№ 195
гр. Пловдив, 22.05.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 1-ВИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в
публично заседание на трети май през две хиляди двадесет и трета година в
следния състав:
Председател:Надежда Ив. Желязкова
Каличкова
Членове:Славейка Ат. Костадинова
Красимира Д. Ванчева
при участието на секретаря Цветелина Юр. Диминова
като разгледа докладваното от Славейка Ат. Костадинова Въззивно
търговско дело № 20235001000172 по описа за 2023 година
За да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е въззивно – по чл. 258 и следващите от ГПК.
С решение № 271 от 20.10.2022 година, постановено по т. дело№
1265/2021 година по описа на Окръжен съд – С.З., е отхвърлен като
неоснователен предявеният от „Б.К.“ ЕООД, ЕИК ........, с адрес на управление
гр. С., бул. „В.Л.“ №1, вх. Б, ет.3, ап.22 и „П.“ ООД, ЕИК ......, с адрес на
управление гр. С., ЖК „М.“, бл.143, офис1, в качеството им на съдружници в
ДЗЗД „Р.С.“, ЕИК..... ., със седалище и адрес на управление гр. С., бул. „В.Л.“
№1,вх.б, ет.3, ап.22, съдебен адрес гр. С., бул. „В.Л.“ №1, вх. Б, ет.3, ап.22,
адв. И. Д., против Община К., ЕИК......., със седалище и адрес на управление
гр. К., бул. „Р.д.“№ 6, иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за
присъждане на сумата 137 663,62 лв. с вкл. ДДС, представляваща стойността
на извършените незаплатени СМР по Договор за инженеринг № ..... г. с
предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във
връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност
на многофамилни жилищни сгради на територията на община К. - първи етап,
1
по обособена позиция № 1 - „Многофамилна жилищна сграда с
административен адрес гр. К., бул. „К.А.Б.“ № 109“, заедно със законната
лихва върху сумата от момента на завеждане на исковата молба 30.07.2021г.
до окончателното й изплащане.
Със същото решение е отхвърлен като неоснователен предявеният от „
Б.К.“ ЕООД, ЕИК ........, и „П.“ ООД, ЕИК ......, в качеството им на
съдружници в ДЗЗД „Р.С.“, ЕИК..... ., против Община К., ЕИК......., иск за
присъждане на сумата от 25 000лв., представляваща внесена гаранция по
Договор за инженеринг № .....г., заедно със законната лихва върху сумата от
момента на завеждане на исковата молба 30.07.2021г., до окончателното
плащане.
Осъдени са „ Б.К.“ ЕООД, ЕИК ........, и „П.“ ООД, ЕИК ......, в
качеството им на съдружници в ДЗЗД „Р.С.“, ЕИК..... . да заплатят на Община
К., ЕИК......., направените по делото в първоинстанционното производство
разноски в размер на 850 лв., от които 450лв. юрисконсултско
възнаграждение.
Така постановеното решение е обжалвано с въззивна жалба от ищците
в първоинстанционното производство „ Б.К.“ ЕООД, ЕИК ........, и „П.“ ООД,
ЕИК ......, в качеството им на съдружници в ДЗЗД „Р.С.“, ЕИК..... .. Искането
е да бъде отменено първоинстанционното решение изцяло и да бъде
постановено ново по същество, с което да се уважат предявените осъдителни
искове от двамата ищци в качеството им на съдружници в ДЗЗД „Р.С.“, като
им се присъдят разноските, направени в първоинстанционното и във
въззивното производство. Твърди се, че първоинстанционният съд не е
съобразил и анализирал всички представени доказателства, поради което е
установил погрешно относимите към спора юридически факти. Не било
установено кога точно е започнало изпълнението на сключения между
страните договор за инженеринг № ... година, нито кой е началният момент
на забава от страните и конкретно от Община – К.. Повечето от
представените от ищците документи и приети експертизи, включително в
производството по обезпечение на доказателствата, изобщо не били
съобразени от съда. Цитирани са протокола за откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия, който е от 10.10.2016 година -
68 дни след подписване на договора, без който било невъзможно за
2
изпълнителите да започнат работа. Посочено е, че заплащането на първата
фактура № 1/17.10.2016 година е извършено едва на 02.12.2016 година, а не в
предвидения в договора 30 – дневен срок. Тези забавяния на Общината
следвало да освободят изпълнителите от собствената им забава, ако имало
такава. Изводът на съда, че фактурирането е започнало след срока на
договора, не кореспондирало с представените по делото фактури и съдебно-
счетоводна експертиза. Това довело и до погрешен извод, че ищците са
изпаднали в забава, тъй като са фактурирали извършените от тях дейности
далеч след датата, на която е следвало да приключат всички възложени им по
договора СМР. Фактите относно забавата били установени неправилно от
съда, като според жалбоподателите те имали значение по исковете за
неустойка и задържане на гаранцията, но не и по предявения главен иск за
заплащане на изпълнените СМР, което следвало да се извърши от
възложителя, приел изпълнените СМР без никакви възражения относно
качеството им. Посочено е, че в акт образец 10 от 29.05.2017 година,
съставен при спиране на строителството, били отбелязани стойността и
видовете СМР, извършени от изпълнителя до момента, като в края на акта
били изброени и допълнителни видове изпълнени строителни дейности,
които не били остойностени. Поради желанието на възложителя за
прекратяване на договора било образувано от ищците производство по чл.
207 от ГПК за обезпечение на доказателствата пред РС гр. К. – ч. гр. дело №
1732/2017 година. Съдебно-техническата експертиза по това дело, по което
Община – К. била страна и извършеното остойностяване на всички
изпълнени СМР изобщо не били ценени от първоинстанционния съд, въпреки
че експертизата била приета без възражения от Общината досежно
количеството и цената на СМР, както и досежно тяхното качество.
