнение на заложеното в бизнес плана и в т. 4. 12 от Договора, съгласно
който ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока на
договора и в съответствие с одобрения проект и таблицата на одобрените разходи,
в т. 4. 18 - ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от пет
години. В приложения бизнес план бенефициерът е заложил както приходите от
субсидираната дейност, така и броят и видът на работните места, които
субсидираната инвестиция ще създаде и които са една от целите на мярка 311 от
ПРСР. От приетите доказателства безспорно се установява, че изпълнението на
заложените в бизнес плана приходи от подпомаганата дейност, изчислено
средноаритметично за проверените години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г., възлиза на
11,24 % от заложените приходи, като съгласно заключението по допуснатата
съдебно-икономическа експертиза реално установените приходи от нощувки/наем са
в размера, посочен от органа, с оглед на което не съответстват на заложените в
бизнес плана по одобрения проект за подпомагане.
Налице е и неизпълнение на
бизнес плана досежно заложените в бизнес плана работни места през 2016 г., като
средно аритметично за тази година изпълнението на заложените в бизнес плана 3
работни места - 1 бр. управленски и 2 бр. обслужващ персонал, възлиза на 1, 67
заети лица, или е изпълнен 55,67 %, както сочи ВЛ по СИЕ.
Посочените обстоятелства водят до
извода, че е налице недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и
неизпълнение на целите по чл. 2 от Наредбата, поради
което са налице нарушения по т. 4. 12 и т. 4. 18 от договора, с което е
осъществен фактическият състав на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г.
По отношение на твърденията, че с Правила,
издадени от изп.директор на ДФЗ на основание чл.27, ал.9 от ЗПЗП, които Правила
са публикувани в ДВ, бр. 69/30.08.2019 г., с които отклоненията от данни
„приходи” се наказват с огромни финансови санкции, които нямат никаква връзка с
„икономическата жизнеспособност” на проекта, съдът съобразява следното:
По валидността и законосъобразността на
посочените правила е налице влязло в сила решение № 3618/10.03.2020 г. на Върховен административен съд, по адм.
дело № 14154/2019 г., което е
оставено в сила с решение № 15545 от 15.12.2020 г. на петчленен състав
на Върховния административен съд по адм. д. № 8071/2020 г. Така постановеното решение № 3618/10.03.2020 г.
съгласно чл. 193, ал. 2 АПК има действие по отношение на всички. В мотивите на това решение е
прието, че "Правилата са издадени от изрично овластен от закона орган в
съответствие с разпоредбата на чл. 76, ал. 1 от АПК.
Съгласно чл. 27, ал. 9 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Разплащателната агенция
одобрява със заповед правила за определяне на размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ по ал. 6 и 7, като се отчитат степента,
тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение на
приложимото право на Европейския съюз, българското законодателство и сключения
административен договор. Заповедта и правилата се обнародват в "Държавен
вестник". В случая Правилата са одобрени от изпълнителния директор на ДФ
"Земеделие" - РА със заповед № 03-РД/3218 от 8.08.2019 г. в
изпълнение на законовата делегация по чл. 27, ал. 9 от ЗПЗП и са
обнародвани в "Държавен вестник" - бр. 69 от 30.08.2019 г.".
Субективните предели на силата на
пресъдено нещо на съдебния акт на основание чл. 193, ал. 2 АПК обвързват и страните по
настоящето дело, независимо че същите не са участвали в производството по дело № 14154/2019 г., а
обективните предели се простират до законосъобразността и действителността на
целия подзаконов нормативен акт, и на основание чл. 193, ал. 2 от АПК има
действие спрямо всички.
Следователно същите Правила са приложими по настоящето
дело, доколкото съгласно посочените по-горе мотиви е осъществен фактическият
състав на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г.
Неправилно жалбоподателят счита, че
задълженията му по договора за отпускане на финансова помощ не влючват
постигане на заявените в бизнес плана цели. Условията и редът за финансово
подпомагане на проекти по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски
дейности" от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. са регламентирани в цитираната Наредба № 30 от 11.08.2008 г.
Във всички наредби по прилагане на мерки от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. се
съдържат изисквания по отношение на бизнес плана, който трябва да доказва
"икономическа жизнеспособност". Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 30/11.08.2008 г., "проект" по
смисъла на наредбата е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми
документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и
свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по
ПРСР. Съгласно чл. 26, ал. 1 от Наредбата,
кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда
заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите,
указани в същото приложение. Член 16 от Наредбата поставя
изискване всеки кандидат да представи бизнес план за разнообразяване на
дейността по образец (приложение № 3) за период не по-малък от 5 години, който
трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5
години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до
реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата. Съгласно
легалната дефиниция, дадена в § 1, т. 6 от допълнителните разпоредби на Наредбата, "икономическа
жизнеспособност" е генериране на доходи от дейността, гарантиращи
устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. Във финансовата част
на бизнес плана се залагат приходи и разходи по години за целия период на
бизнес плана. Видно от Раздел IV. Финансово-икономически статус –
приходи и разходи от бизнес плана, към чл. 16 от Наредбата, в част IV от образеца на бизнес плана кандидатът е
задължен да опише приходната и разходна част от дейността. От съдържанието на
бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания органите на
Разплащателната агенция извършват преценка на изпълнението на нормативните
условия за икономическа жизнеспособност по проектите за финансово подпомагане.
