РЕШЕНИЕ
№ 246
гр. Пловдив, 17.06.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в
публично заседание на двадесет и втори май през две хиляди двадесет и
четвърта година в следния състав:
Председател:Радка Д. Чолакова
Членове:Катя Ст. Пенчева
Антония К. Роглева
при участието на секретаря Нели Б. Богданова
като разгледа докладваното от Антония К. Роглева Въззивно търговско дело
№ 20245001000203 по описа за 2024 година
С решение № 260056/15.11.23 г., постановено по т.д. № 63/2017 г. на
Пловдивски окръжен съд:
ОСЪЖДА „Я. С.“ ЕООД ЕИК ********* да заплати на основание
чл.79, ал.1 и чл.92 от ЗЗД на „Е. Т. и С. ООД“ ЕИК ********* 116 422. 90 лв.
– неизплатен остатък дължима главница по договор за изграждане на
фотоволтаичен парк от 26.08.2011 г. и анекс № * към него и издадената
фактура № ****/******** г., и 49 695,22 лв. - неустойка за забавеното
плащане на главницата, определена като не повече от 5 % от стойността на
договора, ведно със законната лихва върху сумите начиная от
31.01.2017г. до окончателното изплащане , като ОТХВЪРЛЯ иска за
главницата за разликата до пълния претендиран размер от 217 203,20 лв., като
недоказан и неоснователен в тази му част.
ОТХВЪРЛЯ направеното от „Я. С.“ ЕООД ЕИК ********* против
„Е. Т. и С.“ ООД ЕИК ********* възражение за прихващане със сумата от
300 000 лв., представляваща претърпени от ответника вреди вследствие
1
изграждането на фотоволтаичната централа с по-малък от договорения
капацитет, довело до производство на по-малко количество електроенергия,
като недоказано и неоснователно.
Съразмерно на уважената част от исковете „Я. С.“ ЕООД е осъден
да заплати на „Е. Т. и С.“ ООД 12 589 лв. разноски за първа инстанция.
Съразмерно на отхвърлената част от исковете „Е. Т. и С.“ ООД е осъдено да
заплати на „Я. С.“ ЕООД разноски за първа инстанция в размер на 6 999 лв.
Въззивни жалби против горното решение са подадени и от двете
страни.
„Я. С.“ ЕООД обжалва решението в осъдителната му част, както и
в частта, с която е отхвърленото направеното възражение за прихващане.
Поддържа съображения за недопустимост, евентуално за
незаконосъобразност и неправилност на решението и постановяването при
допуснати съществени процесуални нарушения. Иска се същото да бъде
отменено в обжалваните части, като вместо него се постанови друго, с което
предявените искове против дружеството бъдат отхвърлени изцяло,
евентуално да се уважи възражението за прихващане. Претендира разноски
за двете инстанции.
„Е. Т. и С.“ ООД обжалва решението в частта му, с която искът за
присъждане на възнаграждение по процесния договор е отхвърлен за
разликата над 116 422.90 лв. до 170 078.22 лв, ведно със законна лихва от
предявяване на иска до окончателното изплащане. Излага съображения за
незаконосъобразност и неправилност на решението в тази му част, като се
иска в същата решението да бъде отменено и вместо него се постанови друго,
с което искът за възнаграждение по процесния договор бъде уважен в
пълният му претендиран размер. Претендира разноски за двете инстанция.
Всяка от страни оспорва съответно жалбата на противната страна
като неоснователна.
Пловдивският апелативен съд, след преценка на събраните
доказателства по делото, във връзка с изложените оплаквания и възражения
на страните, приема за установено следното:
2
Между страните е сключен договор от 26.08.2011 г., по силата на
който „Е. Т. и С.“ ООД се е задължило да изгради фотоволтаичен парк,
преставляващ *** с капацитет до 2.5 MWp в УПИ *- **.***по КВС на гр. Я.,
местност „Д. д.“, Община Я..Съгласно чл. 2 от договора обемът и стойността
на работата ще се определя в отделен анекс, на база представена от главния
изпълнител ценова оферта. Сключени са два анекса, съответно от 5.10.11 и
29.11.11 г., с които страните са приели съответно одобрени оферти №№ ****
и ****, двете от 5.10.11 г., и № ****/******** г., обективиращи обема и
стойността на работата по главния договор. Общата стойност на приетите
оферти възлиза на 993 904,32 лв. без ДДС.