Единственото възражение на Община – К. било за забавяне в изпълнението,
което не я освобождавало от задължението да заплати изработеното. Във
въззивната жалба е посочено, че изпратеното от Община – К. уведомление №
155-34-208/22.05.2017 година за разваляне на договора поради
неизпълнение, за усвояване на гаранцията за добро изпълнение, както и за
дължима неустойка в размер на 10% от стойността на договора в
максималния размер от 51413,20 лева поради забавено завършване и
предаване на изпълнението, било общо, неоснователно и неясно, без
посочени конкретни факти. Изводът на съда, че изпълнителите били в забава
3
не бил съобразен с данните за по-рано настъпилата забава на Община К.,
която освобождавала изпълнителите от последиците на тяхната забава. Дори
да имало забава на изпълнителите, само по себе си това не водело до
дължимост на неустойката за забава, нито до право на задържане на
гаранцията за добро изпълнение, поради което съдът неправилно приел за
основателно възражението за дължима неустойка за забава по чл. 29 от
процесния договор и неправилно извършил прихващане с право, което
Община К. не притежавала. Цитирана е задължителна съдебна практика – ТР
по тълкувателно дело 7/2013 година на ОСГТК на ВКС, според която не се
дължи неустойка за забава при разваляне на двустранен договор, който не е за
продължително или периодично изпълнение, поради виновно неизпълнение
от длъжника, а в тази хипотеза е дължима само неустойка за разваляне, ако
такава е уговорена. В случая липсвали мотиви на първоинстанционния съд
дали договорът е развален, дали е с изтекъл срокът и не е изпълнен или
срокът му е продължен. При разсъждения на съда, че договорът е прекратен
с изтичане на уговореният в него 60 дневен срок - на 24.11.2016 година, не
можело да се приеме, че той е развален в по-късен момент поради забава
въпреки изявлението на Общината. След прекратяване, а и след разваляне на
договора поради виновно неизпълнение, не се дължала неустойка за
разваляне, тъй като такава не била предвидена в него. Не се дължала и
неустойка за забава, която можела да се претендира само при изпълнен
договор, но не и при развален такъв поради липса на изпълнение. Оспорен е
размерът на неустойката, претендиран с възражението на ответника с доводи,
че голяма част от СМР са изпълнени и че размерът й следвало да се определи
евентуално само на база на неизпълнената част от СМР. Неправилно била
задържана и гаранцията за добро изпълнение от 25 000 лева, която
обезпечавала изпълнението на договора и следвало да бъде задържана само
при конкретно настъпили вреди от неизпълнението му, за каквито Община К.
нямала претенции по делото. Необсъждането на всички събрани по делото
доказателства поотделно и в тяхната съвкупност представлявало съществено
процесуално нарушение на първоинстанционния съд и довело до неправилни
изводи от фактическа и от правна страна. По изложените във въззивната
жалба съображения жалбоподателят поддържа, че при постановяване на
решението първоинстанционният съд е нарушил материалния закон и е
постановил необоснован съдебен акт.
4
В срока по чл. 259 от ГПК е подадена и втора въззивна жалба, която
следва да бъде приета като допълнение към първата, подробно обсъдена по-
горе. В допълнението е посочено, че първоинстанционният съд неправилно е
тълкувал значението на акт № 2/29.05.2017 година за установяване
завършването и заплащането на натуралните видове СМР в отношенията
между страните, приемайки, че дължимата от възложителя сума е ограничена
до посочената такава в акта от 164932,04 лева с ДДС. Не били взети предвид
дейностите, извършени по договора, описани в графа „забележки“ на акт №
2, които били приети от възложителя, но не били остойностени. Неправилно
първоинстанционният съд игнорирал без мотиви приетата в производството
по чл. 207 от ГПК съдебно техническа експертиза, която доизяснявала акт №
2 и остойностявала допълнителните СМР, извършени от ищеца и отбелязани
в забележките към акта. Материалната доказателствена сила на акт № 2
според жалбоподателите се разпростирала както върху описаните и
остойностени дейности в него, така и върху дейностите, приети без
възражения от възложителя, посочени в графа „забележки“ на акта, които
също били приети и за тях се дължало заплащане. Оспорен е изводът на
първоинстанционния съд, че Община К. като възложител по договора не била
в забава по отношение заплащането на договорната цена, като не бил обсъден
чл. 5 от договора, регламентиращ междинни плащания в размер на до 80% от
стойността на договора с представяне на съответния акт и фактура.
Прекратяването на договора било неоснователно от страна на Общината,
поради което не се дължали предвидената в него неустойка и гаранцията за
добро изпълнение на договора. Първоинстанционният съд тълкувал
неправилно разпоредбите на чл. 87, ал. 1 от ЗЗД и чл. 262, ал. 1 от ЗЗД.
Според жалбоподателя правилото на чл. 87, ал. 1 от ЗЗД за разваляне на
договора от кредитора едва след като е дал на длъжника подходящ срок за
изпълнение с предупреждение, че с изтичането му договорът ще се счита за
развален, е приложимо и в хипотезата на чл. 262, ал. 1 от ЗЗД. По отношение
на гаранцията за добро изпълнение в размер на 5% от стойността на договора
са изложени доводи, че тя се отнася както до изпълнението на СМР, така и до
проектирането, което било извършено качествено и в срок, проектът бил
приет без възражения от възложителя. Изпълнителите изработили и 40% от
СМР, предмет на договора, поради което за възложителя не съществувало
правото да усвои гаранцията за добро изпълнение в пълен размер, след като
5
към настоящия момент обектът бил въведен в експлоатация с акт образец 15.
Възложителят не бил посочил недостатъци в изпълнените СМР, както и
необходимите разходи за тяхното отстраняване, поради което не било
установено възражение за неточно изпълнение по чл. 265 от ЗЗД, респ.
липсвало основание за уважаване на възражението на ответника за
намаляване на дължимото възнаграждение по договора. По отношение на
размера на евентуално дължимата неустойка е посочено, че такава е
уговорена до общо 10% от стойността на СМР, или за 52285 лева, а не както
било прието от първоинстанционния съд - за сумата от 61695,84 лева. Освен
това при произнасянето по възражението за прихващане, при извод на
първоинстанционния съд за основателност на предявения осъдителен иск за
сумата от 53242,66 лева, следвало да се вземе предвид и претендираната и
изтекла от датата на исковата молба до датата на съдебното решение законна
лихва в размер на 6581,31 лева. Първоинстанционното решение в частта за
прихващането било незаконосъобразно, тъй като съдебното прихващане
погасявало насрещните вземания занапред, а не от деня на възражението, по
аргумент от разпоредбата на чл. 298, ал. 4 от ГПК.
