Решение по дело №319/2017 на Административен съд - Шумен

Номер на акта: 133
Дата: 22 декември 2017 г. (в сила от 29 януари 2020 г.)
Съдия: Снежина Петкова Чолакова
Дело: 20177270700319
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 27 октомври 2017 г.

Съдържание на акта

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№.............

град Шумен, 22.12.2017г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

 

Административен съд – град Шумен, в публичното заседание на четвърти декември две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

                                               Председател: Росица Цветкова

                                                      Членове: Татяна Димитрова

                                                                      Снежина Чолакова

 

при секретаря В.Р.и с участие на прокурор Я.Н.от Окръжна прокуратура – гр. Шумен, като разгледа докладваното от административен съдия Сн.Чолакова административно дело № 319 по описа за 2017г. на Административен съд - Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.186, ал.2, във вр.с чл.191, ал.2, във вр.с чл.196 от АПК, във вр.с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по протест от Я.Н.- прокурор при Окръжна прокуратура - гр.Шумен, срещу чл.28, ал.1 и чл.31, ал.4 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Каспичан (Наредбата), приета с Решение № 308 по Протокол № 18/29.01.2009г. на Общински съвет - гр.Каспичан. В протеста се твърди, че визираните разпоредби са незаконосъобразни, постановени в противоречие с материалноправни разпоредби и несъответстващи на целта на закона. В тази насока се сочи, че чл.28, ал.1 от  Наредбата противоречи на Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ) и Конституцията на Република България (КРБ), тъй като предвижда дължимост на т.нар."режийни разноски", чийто размер зависи от посочените стойности, върху които се начислява. Сочи се, че въпросните разноски по същество представляват такса, която винаги е обвързана с предоставена услуга, видно от чл.6 и чл.7 от ЗМДТ. Твърди се, че рамката на предоставените услуги от общините и съответно обвързаните с тях такси е законово определена и общините нямат правомощие да въвеждат такси, които са неустановени със закона, в случая ЗМДТ. Относно чл.31, ал.4 от Наредбата се счита, че същата противоречи на чл.31, ал.4 от Закона за общинската собственост (ЗОбС), тъй като незаконосъобразно разширява кръга от лица, които имат право да придобият без търг и конкурс земя - частна общинска собственост. Въз основа на изложеното вносителят на протеста моли съда да отмени посочените разпоредби от Наредбата, както и да присъди направените по делото разноски. В съдебно заседание представителят на Окръжна прокуратура – Шумен поддържа протеста по изложените в него съображения.

Ответникът – Общински съвет – гр. Каспичан, в писмено становище излага аргументи за неоснователност на протеста, като отправя искане същият да бъде отхвърлен. В съдебно заседание, редовно призован, не изпраща представител.

Оспорването е обявено по реда на чл. 181, ал.1 и ал.2, във вр. с чл. 188 от АПК, чрез Държавен вестник (бр.91/14.11.2017 г.), копие от обявлението е поставено на информационното табло в Административен съд - град Шумен и е обявено на Интернет страницата на ВАС и АдмС - град Шумен. В срока по чл. 189, ал.2 от АПК - до началото на устните състезания по делото не са встъпили и не са се присъединили заинтересовани страни на страната на оспорващия или на страната на ответника.

Шуменският административен съд, като прецени събраните по делото доказателства, прие за установено следното:

С Решение № 308 от 29.01.2009г. на Общински съвет - гр.Каспичан е приета Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Каспичан (Наредбата). Видно от Протокол №18 от 29.01.2009г., на заседанието на Общински съвет – гр.Каспичан са присъствали 12 общински съветници, като 11 от тях са гласували "за" приемането на наредбата, 1 от тях е гласувал "въздържал се" и няма гласувал "против" нейното приемане. По делото е приложена и докладна записка от Впременна комисия при ОбС-гр.Каспичан, включваща пет общински съветници, съдържаща предложение за отмяна на действалата към този момент Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Каспичан, както и да бъде приета нова Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Каспичан, с оглед съобразяване на приетите изменения в ЗОбС. Протестираната норма на чл.28, ал.1 гласи, че при извършване на разпореждане с недвижим имот приобретателите заплащат на общината режийни разноски в размер на 2 % върху стойността на: 1. имотът, предмет на продажбата; 2. ограниченото вещно право, което се учредява; 3. по-скъпият имот при замяна; 4. реалния дял, който се заплаща при делба. Атакуваната норма на чл.31, ал.4 от Наредбата предвижда, че права по алинея първа имат лицата, придобили право на строеж върху общинска земя за построяване на жилищна, вилна или друг вид сграда. В чл.31, ал.1 от с.н., към който препраща ал.4 от същия подзаконов нормативен текст, е посочено, че продажба на земя - частна общинска собственост на физическо или юридическо лице, собственик на законно построена сграда (или узаконима по реда на ЗУТ), се извършва от Кмета на Общината без търг или конкурс и при условие, че за общинската земя е отреден урегулиран поземлен имот или имот в урбанизирана територия на общината, с предвиждане съответстващо на учреденото и реализирано право на строеж. Чл.28, ал.1 и чл.31, ал.4 от Наредбата са приети в това им съдържание с приемането на Наредбата и не са претърпели последващи изменения.

В придружителното писмо с изх.№ ИОС 317/20.10.2017г. по описа на ОбС-гр.Каспичан, с което преписката е изпратена в съда, ответната страна заявява, че не може да представи доказателства относно факта дали и по какъв начин е бил разгласен проектът на оспорваната наредба, в т.ч. дали същият е бил публикуван на интернет страницата на Общински съвет-гр.Каспичан, заедно с мотивите и дали е бил представен срок и какъв на заинтересованите лица за предложения и становища по проекта.

При така установените факти, съдът прави следните правни изводи:

Предмет на оспорване са разпоредбите на чл.28, ал.1 и чл.31, ал.4 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Каспичан, приета с Решение № 308 по Протокол № 18/29.01.2009г. на Общински съвет - гр.Каспичан - подзаконов нормативен акт по смисъла на чл.75, ал.1 от АПК, подлежащ на проверка за законосъобразност. Протестът е подаден от прокурор, който съгласно чл.186, ал.2 от АПК разполага с правомощието да оспори пред настоящия съд текстове на Наредбата, приета от ОбС - гр.Каспичан, като това оспорване, според чл.187, ал.1 от АПК, не е ограничено със срок. Предвид изложеното, оспорването е допустимо.

Разгледан по същество и след проверка на административния акт, съгласно чл.168, ал.1 от АПК, във връзка с чл.146 от АПК, съдът приема, че  протестът се явява основателен по следните съображения:

            Оспорените разпоредби са приети от Общинския съвет - орган на местното самоуправление, определящ политиката за изграждане и развитие на общината, във връзка с осъществяването на дейностите от местно значение, както и на други дейности, определени със закон. В изпълнение на правомощията си по чл.21 от ЗМСМА, общинският съвет приема правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и обръщения. Съгласно чл.8 от Закона за нормативните актове, общинският съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение. Съгласно чл.8, ал.2 от ЗОбС (в редакцията му преди изм. с ДВ, бр. 45 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г.), редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници, се определят с наредба на общинския съвет при спазване на разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област. Според последвалото изменение на наредбата, обн.в ДВ бр.45 от 2012г., актуална и понастоящем, в законовата разпоредба е допълнено, че не е приложима, когато е приложим Законът за публично-частното партньорство. Видно от посочените в чл.1 от Наредбата обществени отношения, предмет на регулация с подзаконовия нормативен акт са именно принципите, правомощията, условията и реда за придобиването, управлението и разпореждането с общинско имущество на община Каспичан. Следователно налице е законова делегация на компетентност за регулиране с подзаконов нормативен акт на обществени отношения, свързани с прилагане на Закона за общинската собственост и специалните закони в тази област. Видно от Протокола от проведеното заседание, от общо 13 общински съветници, на същото са присъствали 12 общински съветници, като 11 от тях са гласували «за» приемането на наредбата, 1 се е въздържал и няма гласували против. С оглед на това, решение № 308 по Протокол № 18 от 29.01.2009г. на ОбС - гр.Каспичан, е прието при наличие на необходимия кворум и мнозинство.