От изложеното следва, че след като бизнес планът е неразделна част от проекта
за финансиране, то и неизпълнението на заложения в него финансов резултат
съставлява неизпълнение на самия проект.
В настоящия случай неизпълнението се
изразява в: 1) реализираните приходи са в размер на 11,24 % средноаритметично
за три пълни финансови години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г. от заложените в
бизнес плана финансови показатели за приходи от дейността, представляващо
неизпълнение на одобрения проект под 20 % по смисъла на т. 30 от Правилата за
определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от
Програмата за развитие на селските райони 2007 г. – 2013 г., (обн. ДВ бр.
69/2019, в сила от 30.08.2019 г.); 2) не са разкрити изцяло заложените в бизнес
плана три работни места през 2016 г., което представлява неизпълнение на една
от целите на мярката. Посочените обстоятелства са установени посредством
извършена проверка, като същите, освен че съответстват и на останалите
доказателства, се потвърждават и от назначената съдебно-икономическа експертиза,
заключението по която е прието по делото и не е оспорено от страните.
Неизпълнението на заложените в одобрения бизнес план параметри безспорно
представлява нарушение на поетите задължения, разписани в т. 4, 12 и т. 4. 18
от договора и има за последица съгласно чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. и т. 8. 1 от договора връщане на вече изплатени
суми заедно със законната лихва върху тях.
На издадените Правила не е придадено
обратно действие, доколкото същите се прилагат спрямо юридически факти,
настъпили преди влизането им в сила, а именно през проверявания период,
обхващащ 2016 г. – 2018 г. Приетите от изпълнителния директор на ДФ
"Земеделие" - РА Правила не извършват преценка на юридически факти -
нарушения на задължения на бенефециерите по мерките от ПРСР и не променят
техните правни последици - възстановяване на неправомерно получена финансова
помощ. Преди приемане на Правилата и обн. ДВ бр. 69/2019 г., с Наредби по
мерките от ПРСР се установяват видовете нарушения и правните последици от тях,
представляващи основания за възстановяване на неправомерно изплатена финансова
помощ.
Следва да се посочи, че
разликата между обратната сила на правните норми и действието им върху
заварените правоотношения е, че при обратната сила се касае за действие на
правната норма върху юридически факти, които са се появили, проявили и
завършили своето действие до влизането в сила на новия закон. Докато при
действието върху заварени правоотношения се касае за юридически факти, които са
настъпили до влизането в сила на закона, но не са завършили действието си.
Принципът е, че юридическият факт придобива това правно действие, което му
предписва новия закон.
Освен това, за бенефициерът
е имало яснота за дължимото от него поведение за получаване и запазване на
получената финансова помощ в подписания договор за финансова помощ. Както в
наредбата, така и в договора са уредени задълженията на бенефициера и е
установена отговорността му при неизпълнение на тези задължения. Правилата
определят единствено размера на санкцията относно еднакви по степен, тежест и
продължителност нарушения.
Правилата за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по
мерките от ПРСР 2007 г. – 2013 г. са приложими, като е посочено по-горе,
включително и защото са действаща нормативна уредба преди и към датата на
издаване на оспорения АУПДВ. Посочените хипотези на същите по отношение на т.1
и т.2 от АУПДВ са правилни. Окончателният размер на дължимата от ползвателя финансова
помощ също е правилно определен като най-високия измежду дължимите за всяко
едно от допуснатите нарушения.
Следва обаче да се съобрази обстоятелството, че
процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в
сила от 28.06.2019 г. и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения
правен ред в ЗУСЕСИФ. Поради
неприлагането на този ред е налице допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила.
Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова -
ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на
ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за
развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се
установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда
на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за
допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ
и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, извън основанията по ал. 6, се установява с
издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК.
Трайно е разбирането в съдебната практика,
че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява
неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за
извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество,
постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни
решения: решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. №
11774/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. №
9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. №
7468/2018 г.; решение № 5040/4.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. №
4307/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. №
1945/2018 г.; решение № 4933/3.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. №
4912/2018 г. и др. Във всички тях категорично е прието, че в този случай е
налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ,
която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на
решение по реда на чл. 73 от същия закон.
Безспорно показателите на бизнес-плана са
индикатори. В този смисъл са и мотивите на решение № 13796/6.11.2020 г. по адм. д. № 12488/2019 г. на седмо отделение, според които:
Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на
одобрения проект.