Срещу въззивната жалба не е подаден писмен отговор от ответника
Община – К.. В проведеното открито съдебно заседание процесуалният
представител на ответника е изразил становище за неоснователност на
въззивната жалба. Искането е за потвърждаване на първоинстанционното
решение и за присъждане на разноски за въззивното производство.
Страните не са направили нови доказателствени искания пред
въззивната инстанция.
Съобразявайки доводите на жалбоподателите, изложени по-горе и
събраните по делото доказателства, съдът приема следното:
Въззивната жалба, както и допълнителната такава, са
процесуално допустими, подадени са от лица, имащи правен интерес да
обжалват първоинстанционното решение, като при подаването им е
спазен срокът по чл. 259 от ГПК.
Въззивната инстанция, с оглед правомощията си по чл. 269 от ГПК
намира, че първоинстанционното решение е валидно и допустимо.
По същество, съобразявайки конкретните оплаквания във въззивната
жалба и допълнението, съдът намира, че решението на ОС – С.З. е
6
правилно.
Съображенията на съда са следните:
По т. дело № 1265/2021 година са предявени с първоначалната искова
молба обективно съединени искове от „Б.К.“ ЕООД и „П.“ ООД, в
качеството им на съдружници в ДЗЗД „Р.С.“ срещу Община К. за
заплащане на дължимо възнаграждение по сключен между страните договор
за обществена поръчка № Д 07-52 от 03.08.2016 година за инженеринг -
проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на
Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради.
Първият осъдителен иск, предявен от името на изпълнителя по
договора за обществена поръчка, касае възнаграждението за извършени
СМР в една от сградите – обособена позиция № 1, представляваща
многофамилна жилищна сграда с административен адрес град К., бул.
„К.А.Б.“ № 109. Той е предявен първоначално като частичен иск за сумата от
68831,50 лева от общо 137663,62 лева, представляващи стойността на
извършени от изпълнителя, но незаплатени от възложителя СМР, ведно със
законната лихва от датата на исковата молба – 30.07.2021 година до
окончателното изплащане на сумата. С допълнителната искова молба е
направено увеличение на предявения иск до пълния размер от 137663,62 лева.
Между страните са безспорни обстоятелствата по сключването на
цитирания договор за обществена поръчка № Д 07-52 от 03.08.2016 година
между Община – К. като възложител и ДЗЗД „Р.С.“ като изпълнител.
Безспорно е също, а и от представените писмени доказателства се установява,
че отношенията между страните по договора са преустановени, след като с
уведомление изх. № 155-34-208 от 22.05.2017 година и уведомление изх. №
155-34-208 от 23.05.2017 година Община – К. е уведомила изпълнителя, че на
основание чл. 262, ал. 2 от ЗЗД разваля договора по негова вина – поради
забавено, неточно, некоректно и в тотален разрез с разпоредбите на договора
изпълнение, както и че ще задържи внесената парична гаранция и че
претендира на основание чл. 29 от договора неустойка.
Предметът на договора е посочен в чл. 4 и включва изготвяне на
работен проект по всички части, за което, заедно с осъществяване на авторски
надзор по време на изпълнението на СМР, е уговорено възнаграждение от
7
41820 лева с ДДС. В предмета на договора е и изпълнение на СМР на обща
стойност 522853,09 лева с ДДС, като в общата цена на договора от 616958,40
лева с ДДС са включени и 52285,31 лева с ДДС за непредвидени разходи по
време на изпълнението на СМР.
Срокът на сключения между страните договор е уреден в чл. 7, ал. 1. В
него е посочено, че срокът на изпълнение е 60 календарни дни, от които 15
дни е срокът за изготвяне на работния проект с начален момент датата на
подписването му. Уговореният срок за изпълнение на СМР е 45 календарни
дни. В ал. 2 на чл. 7 от договора е посочено, че за начална дата на изпълнение
на строителството се приема датата на акт образец 2, т.е. протоколът за
откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво
на строеж. На стр. 78 от първоинстанционното дело е представен този
протокол от дата 10.10.2016 година, представляващ приложение № 2 към чл.
7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3, на която дата е открита строителната площадка.
Това е началото на 45 дневния срок за изпълнение на СМР по договора и
съобразно клаузите му той изтича на 24.11.2016 година. По делото е
безспорно, че изпълнителят не е приключил договорените СМР в този срок,
като до датата на развалянето му с изявлението на възложителя от 23.05.2017
година, връчено на изпълнителя на 29.05.2017 година, са изпълнени част, а не
всички СМР по договора, включени в КСС, неразделна част от него. Досежно
отношенията между страните, касаещи срока на сключения помежду им
договор, следва да се приеме, че първоначално уговореният краен срок
24.11.2016 година е променен по тяхно взаимно съгласие. Изводи за това
могат да се правят от изпратеното писмо на 20.03.2017 година от Управителя
на ДЗЗД „Р.С.“ до Кмета на Община К. /стр. 88/, в което е посочено, че
изпълнителят изпраща нов актуализиран график за изпълнение на дейностите
по договора, което ще стартира на 23.03.2017 година. Изрично в писмото се
съдържа изявление на изпълнителя чрез неговия представител, че при
неспазване на актуализирания график, е съгласен договорът да бъде
прекратен на основание чл. 29 от него. Предприетите от Община К. действия
за разваляне на договора, са от 22.05.2017 година, след изтичането на 45
дневния срок от новия начален момент – 23.03.2017 година, като е безспорно
и със събраните доказателства се установява, че към този момент са
изпълнени само част от СМР, а не всички такива по сключения договор. В
този смисъл са неоснователни възраженията на ответника, свързани с
8
неяснота относно това дали договорът е прекратен с изтичането на
първоначалния срок на 24.11.2016 година или е развален с изявлението от
23.05.2017 година, получено на 29.05.2017 година, поради неизпълнение.