Съдът констатира, че подзаконовият нормативен акт е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, разписани в чл.26 – чл.28 от Закона за нормативните актове (ЗНА), субсидиарно приложими на основание чл.80 от АПК. Според чл.26 от ЗНА в приложимата му редакция (ДВ, бр. 46 от 2007 г.), изработването на проект на нормативен акт се извършва при зачитане на принципите на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност (ал.1). Преди внасянето на проект на нормативен акт за издаване или приемане от компетентния орган, съставителят на проекта го публикува на интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите, като на заинтересованите лица се предоставя най - малко 14 - дневен срок за предложения и становища по проекта (ал.2 -ред. ДВ, бр. 46 от 2007 г.). А разпоредбата на чл.28 от ЗНА (изм., ред.ДВ бр.46 от 2007г.) урежда изисквания за мотивите към подзаконовите административни актове. Нормата предвижда, че проектът на нормативен акт заедно с мотивите, се внася за обсъждане и приемане от компетентния орган. Мотивите, съответно докладът съдържат: причините, които налагат приемането; целите, които се поставят; финансовите и други средства, необходими за прилагането на новата уредба; очакваните резултати от прилагането, включително финансовите, ако има такива и анализ за съответствие с правото на Европейския съюз. Разпоредбата на чл.28, ал.3 от ЗНА изрично предвижда, че проект на нормативен акт, към който не са приложени мотиви, според посочените изисквания, не се обсъжда от компетентния орган.

В случая проекта за Наредба е внесен за разглеждане с Докладна записка с вх. № ВОбС 12/21.01.2009г. на 5 общински съветници, в която е посочено, че Временна комисия при ОбС-гр.Каспичан е имала за задача да актуализира текстовете на Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Каспичан, в унисон с промените в Закона за общинската собственост, като в резултат на извършения цялостен оглед и редакция на текстовете на въпросната наредба е прието същата да бъде отменена изцяло, респективно да бъде приета нова наредба със същото наименование, уреждаща обществените отношения, предмет на отменената такава. Според изричното изявление на ответната страна, ОбС-гр.Каспичан не разполага с доказателства относно факта дали и по какъв начин е бил разгласен проектът на оспорваната наредба, в т.ч. дали същият е бил публикуван на интернет страницата на Общински съвет-гр.Каспичан, заедно с мотивите и дали е бил представен срок и какъв на заинтересованите лица за предложения и становища по проекта. Липсата на доказателства за разгласяване на наредбата и даване срок за депозиране на предложения и възражения по същество означава, че същата не е била разгласена по предвидения в ЗНА и АПК ред, както и не е дадена възможност на заинтересуваните лица да се запознаят с проектонаредбата и мотивите за приемането ѝ, да се запознаят с волята на вносителя на акта, респективно да разберат фактите и причините, които са го мотивирали да възприеме съответния вариант на уредба на реда и условията за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. Това от своя страна е лишило заинтересованите страни от възможността да изложат своите възражения и да направят предложения, в разрез с императивното изискване на чл.26 от ЗНА. Наред с това, въпреки дадените указания по реда на чл.196, във вр.с чл.171, ал.4, във вр.с чл.170, ал.1 от АПК, по делото не са представени мотиви към проекта за наредба, както и доклад, а според разпоредбата на чл.28, ал.3 от ЗНА, проект на нормативен акт, към който не са приложени мотиви, съответно доклад, съгласно изискванията на ал.2, не се разглежда от компетентния орган.

Предвид изложеното съдът намира, че оспорената разпоредба е приета при съществени нарушения на административно производствените правила, регламентирани в чл.26 и чл.28 от ЗНА.