В случая административният орган се
позовава на неспазване от страна на ползвателя на бизнес план, който е
представил и въз основа на който е сключил договор с ДФЗ. В този случай
съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ
по реда на ДОПК, но
само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на
решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Следователно,
законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при
които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ
по ДОПК, и не
му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че
фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното
основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната
наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на
предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. Хипотезите
на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност
и само, когато не са налице основанията за налагане на финансова корекция
по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ.
Всичко изложено налага извод, че
дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е
следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова
корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е
налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на
акта, реда за издаването му и материалноправните основания в различните
хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда
като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт.
За яснота на изложеното следва да се посочи,
че в случая е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. /, тъй като
производството по издаването на акта е започнало на 12.11.2019 г.
съгласно чл. 25, ал. 3 АПК – това е датата, на която е постановено писмото, уведомяващо ЕТ, че
предстои издаване на АУПДВ /л.23 от дело 8681/2020/, а АУПДВ е издаден на 13.08.2020
г. Пар. 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите
производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по
прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и
подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по
досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в
настоящия случай, защото е налице нова норма в специалния закон.
Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ
бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените
финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК,
не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ,
бр. 51/2019 г./. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов
текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира
"изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния
бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП.
В този смисъл е
Решение № 6732 от 4.06.2021 г. на ВАС
по адм. д. № 1993/2021 г.
По отношение на СИЕ съдът отбелязва
следното: съдът приема заключението на СИЕ по отношение на установяването на
фактите по делото, които, както е посочено по-горе, не са и спорни между
страните. Съдът обаче не приема заключението в частта му, в която са направени
правни изводи, а именно: „Посочените приходи в един бизнес план не са показател
и не могат да дават оценка за ефективността на инвестицията и дали инвестицията
е икономически жизнеспособна..... Жизнеспособният бизнес план не е посочен като
критерий за допустимост в Контролен лист 2 при проверка на съответствие с
критериите за допустимост.” Тези изводи са неправилни, като не съответстват
както на Наредба № 30, така и на сключения договор между ЕТ и ДФЗ, за което
по-горе са изложени съответни съображения.
Следва да се посочи, че съгласно
посоченото в жалбата, ЕТ неправилно счита, че АУПДВ е издаден на основание
нормите на чл.70, ал.1, т.4, т.7 и т.9 от ЗУСЕСИФ , както и тези на чл.2, т.36
от Регламент /ЕС/ 1303/2013. Тези норми не са посочени като правно основание за
издаването на АУПДВ, поради което не следва да се обсъждат като правно
основание за издаването му.
С оглед на изложеното, макар
издаден от компетентен орган и в предписаната форма, АУПДВ е постановен при
съществено нарушение на административно производствените правила и материалния
закон, поради което следва да бъде отменен.
При този изход на делото и
на основание чл. 143, ал. 1 от АПК е частично основателно
искането на процесуалните представители на жалбоподателя за присъждане на
направените по делото разноски съгласно приложения списък, допълнен със
заявление в о.с.з. /л.л.257,278/. Следва да се отбележи, че ЕТ е бил представляват
от двама адвокати, като са поискани разноски и за двамата. Съдът може да
присъди разноски за един адвокат, като същите следва да са в размер на 6636
лева – по-голямото по размер адвокатско възнаграждение, което не е прекомерно /л.л.258-261/,
както и 565
лева депозити за СИЕ /л.102, л. /, и 50
лева държавна такса /л.525 от дело 8681/2020/ - общо 7251 лева. Въпреки че дори по-голямото по размер
адвокатско възнаграждение е по-ниско от минималния размер по чл.7, ал.2, т.5 от
НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения, не
може да се присъди, дори и частично, платеното възнаграждение за втори адвокат,
тъй като това би противоречало на чл.143, ал.1 от АПК, който предвижда
възстановяване на възнаграждението за един адвокат. Следва претенцията за
заплащане на адвокатско възнаграждение на втори адвокат да се отхвърли изцяло.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на ЕТ „Г.К. - РОЛ”
Акт за установяване на публично държавно вземане № 11/311/00639/3/01/04/01 на
изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие”, с изх.№01-6500/8827 от
13.08.2020 г., издаден във връзка с договор № 11/311/00639 от 03.11.2014 г. за
отпускане на финансова помощ по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски
дейности” от ПРСР 2007-2013, подкрепена от ЕЗФРСР.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие”
гр.София, да заплати на ЕТ „Г.К.-РОЛ”, ЕИК ***, с адрес ***, сумата 7251,00 лв. /седем хиляди двеста петдесет и един/ лева за
разноски пред настоящата инстанция.
ОТХВЪРЛЯ искането на ЕТ „Г.К. - РОЛ”
за присъждане на разноски за възнаграждение на втори адвокат.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 - дневен срок от
съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: /П/