Става дума за разваляне на договора поради неизпълнение на задълженията
на изпълнителя да изработи всички договорени СМР в сроковете и съобразно
графика по договора. Възможността за разваляне в този случай е изрично
уредена както в чл. 262, ал. 2 от ЗЗД, така и в самия договор – чл. 29, който
осигурява възможност за възложителя да развали договора при достигане на
максималния размер на неустойката за забава от 10 %, уговорена като
дължима в размер на 0,5% от общата сума за всеки просрочен ден.
Неоснователен е доводът, че в случая развалянето на договора е следвало да
стане при условията на чл. 87, ал. 1 от ЗЗД – с даване на подходящ срок за
изпълнение от кредитора и с предупреждение, че след изтичането му ще
смята договора за развален. В случая развалянето на договора е станало шест
месеца след изтичане на първоначално уговорения в него краен срок, като
през целия този период изпълнителят е имал възможност да изпълни
възложените му с договора СМР. Няма данни възложителят да се е
противопоставял на това, а напротив, приел е предложения му от
изпълнителя нов график през месец март 2017 година, който също не е спазен
и в който има изрично изявление на самия изпълнител, че при неспазването
му е съгласен с прекратяване действието на договора. Освен това доколкото
процесният договор в частта, касаеща изпълнението на СМР, е договор за
строителство, за него е приложима специалната разпоредба на чл. 262, ал. 2 от
ЗЗД, според която възложителят може да го развали, без да е необходимо да
дава срок за изпълнение, когато стане явно, че изпълнителят не може да
изпълни работата в срок или съобразно уговорения или надлежен начин.
Твърденията на жалбоподателите са, че срокът на договора не е
спазен поради неоказано съдействие от страна на възложителя, изразяващо се
в неизпълнение на задълженията му по чл. 5, ал. 1 от договора. Посочената
клауза урежда заплащането на стойността на възложените с договора СМР.
От нея е видно, че е предвидено авансово плащане на 30% от сумата за
изпълнение на строителството, без стойността на допълнително възникналите
непредвидени разходи, в срок от 30 календарни дни след представяне на
фактура и гаранция за цялата стойност на авансовото плащане. Община – К.
не оспорва обстоятелството, че авансово плащане не е извършено, като
9
твърденията й, че такова не е искано и не е представена фактура и
изискващата се по договора гаранция, не са оспорени от ищците и не са
опровергани със събраните доказателства. С оглед на това не може да се
приеме, че неизплащането на уговорен аванс, без такъв да е поискан и без
спазване на изискванията по договора за отпускането му, представлява
неоказване на съдействие от възложителя, оправдаващо забавата при
изпълнението на договорните задължения от страна на изпълнителя.
В чл. 5, ал. 1 от договора освен авансовото, са уговорени и междинни
плащания след доказване на реално извършените видове работа в размер до
80% от предвидените в проекта по съответната позиция, които се превеждат
в срок до 30 календарни дни след подписване и представяне на протокол
образец 19 за действително извършените и подлежащи на разплащане видове
работи в обем до 80% от предвидените в проекта по съответната позиция и
представяне на фактура.
Въз основа на събраните по делото доказателства не може да се
направи извод за неизпълнение на задълженията на Общината за тези
междинни плащания. Община – К. е представила писмени доказателства, от
които се установява, че е извършено междинно плащане на сумата от
111689,38 лева с ДДС с платежно нареждане от 24.03.2017 година въз основа
на фактура № 2/01.03.2017 година и акт за установяване завършването и
заплащането на натуралните видове СМР 1/01.03.2017 година. Тези
обстоятелства се признават от ищците. Плащането на фактура № 1/17.10.2016
година на стойност 38400 лева, представляваща стойността на изготвения
работен проект по всички части, също е извършено в предвидения в договора
30 дневен срок, а не както твърдят ищците – след неговото изтичане. Към
допълнителния отговор на Община К. е представено платежно нареждане за
сумата по тази фактура от дата 09.11.2016 година, което не е оспорено.
Твърденията на ищците за отказ за заплащане на СМР, за които са
съставени 10 броя актове образец 12, приложени към исковата молба, за
установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, през периода
от 17.10.2016 година до 26.05.2017 година, са неоснователни. Целта на
съставянето на протоколите за установяване на СМР, подлежащи на
закриване / приложение № 12 към чл. 7, ал. 3, т. 12 от Наредба № 3 за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството/ е да се
10
удостовери, че са постигнати изискванията на проекта. За да възникне
задължение на възложителя за плащане, е необходимо спазването на
изискванията на чл. 5, ал. 1, предложение второ от договора, а именно да е
подписан и представен протокол образец 19 за действително извършени и
подлежащи на разплащане видове работи, както и да е представена фактура.
Ищците не са установили наличието на тези предпоставки по отношение на
други видове СМР, извън тези по протокола от 01.03.2017 година, които са
разплатени в срок от Община – К. и тези по протокол № 2 от 29.05.2017
година, касаещ уреждането на отношенията им при развалянето на
договора, част от които са предмет на настоящия спор. При липса на
подписани и представени протоколи образец 19 и фактури за междинни
плащания съгласно чл. 5, ал. 1, които да не са разплатени, с изключение на
този от 29.05.2017 година, който ще бъде обсъден по- долу и който е свързан с
уреждане на отношенията между страните във връзка с развалянето на
договора, не може да се приеме за основателно възражението на ищците за
неоказано съдействие от Община - К., освобождаващо ги от отговорността
за забавата им при изпълнение на договорните задължения.
Спорен между страните е въпросът за стойността на изпълнените и
незаплатени СМР по договора до неговото разваляне от възложителя –
29.05.2017 година, които са предмет на първия от обективно съединените
искове по делото.
На 29.05.2017 година е съставен акт № 2 за установяване завършването
и заплащането на натуралните видове СМР по процесния договор. Актът е
подписан от представители на възложителя Община К., на изпълнителя ДЗЗД
„Р.С.“, на сдружението на собствениците на сградата, на инвеститорския
контрол „Б.“ ЕООД и на строителния надзор „С. 2013“ ЕООД. В него са
описани по вид, количество, единична цена и остойностени СМР, изпълнени
на процесния обект – сградата в град К., бул. „Ал. Б.“ № 109 за целия период
на действия на договора. Описани са дейностите по акт № 1/01.03.2017
година на стойност 93074,48 лева без ДДС, или 111689,38 лева с ДДС, за
които е установено по делото, че са заплатени от Община – К. на 24.03.2017
година въз основа на фактура, издадена от изпълнителя на 01.03.2017 година.