При направената преценка за съответствие с материалния закон, съдът намира, че протестираните норми са незаконосъобразни, по следните съображения:

Текстът на чл.28, ал.1 от Наредбата предвижда при извършване на разпореждане с недвижим имот приобретателите да заплащат на общината режийни разноски в размер на 2 % върху стойността на: имотът, предмет на продажбата (т.1); ограниченото вещно право, което се учредява (т.2); по-скъпият имот при замяна (т.3); реалния дял, който се получава при делба (т.4). Същевременно в чл.35, ал.2 от Наредбата за за определяне размера на местните данъци на територията на община Каспичан (публикувана на интернет страницата на община Каспичан), издадена на основание чл.1, ал.2 от ЗМДТ, е предвидено при възмездно придобиване на имущество да се заплаща данък в размер 2.5 на сто върху оценката на прехвърляното имущество, а при замяна - върху оценката на имуществото с по - висока стойност. При делба на имущество, когато притежаваният преди делбата дял се уголемява, е предвидено заплащане на данък, начисляван върху превишението (чл.35, ал.3 от с.н.). Следователно с протестираната наредба се определя заплащането на режийни разноски на база продажната цена на имота и едновременно с това се събира и местен данък върху същата основа, определен с друга наредба - подзаконов нормативен акт, приет на основание Закона за местните данъци и такси.

В закона, уреждащ материята, свързана с общинската собственост, не се предвижда заплащането на режийни разноски при разпоредителни сделки с общински имот, липсва и легално определение на понятието. Заплащането на такива режийни разноски в размер на 2 % върху цената на правото е предвидено в §3, ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост, но същият не намира приложение за имоти - частна общинска собственост. В правилника също липсва легално определение на понятието.

По делото не са приложени доказателства, съдържащи мотиви досежно съображенията на вносителя на проектонаредбата защо е необходимо заплащане на режийни разноски и съдържанието, което е вложил в това понятие. Липсва и конкретно определено икономическо съдържание на понятието при осчетоводяването на такива разходи.

 Изхождайки от езиковото значение на понятието "режийни разноски" - те представляват разходи за административно-управленски апарат извън заплатите. Това значение доближава режийните разноски до понятието "такса", предмет на регулиране със Закона за местните данъци и такси и местната наредба по прилагането му, в които също липсва легална дефиниция на термина "режийни разноски".

Съгласно чл. 9 от ЗМДТ, общинският съвет приема наредба за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги, а разпоредбата на чл. 141, ал.4 от Конституцията на РБългария предвижда правомощия на общинския съвет да определя размера на местните такси по ред, установен със закон, което налага правния извод, че общинският съвет не разполага с правомощия да въвежда с наредба нови, неустановени от специалния закон такси. Такъв специален закон, определящ вида на таксите, събирани от общините, е ЗМДТ, който в разпоредбата на чл. 6, ал.1, от б."а" до б."к" съдържа лимитативно изброяване на видовете местни такси, събирани от общините, както следва: за битови отпадъци; за ползване на пазари, тържища, панаири, тротоари, площади и улични платна; за ползване на детски ясли, детски кухни, детски градини, специализирани институции за предоставяне на социални услуги, лагери, общежития и др. общински социални услуги; за дейностите по отглеждане и възпитание в задължително предучилищно образование за ползване на детската градина или училището извън финансираните от държавата; технически услуги; за административни услуги; за откупуване на гробни места; за дейности по обща подкрепа по смисъла на ЗПУО, които не се финансират от държавния бюджет и се осъществяват от центровете за подкрепа на личностното развитие; за притежаване на куче; други местни такси, определени със закон. Съобразно разпоредбата на чл. 7, ал.1 от ЗМДТ, местните такси се определят въз основа на необходимите материално-технически и административни разходи по предоставяне на услугата. Определянето от общинските съвети на такси съобразно цитираните разпоредби на чл. 6 и чл. 7 от ЗМДТ винаги е обвързано с предоставяне на услуги от страна на общината, което съставлява и основание да се изисква плащане на съответната такса. Рамката на предоставените от общините услуги обаче и съответно дължимите за тези услуги такси е законово определена и общините нямат право да въвеждат такси извън установените със закона - в случая със специалния ЗМДТ такива. При това положение съдът счита, че с разпоредбата на чл. 28, ал.1 от Наредбата ОбС -град Каспичан е въвел изискване за заплащане на такса за случаи извън изрично предвидените в ЗМДТ - за продажби, замени или учредяване на вещни права върху общински имоти, които не влизат в понятието за предоставена услуга по смисъла на закона.