Съгласно чл. 6 от договора изпълнителят се е задължил да извършва
възложената му работа във връзка с изискванията на техническите проекти и
действащите в РБ нормативни документи.
Съгласно изменението на чл. 7, ал.1 от договора, прието със
сключените анекси, възложителят се задължава да изплати на изпълнителя
авансово 30 % по одобрените оферти, 30 % - след монтаж на PV модули и
доставка на кабелите, 35 % след инсталиране на съоръженията и 5 % след
въвеждане в експлоатация. Според чл. 7, ал.2 от договора плащанията се
извършват с платежно нареждане до 10 дни след представяне на фактура,
оформена в съответствие с изискванията на счетоводното и данъчно
законодателство.
Според чл. 10, ал.2 от договора за забава в плащанията
възложителят заплаща 0.5 % дневно за периода на закъснението, но не повече
от 5 % от стойността на договора.
С исковата молба ищцовото дружество е въвело твърдения, че в
уговорения срок за изпълнение до 28.06.2012 г. е осъществил възложената
работа в пълен обем и в съответствие с възложеното по приетите оферти, за
което били съставени и подписани от двете страни четири приемо-
предавателни протокола, описани в исковата молба; възложителят спазил
задължението си да заплати сумите по анекс № *, както и авансово
дължимата сума, а също и тази, дължима след монтаж на PV модули и
доставка на кабели, но не заплатил дължимата по анекс № * от ******** г.
3
Сума; твърди, че извършените по този анекс СМР били отразени в приемо-
предавателен протокол от 01.02.2012 г., а за окончателно дължимата по тях
сума от 260 643,84 лв. с ДДС била съставена фактура № ****/******** г.,
формираща данъчна основа след приспадане на внесен аванс от 162 902,40 лв.
По тази фактура ответникът заплатил само ДДС в размер на 43 440,64 лв. като
основата в размер на 217 203,20 лв. останала дължима и към момента на
завеждане на делото. В тази връзка е поискал ответното дружество да бъде
осъдено да му заплати 217 203,20 лв., представляваща остатък за плащане по
анекс № 2 от ******** г. към договора от 26.08.2011 г. и фактура №
****/******** г., ведно със законната лихва от предявяване на иска до
окончателното плащане. Тъй като плащането не било извършено в срок до 10
дни след представяне на фактура според изискванията на чл. 7, ал. 2 от
договора, ответникът изпаднал в забава от 12.02.12 г., във връзка с което е
заявена претенция за неустойка в размер на 49 695,22 лв. – максималния
предвиден по чл. 10, ал.2 от договора.
От ответното дружество, на първо място, е поддържано възражение
за неизпълнение в количествено отношение, а именно изграждане на *** с по-
малък капацитет от договорения, което възражение е оспорено от ищеца, като
в допълнителната искова молба се посочва, че капацитетът на централата
неслучайно е уговорен като такъв до 2.5 MWp , тъй като тази по-широка
формулировка е позволявала на възложителя, ако достигне до определените
условия, да има възможност да изгради именно такава ***; след сключване на
договора станало ясно, че възложителят не отговаря на условията за
изграждане на *** с такава мощност, поради което била постигната устна
уговорка „Е. Т. и С.“ ООД да изгради *** с мощност до 2 MWp, както и
отделна *** с мощност 0.5 MWp; била изградена от ищеца именно
централата с мощност до 2 MWp, като това било осъществено в
съответствие с техническата документация и издаденото разрешение за
строеж, СМР по която са предмет на настоящия спор; по отношение на
втората *** възложителят не оказал нужното съдействие за започване на
нейното изграждане.