Наред с тези дейности, които са заплатени, в съставения между страните акт
№ 2 са описани и дейности на стойност 44368,89 лева без ДДС, или 53242,66
лева с ДДС, за които е безспорно между страните, че са изпълнени качествено
11
и са на тази стойност.
Ответникът обаче поддържа, че не дължи тази сума от 53242,66 лева,
като прави съдебно възражение на прихващането й със сумата от 61695,84
лева, представляваща дължима неустойка за забава от изпълнителя на
възложителя съгласно чл. 29 от договора в размер на 10 % от общата сума по
него.
Въззивният съд, съобразявайки клаузите на сключения между страните
договор и събраните по делото доказателства намира, че направеното
възражение за прихващане е основателно.
По въпроса за забавата на ответника при изпълнение на задълженията
му по договора, отнасящи се до изпълнение на възложените СМР, съдът
изложи подробни мотиви по-горе, включително за неоснователност на
довода, че изпълнителят е освободен от последиците на собствената си забава
поради забава на възложителя, за каквато по делото няма данни. Следва да се
посочи, че строителната площадка е открита и строителната линия е
определена известно време след подписването на договора – 10.10.2016
година. 45 дневният срок за изпълнение на СМР съгласно изричната клауза на
чл. 7, ал. 2 от договора обаче започва да тече от този момент, не е текъл преди
това, поради което не може да се говори за кредиторова забава,
освобождаваща длъжника от последиците на собствената му забава.
Чл. 29 от сключения между страните договор предвижда, че при забава
за завършване и предаване на изпълнението, изпълнителят дължи неустойка
за забава в размер на 0,5% от общата за всеки просрочен ден, но не повече от
10% общо, освен ако забавата е по вина на възложителя, като след достигане
на максималния размер на неустойката възложителят има право да раздали
договора.
Спорен между страните е въпросът дали в техните отношения се дължи
неустойка за забава, при положение, че договорът е развален или в този
случай се дължи само неустойка за разваляне, каквато в случая не е
уговорена. Следва да се посочи, че начинът, по който е формулираната
клаузата на чл. 29 от договора изразява ясно волята на страните да се дължи
неустойка за забава в случаите на разваляне на договора поради забавено
изпълнение. Тази клауза е съобразена с предмета на договора, който е за
изпълнение на конкретни по вид и обем дейности за определен период от
12
време. В случая става дума за договор за продължително изпълнение, при
който до развалянето са изпълнени част от СМР, от които възложителят може
да се възползва, респ. изпълнителят има право на възнаграждение за тях.
Развалянето на този договор като такъв за продължително изпълнение
съгласно чл. 88, ал.1, изречение първо от ЗЗД действа занапред и до този
момент отношенията между страните се уреждат съгласно клаузите му,
включително в частта, касаеща неустойката за забавено изпълнение. За този
договор като такъв с продължително изпълнение, е неприложимо
разрешението, дадено в ТР 7/2013 година на ОСГТК на ВКС, на което се
позовават жалбоподателите. Според цитираното ТР не се дължи неустойка за
забава по чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, когато двустранен договор е развален поради
виновно неизпълнение на длъжника, като изрично е посочено, че за
договорите за продължително и периодично изпълнение това правило е
неприложимо.
Размерът на дължимата неустойка по чл. 29 от договора с оглед на
безспорно установената забава за повече от 20 дни, е максималният такъв от
10 %. Доколкото става дума за неустойка за разваляне на договор поради
забавено изпълнение на СМР, общата сума, въз основа на която следва да
бъде определен размера на неустойката съгласно на чл. 29 от договора,
включва стойността на СМР по количествено-стойностната сметка,
неразделна част от договора, а именно 522853,09 лева с ДДС, както и
стойността на непредвидените разходи по време на изпълнение на СМР, а
именно 52285,31 лева, или общо 575138,40 лева. С оглед на това съдът
приема, че размерът на дължимата неустойка по чл. 29 от ЗЗД, е 57513,84
лева. За тази сума е основателно направеното по делото възражение за
прихващане от ответника Община К. и тя трябва да бъде съобразена при
преценка за основателността на предявения иск за заплащане на изпълнените
СМР, срещу който Общината се защитава с това възражение.
Въз основа на събраните доказателства не може да се направи извод,
че Община К. като възложител дължи на ищците като съдружници в
дружеството по ЗЗД – изпълнител по договора, суми за изпълнени СМР,
извън обсъдената по-горе сума от 53242,66 лева с ДДС за остойностените
работи по съставения на 29.05.2017 година акт № 2.
Ищците, претендирайки заплащането на допълнителни суми над тази
13
от 53242,66 лева до общо 137 663,62 лева, се позовават на съставения на
29.05.2017 година акт за установяване състоянието на строежа при спиране
на строителството – приложение № 10 към чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3,
по-конкретно на забележките в приложение № 1 към този акт. В това
приложение са изброени в табличен вид изпълнените по договора СМР по
вид, мярка, единична цена, количество по проект, изпълнени количества и
стойност. Общата стойност на изпълнените СМР, отразена в приложението, е
164932,04 лева. Тя включва заплатената през месец март 2017 година сума от
111689,38 лева и обсъдените по-горе неплатени 53242,66 лева,
недължимостта на които ответникът обосновава с направеното по делото
възражението за прихващане със сумата, която ищците му дължат за
неустойка.