Събирането на местен данък по сделки се осъществява по друг ред, което налага извода, че с разпоредбата на чл. 28, ал.1 от Наредбата се изисква плащане без основание, без предоставяне на услуга по смисъла на чл. 6 и чл. 7 от ЗМДТ, в противоречие с материалноправните разпоредби на ЗМДТ.

За пълнота следва да се посочи, че чл. 111 от ЗМДТ регламентира заплащането на такса по производствата за настаняване под наем, продажби, замени или учредяването на вещни права върху общински имоти. Размерът на тази такса съгласно правилото на чл. 115а, ал.1 от ЗМДТ трябва да съответства на разходите на общината за предоставяне на съответната услуга, включително необходимите материално-технически разходи и всички административни разходи за изпълнение на задълженията на длъжностните лица с оглед на тяхната квалификация и разходваното работно време. Според дефиницията на §1, т.15 от ДР на ЗМДТ, "пълните разходи" включват всички разходи на общината по предоставяне на услугата, включително съответните разходи: за работни заплати и осигуровки на персонала; материални, режийни, консултантски; за управление и контрол; по събиране на таксите и други, имащи отношение към формирането на размера на таксата, определени конкретно от общинския съвет. В контекста на изложеното, дори и да се приеме, че определените с Наредбата "режийни разноски" при прехвърлителни сделки с недвижими имоти - частна общинска собственост, по същността си представляват такса за услугата по административното производство по подготовка и осъществяване на сделката, което е вид административен разход по смисъла на чл. 111 от ЗМДТ и се включват като компонент при формирането на така предвидената такса, те не могат да се квалифицират като самостоятелна такса. Освен това, определянето на такса по чл.111 от ЗМДТ следва да стане с подзаконов нормативен акт, приет на основание законовата делегация на чл. 9 от ЗМДТ и е предмет на регулиране с друга наредба на общината - Наредбата за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги. Същата обаче не е предмет на регулиране с наредбата по чл. 8, ал.2 от ЗОбС, както и не е предвидено заплащане на такива режийни разноски в приложимия специален закон. Съгласно чл. 10, ал.1 от ЗНА, обществени отношения от една и съща област се уреждат с един нормативен акт. Недопустимо е това да се случва с два нормативни акта от една и съща степен. Съответният закон - Закона за общинската собственост в чл. 8, ал.2 определя обхвата на регулиране на обществените отношения с местната наредба, но определянето на размера и заплащането на съответната такса, респективно - данък при прехвърлителни сделки с имоти - частна общинска собственост е предмет на регулиране с други подзаконови нормативни актове - с наредбите на общинския съвет по приложението на ЗМДТ.

Поради липсата на мотиви за причините и целите, поради които са въведени т.нар."режийни разноски", липсва каквато и да било законова и финансово-икономическа обосновка относно приемането и определянето на конкретния размер на "режийните разноски", липсва яснота и по отношение на действителните административни разходи, формиращи тези разноски. Това е съществен белег на таксата, защото такса се дължи срещу предоставена от общината услуга и тя се определя въз основа на действителните разходи. Освен това, няма никаква логика въпросните режийни разноски да се определят на база стойността на правото на собственост, предмет на прехвърляне, замяна или делба, тъй като действителните разходи за предоставената от общината услуга не са обусловени от тази стойност.