В приложението към акт образец 10 има забележки. В тях е посочено,
че във връзка с изпълнение на топлоизолационната система на покрива на
сградата е изпълнена хидроизолационна система, включително демонтаж на
съществуващ изолационен пакет по покрив – 712,52 кв. метра, натоварване на
строителни отпадъци на транспорт и превоз до депо – 26,06 куб. метра,
направа на холкери с циментов разтвор – 182,90 кв. метра, доставка и направа
на двупластова хидроизолация по газопламъчен монтаж по покрив – долен
пласт с дебелина 3 мм, горен пласт с дебелина 4,5 мм с покритие от
минерална посипка, включително грундиране на основата с готов битумен
грунд – 634,62 кв. метра и мрежа против птици – 7,80 кв. метра. Посочено е,
че ламаринените обшивки по покривите не са монтирани. В т. 2 от раздел
„забележки“ е вписано, че по фасада север на вх. Б има монтирана
топлоизолационна система, която не е завършена – положени са
топлоизолационни плоскости на 197 кв. метра, от които са дюбелирани 130
кв. метра, а 67 кв. метра не са дюбелирани, като върху тези топлоизолационни
плоскости не е изпълнена шпакловка с мрежа, необходима, за да бъде
завършен топлоизолационният пакет.
В производството по чл. 207 от ГПК за обезпечение на
доказателствата / ч.гр. дело № 1732/2017 година на РС – К./, е приета
съдебно-техническа експертиза. Вещото лице е дало заключение по
въпросите какви видове СМР са изпълнени на обекта до момента на изготвяне
на експертизата – 21.07.2017 година, каква е стойността на изпълнените СМР
към 20.06.2017 година и какви видове СМР са изпълнени в подпокривното
14
пространство на сградата съгласно разписаното в заповедната книга и каква е
тяхната стойност. От приложената като доказателство по делото заповедна
книга е видно, че в нея се съдържа заповед № 2 от 29.11.2016 година,
подписана от архитекта и водещ проектант на строежа, както и от
специалистите по части „Енергийна ефективности“ и ОВК. Тази заповед
касае изпълнение на необходими дейности за въвеждане на сградата в
експлоатация и за да отговаря на проектното решение за достигане на класа
по енергийна ефективност, описани в 13 пункта, като част от тях съвпадат с
дейностите, вписани като забележки в Приложението към акт образец 10 от
29.05.2017 година / пунктове 1,2,6,7 и 8 от заповедта/.
С приетата в производството по обезпечение на доказателствата
съдебно-техническа експертиза е дадена оценка на СМР, изпълнени по
процесния договор, като същите са остойностени по цени от Справочник за
цените в строителството, които както и самото вещо лице е посочило, са
информативни и примерни. Общата стойност на всички СМР с ДДС според
експертизата, определена по описания начин, като е прибавена и 10% печалба
за строителя, е 168388 лева. Изрично в експертизата е посочено, че при
нейното определяне не е отчетено качеството на изпълнението, което не е
било задача на вещото лице. В тази обща стойност са включени и дейности,
описани в обсъдената по-горе заповед № 2 от заповедната книга, касаещи
подпокривното пространство на процесната сграда / позиции от 21 до 26 в
таблица 3 от експертизата/. Видно е, че тяхната стойност според вещото
лице, е 23873 лева с ДДС, отново по цени от Справочника за цените в
строителството. При изслушването си в съдебно заседание пред РС – К.
вещото лице е коригирало общата цена на 170804 лева, като е добавило две
нови позиции в таблица 3, а именно поставяне на стиропор с дебелина 20 мм
и 40 мм. Вещото лице е посочило също, че общата цената на описаните в
таблица 3 към заключението му СМР, определена съобразно цените по
договора, с включен ДДС и с включени 10% за непредвидени разходи, е
249353 лева. Сумата от 137663,62 лева, претендирана от ищците по
предявения иск, е получена, след като от така посочената от вещото лице
цена от 249353 лева е приспадната реално заплатената сума от 111689,38
лева.
Въз основа на така събраните по делото доказателства, включително
съдебно-техническата експертиза, приета в производството по чл. 207 от
15
ГПК, не може да се направи извод, че общата стойност на извършените СМР
по процесния договор, чието заплащане възложителят дължи, надхвърля
стойността по съставените между страните актове № 1 от 01.03.2017 година и
№ 2 от 29.05.2017 година от общо 164932,04 лева, респ. че общата стойност
е посочената от вещото лице такава от 249353 лева.
Представеният по делото акт за установяване състоянието на строежа
при спиране на строителството от 29.05.2017 година / образец 10/ е
приложение към чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3 за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството. Видно от разпоредбата на закона, той
се съставя за установяване състоянието на строежа при спиране на
строителството / включително в хипотезата на разваляне на договор/, от
възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото
строителство, технически правоспособните физически лица по съответните
части на изпълненото строителство, към лицето, упражняващо строителен
надзор и лицето, упражняващо технически контрол за част „Конструктивна“
и трябва да съдържа точни данни за състоянието на строежа, за извършените
строителни и монтажни работи, за доставените материали, инвентар,
съоръжения и др., за извършените работи, които подлежат на премахване, за
необходимите работи за замразяване на строителството. Това е
предназначението на акта образец 10, а не установяване на извършените и
подлежащи на заплащане от възложителя СМР и тяхното остойностяване.
Актът образец 10 се ползва съгласно чл. 1, ал. 4 от Наредба № 3 с
доказателствена сила за обстоятелствата, за които се съставя.
Предаването на изпълнените от строителя на възложителя СМР, за да
бъде извършено тяхното заплащане, става с акт образец 19. В случая тези
обстоятелства са описани в акт № 2 от 29.05.2017 година, според който
общата стойност на изпълнените СМР е 164 932,04 лева. Този акт е частен
документ, подписан от страните в процеса, който се ползва с доказателствена
сила относно вписаните в него обстоятелства. В него не е отразено наличието
на извършени от изпълнителя и неостойностени СМР. Ищците не са
представили по делото доказателства, оборващи съдържанието на подписания
от самите тях акт № 2 за установяване завършването и разплащането на
натуралните видове СМР.
Не може да се приеме, че със забележките в приложението към акт
16
образец 10, чието предназначение е друго, както и с остойностяването,
извършено от вещото лице в производството по обезпечение на
доказателствата, е установено правото на ищците да получи допълнително
заплащане за СМР, невключени в подписания от самите тях акт № 2. Ищците
следваше да установят при условията на пълно и главно доказване в процеса,
че са изпълнили допълнителни СМР, различни от описаните в подписания
от тях акт от 29.05.2017 година, че тези СМР са в предмета на сключения
договор с ответника, че той дължи тяхното заплащане. Следваше да бъде
установена и стойността на всяко едно от СМР съобразно уговорените
единични цени и количества по договора. Това не е сторено по делото. По
никакъв начин не е установено дали дейностите, описани като забележки в
приложението към акт образец 10, не са включени в остойностените
дейности, евентуално дали са такива, за които ответникът дължи плащане с
оглед на тяхното съответствие с предмета на договора и тяхното качество, за
да се приеме наличие на основание за плащането им. Видно от акт № 2, сред
приетите и остойностени дейности, подлежащи на заплащане, в раздел
Топлоизолация покрив с минерална вата 100 мм, са посочени почистване на
подпокривното пространство и настилане на дюшеци от минерална вата с
дебелина 100 мм. Дейностите в подпокривното пространство, описани в
забележките на приложението към акт образец 10, изрично са определени
като изпълнена хидроизолационна система във връзка с изпълнение на
топлоизолационната система по покрива на сградата. Поради това и при
липса на други доказателства, не може да се приеме, че те са различни от
дейностите, описани в акт № 2 в раздел Топлоизолация на покрив с
минерална вата. Аргумент в подкрепа на този извод е и представено на стр.
92 писмено становище от „Б.“ ЕООД – дружеството, осъществяващо
инвеститорски контрол на строежа, подписало в това си качество
представените актове за установяване извършването и заплащането на
натуралните видове СМР по процесния договор. В становището, което не е
оспорено от ищците, е посочено, че дейностите, описани в забележките,
свързани с поставяне на хидроизолацията, не са непредвидени разходи, те са
включени в техническия паспорт и са задължителни за проектантите и
строителя, като отразяването на всички изпълнени видове СМР в акт
образец 10 от 29.05.2017 година е правилно.
Изводът на въззивния съд въз основа на преценката на събраните по
17
делото доказателства е, че неразплатената сума по договора е в размер общо
на 53 242,66 лева с ДДС, като липсват доказателства за дължими суми за
изпълнени и незаплатени СМР над този размер до претендирания такъв от
137 663,62 лева по предявения осъдителен иск.
Искът не следва да бъде уважаван и до размера на 53242,66 лева
поради основателност на предявеното от ответника възражение за
прихващане с дължимата от изпълнителя неустойка по договора на
основание чл. 29, чийто размер е общо 57513,84 лева, в каквато насока съдът
изложи подробни мотиви по-горе.
Неоснователно се поддържа от жалбоподателите, че при произнасяне
по възражението за прихващане следва да бъде съобразена и законната лихва
върху главницата от 53242,66 лева, дължима от датата на исковата молба –
30.07.2021 година до датата на първоинстанционното решение – 20.10.2022
година, чийто размер според жалбоподателите е 6581,31 лева.
Съгласно разрешението, дадено в т. 1 от ТР 2/2020 година от
18.03.2022 година на ОСГТК на ВКС, при уважено възражение за прихващане
признатите от съда насрещни вземания се смятат погасени с обратна сила от
първия момент, в който прихващането е възможно да се осъществи, т.е.
когато активното вземане е било изискуемо, а пасивното – поне изпълняемо,
като е без значение кога е настъпила ликвидността.
В мотивите на решението е прието, че потестативното право на
прихващане се осъществява чрез изявление на прихващащия, съдържащо
белезите, индивидуализиращи двете насрещни вземания по страни, основание
и размер. Изявлението за прихващане може да бъде извънсъдебно или
съдебно, по висящо дело, като в този случай изявлението е под условие, че
предявеното с иска вземане ще бъде уважено. За да породи действие
съдебното възражение за прихващане, съдът трябва да установи вземането по
иска и правото на прихващане. Действието на прихващането, изразяващо се в
погасяване на насрещните вземания до размера на по-малкото от тях, е
еднакво, без значение дали става дума за извънсъдебно или съдебно
прихващане. То настъпва с обратна сила от първия ден, в който прихващането
е могло да се извърши, т.е. когато активното вземане е било изискуемо, а
пасивното – поне изпълняемо, като ликвидността няма отношение към
обратното действие на този погасителен способ. Изводът за обратното
18
действие на прихващането произтича пряко от чл. 104, ал. 2 ЗЗД. С
мотивите на ТР са изложени и допълнителни аргументи в подкрепа на
даденото по задължителен начин за съдилищата разрешение на въпроса за
момента, от който настъпва погасителния ефект при съдебното прихващане,
свързани с приложението на разпоредбите на чл. 103, ал. 2 от ЗЗД и чл. 439,
ал. 2 от ГПК.
Съобразявайки задължителната съдебна практика, обсъдена по-горе,
според която във всички случаи прихващането поражда действие от
предвидения в разпоредбата на чл. 104, ал. 2 от ЗЗД момент, а именно от деня,
в който е могло да се извърши, съдът приема, че в случая този момент е
развалянето на договора между страните. От този момент, който е
предхождащ завеждането на иска по настоящото дело, е отпаднала
отговорността на прихващащия за неизпълнение на задължението му и за
последиците от това неизпълнение, включително за лихви за забава, поради
което такива не следва да бъдат съобразявани при преценка на размера на
активните вземания на ищците, с които се извършва прихващането.
Вторият обективно съединен иск, предявен по делото, е за връщане от
възложителя на изпълнителите на платената по договора гаранция от 25 000
лева след неговото разваляне, ведно със законната лихва от датата на
исковата молба до окончателното заплащане на сумата.
Внасянето на гаранция в размер на 25 000 лева, както и това, че тя не е
върната на изпълнителя след развалянето на договора, са безспорни
обстоятелства между страните.
Гаранцията за изпълнение на договора е уредена в чл. 22. В ал. 1 на чл.
22 е предвидено, че за обезпечаване изпълнението на договора при
подписването му изпълнителят следва да представи документ за внесена
гаранция за изпълнение на задълженията си по него. Условията, при които
възложителят може да усвои гаранцията, внесена от изпълнителя, са
посочени в чл. 24. В него е предвидено, че възложителят има право на усвои
цялата и/или част от гаранцията за изпълнение в случай на неизпълнение на
някое от задълженията на изпълнителя, поети с договора, доказано по
надлежния ред. Сред задълженията на изпълнителя, поети с договора, е
изпълнението на договорените СМР в сроковете по чл. 7. Това задължение не
е изпълнено, в каквато насока съдът изложи подробни мотиви по-горе.