По изложените съображения разпоредбата на чл.28, ал.1 от Наредбата е материално незаконосъобразна, предвид издаването ѝ в противоречие с нормативни актове от по-висока степен - ЗОбС и ЗМДТ, явяващо се основание за нейната отмяна.

Втората атакувана подзаконова разпоредба - чл.31, ал.4 от Наредбата, предвижда, че права по алинея 1 имат лицата, придобили право на строеж върху общинска земя за построяване на жилищна, вилна или друг вид сграда. В алинея първа от цитирания нормативен текст е посочено, че продажба на земя  - частна общинска собственост на физическо или юридическо лице, собственик на законно построена сграда (или узаконима по реда на ЗУТ) , се извършва от Кмета на Общината без търг или конкурс и при условие, че за общинската земя е отреден урегулиран поземлен имот или поземлен имот в урбанизирана територия на общината, с предвиждане съответстващо на учреденото и реализирано право на строеж. Т.е. по същество протестираната разпоредба дава право на лицата (физически или юридически), придобили право на строеж върху общинска земя за построяване на жилищна, вилна или друг вид сграда, да придобият земя - частна общинска собственост, без търг или конкурс, въз основа на акт на кмета на общината.

Същевременно според чл.35, ал.3 от ЗОбС, продажба на земя - частна общинска собственост, на собственика на законно построена върху нея сграда, се извършва от кмета на общината без търг или конкурс по ред, определен в наредбата по чл. 8, ал. 2 от с.з.

Съпоставката на цитираната законова разпоредба и протестираната подзаконова разпоредба обуславя извода, че чл.31, ал.4 от Наредбата разширява кръга от лица, които имат право да закупят имот - частна общинска собственост, без търг или конкурс, доколкото чл.35, ал.3 от ЗОбС визира само собственика на законно построена сграда върху земя - частна общинска собственост, докато наредбата предоставя това право и на лицата, придобили право на строеж върху общинска земя за построяване на жилищна, вилна или друг вид сграда. Това от своя страна означава, че въпросната подзаконова разпоредба противоречи на нормативен акт от по-висока степен - чл.35, ал.3 от ЗОбС, респ., че е приета в нарушение на материалния закон.

Съгласно чл.15 от ЗНА, наредбата трябва да съответства на Конституцията и на другите нормативни актове от по-висока степен и ако противоречат на нормативен акт от по-висока степен, се прилага последния. В този смисъл с наредба не могат да се създават разпоредби, които да влизат в колизия и да противоречат на нормативен акт от по-висока степен.

С оглед на изложеното, съдът намира, че протестът срещу разпоредбите на чл.28, ал.1 и чл.31, ал.4 от Наредбата е основателен, респективно следва да бъде уважен, а атакуваните с него разпоредби - отменени като незаконосъобразни.

Предвид изхода на спора, на Окръжна прокуратура – Шумен следва да бъдат присъдени направените съдебни разноски в размер на 20 лева, представляващи заплатен депозит за публикация в «Държавен вестник».

 Водим от горното, Шуменският административен съд

                                      

 

Р     Е     Ш     И   :

        

ОТМЕНЯ разпоредбите на чл.28, ал.1 и чл.31, ал.4 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Каспичан, приета с Решение № 308 по Протокол № 18/29.01.2009г. на Общински съвет - гр.Каспичан.

ОСЪЖДА Общински съвет – гр. Каспичан да заплати на Окръжна прокуратура – Шумен разноски по делото в размер на 20 (двадесет) лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр. София в 14-дневен срок от съобщаването му чрез изпращане на препис по реда на чл.137 от АПК.

         Препис от настоящото решение да се изпрати на страните по реда на чл.137 във вр. с чл.138 ал.1 от АПК.

         Решението, след влизането му в законна сила, да се ОБЯВИ по реда на чл.194 от АПК, а именно по начина, по който е била обявена Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Каспичан.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:........................      ЧЛЕНОВЕ: 1. ...........................

        

                                                                                          2. ...........................