19
Неспазването на договорените срокове е основание за усвояването на
гаранцията от възложителя, тъй като процесният договор за инженеринг е
такъв за обществена поръчка, свързан с реализация на Национална програма
за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, предмет на
стриктна нормативна уредба, включително досежно отпускането на
средствата за финансиране, които са предварително планувани.
Подписването на процесния договор от Кмета на Община К. е в изпълнение
на задължения, които са му възложени с нормативен акт. С доказателствата
по делото се установява, че има подписан договор между Община К. и
сдружението на собствениците на процесната сграда, както и договор за
целево финансиране между „Б.“ ЕАД, Община К. и Областен управител –
С.З.. С договора от 01.06.2015 година сдружението на собствениците на
сградата е възложило на Кмета да го представлява за упражняване на
правата и изпълнение на задълженията му по Програмата, включително да
усвоява суми по договора за целево финансиране, съгласно чл. 2, ал. 3 от
Постановление № 18 на МС от 02.02.2015 година за приемане на
Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните
жилищни сгради, за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по програмата и за определяне на органите, отговорни за
реализацията й. Договорът за целево финансиране между Кмета на Община
К. , Б.б. за р. и Областния управител на С.З. е сключен на 22.06.2015 година.
В качеството си на възложител по договора за инженеринг от 03.08.2016
година Община К. дължи заплащане на извършената работа по него.
Средствата за това обаче се осигуряват с целево финансиране по НПЕЕМЖС
и се предоставят на сдружението на собствениците чрез довереника му –
Кмета на Община К. при определените в Договора за целево финансиране от
22.06.2015 година условия. При поредицата от договори, които се сключват
за изпълнение на НПЕЕМЖС и ролята, отредена нормативно на Кмета на
Общината, спазването на сроковете на договорите за обществени поръчки,
какъвто е и процесният договор, безспорно е от голямо значение , респ.
тяхното неспазване и удължаването на изпълнението на СМР за срок,
надхвърлящ в пъти първоначално договорения такъв, е основание паричната
гаранция да бъде усвоена в пълен размер от възложителя.
Доводите във въззивната жалба, свързани с неправилност на
решението, с което не е уважен осъдителният иск за връщане на паричната
20
гаранция от 25 000 лева, се свеждат до липсата на конкретно настъпили вреди
от неизпълнението на договора. Съдът намира, че те са неоснователни.
Установяването на конкретно настъпилите вреди е основание за уважаване на
иск за вреди, а паричната гаранция има обезпечителна функция, свързана с
точно изпълнение на задълженията по договора и за нейното усвояване е
достатъчно да се установи, че има неизпълнение на задължения по договора,
без да е необходимо да се установяват конкретните вреди.
По тези съображения въззивният съд намира за правилно
първоинстанционното решение и по втория иск, поради което следва да го
потвърди.
С оглед изхода на спора пред въззивната инстанция право на разноски
има ответникът по въззивната жалба Община К.. Претендираните разноски
със списъка по чл. 80 от ГПК са в размер на 540 лева юрисконсултско
възнаграждение. Пред въззивната инстанция Община К. е защитавана от
юрисконсулт, поради което и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК има право на
разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът му се определя по
реда на чл. 37 от ЗПП във връзка с чл. 25 от Наредбата за заплащане на
правната помощ. Претендираният размер от 540 лева е съобразен с ал. 1 и ал.
2 на чл. 25 от Наредбата за заплащане на правната помощ и следва да бъде
присъден изцяло.
По изложените съображения Пловдивският апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 271 от 20.10.2022 година, постановено
по т. дело № 1265/2021 година по описа на Окръжен съд – С.З., с което:
- е отхвърлен осъдителният иск, предявен от „Б.К.“ ЕООД, ЕИК ........,
и „П.“ ООД, ЕИК ......, в качеството им на съдружници в ДЗЗД „Р.С.“, ЕИК.....
., против Община К., ЕИК......., за сумата от 137 663,62 лв. с вкл. ДДС,
представляваща стойността на извършените незаплатени СМР по Договор за
инженеринг № ..... г. с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране и
изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за
21
енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на
община К. - първи етап, по обособена позиция № 1 - „Многофамилна
жилищна сграда с административен адрес гр. К., бул. „К.А.Б.“ № 109“, заедно
със законната лихва върху сумата от момента на завеждане на исковата молба
30.07.2021г. до окончателното й изплащане, като отхвърлянето на иска до
размера на 53242,66 лева е поради извършено прихващане на тази сума с
насрещното вземане на Община К. за неустойка по чл. 29 от договора за
инженеринг № ... година, а в останалата част – над 53242,66 лева до
претендираните 137663,62 лева – поради неоснователност;
- е отхвърлен като неоснователен предявеният от „ Б.К.“ ЕООД, ЕИК
........, и „П.“ ООД, ЕИК ......, в качеството им на съдружници в ДЗЗД „Р.С.“,
ЕИК..... ., против Община К., ЕИК......., иск за присъждане на сумата от 25
000лв., представляваща внесена гаранция по Договор за инженеринг № .....г.,
заедно със законната лихва от датата на исковата молба - 30.07.2021г., до
окончателното й изплащане.
- са осъдени „ Б.К.“ ЕООД, ЕИК ........, и „П.“ ООД, ЕИК ......, в
качеството им на съдружници в ДЗЗД „Р.С.“, ЕИК..... . да заплатят на Община
К., ЕИК......., направените по делото разноски в първоинстанционното
производство в размер на 850 лв., от които 450лв. юрисконсултско
възнаграждение.
ОСЪЖДА „Б.К.“ ЕООД, ЕИК ........, и „П.“ ООД, ЕИК ......, в качеството
им на съдружници в ДЗЗД „Р.С.“, ЕИК..... ., да заплатят на Община К.,
ЕИК......., направените разноски пред въззивната инстанция в размер на 540
лева юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС с касационна жалба в
едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
22