В обжалваното решение е прието за установено, че по време на
строителството очевидно, чрез насрещни и покриващи се волеизявления
4
страните са се съгласили да се построи централа с по – малък от договорения
капацитет. Съдът се е позовал на промяната на инвестиционното намерение
на възложителя, като по инициатива на възложителя е осъществена
промяна по време на строителството - по делото е представен проект за
промяна по време на строителството на фотоволтаична електроцентрала с
капацитет до 2.5 MWp, като „в съответствие с инвестиционните намерения на
Възложителя и предвид действащия ПУП- ПРЗ за УПИ * **. *** ще бъде
изградена фотоволтаична електроцентрала с общо инсталирана мощност до
1.9971 MWp / л. 476 и сл. от първоинст.дело/ , в съответствие с който към
Разрешение за строеж № **/********г. е вписана забележка от Гл. а. на
Община Я. /представено на л. 245-246 от първоинст.дело/. Промяната по
време на строителството се състои в монтиране на нови модули с по – ниска
можност, промяна конструкцията за монтаж на фотоволтаичните панели,
изграждане на два броя БКТП 1 х 1250 kVA и 1 бр. БКРЗУ 1 х 25 kVA,
промяна на инсталираната мощност до 2 MWp, промяна трасето на кабел 20
kV за присъединяване на *** към мрежата на „Е** Б. Е*“ ЕАД по
допълнително изготвен и одобрен проект от 05.01.212г., като освен това се
извършва и промяна на името на обекта, както и категорията му от първа на
трета.
Във въззивната жалба на „С. И.“ ООД, на първо място, се поддържат
доводи за недопустимост на обжалваното решение, тъй като съдът се бил
произнесъл до наведените в допълнителната искова молба две нови
основания на претенцията - преддоговорни отношения и постигната устна
уговорка, което било недопустимо да се прави с допълнителната искова
молба, като наведените твърдения с ДИМ нямали характер на уточнение,
пояснение или допълване на ИМ; било допуснато съществено процесуално
нарушение, изразяващо се в разглеждане на тези твърдения, без да е налице
допуснато изменение на исковите претенции по реда на чл. 214 от ГПК.
Настоящият въззивен състав на ПАС намира за неоснователни
оплакванията за недопустимост на обжалваното решение. С допълнителната
искова молба по чл. 372, ал.2 от ГПК ищецът може да поясни и допълни
първоначалната искова молба, както и да измени предявения иск. Нормата не
позволява предявяването на нов иск срещу същия ответник при условията на
5
кумулативност с първоначално предявения, но наведените с ДИМ факти и
обстоятелства не сочат на такава хипотеза. В случая не е променен размерът
на претенцията за заплащане на възнаграждение, нито пък се променя
основанието на иска за заплащане на възнаграждение, като то остава
сключеният между страните договор от 26.08.11 г. Не става въпрос за
„съвсем друг договор“ или „съвсем друг предмет“, в каквато насока са били и
поддържаните възражения от ответника; Твърди се изменение по отношение
предмета на договора, свързано с изменение на одобрените технически
проекти и разрешението за строеж, направено в хода на извършване на
възложените СМР, които изпълнителят безспорно трябва да спази, дори и да
не съществуваше изричната уговорка по чл. 6 от договора за съобразяване с
техническата документация. Т.е. в случая се касае за допълване и поясняване
на първоначалната искова молба, което е направено във връзка с
възраженията на ответника за неизпълнен договор в количествено отношение,
а не за предявяване на нови искове или за изменение на иска.
Що се отнася до въпроса какъв действително е обемът на
възложената работа, с оглед предвидената мощност на ***, която
изпълнителят се е задължил да изпълни, това е въпрос по съществото на
спора, който следва да бъде преценен след анализ на събраните по делото
доказателства.
Основателни са доводите във въззивната жалба на „С. И.“ ООД по
отношение недопустимостта на свидетелски показания за установяване
постигнато съгласие за изменение на предмета на договора относно
капацитета на ***, която изпълнителят се задължава да построи. В случая се
касае за сключен между страните писмен договор на стойност по-голяма от
5000 лв., поради което доказване на неговото изменение със свидетелски
показания е недопустимо според предвижданията на чл. 164, т.5 и т. 3 от
ГПК. Нормата на чл.165, ал.2 от ГПК е неотносима и неприложима по спора,
тъй като същата се отнася до хипотезата, в която страната не домогва да
докаже привидност на съгласие, изразено в писмен документ; именно тогава
законът допуска по изключение свидетелски показания в случай, че е налице
писмено доказателство, изходящо от другата страна, което да подкрепя
тезата за изразено симулативно съгласие /подобна хипотеза по делото не е
6
налице/. Съгласно чл. 164, ал.2 от ГПК в случаите по ал.1, т.3-6
свидетелските показания се допускат само при изрично съгласие на страните.
Следва да се посочи, че в случая свидетелски показания не са допуснати за
установяване постигнато съгласие за изменение предмета на договора – с
протоколно определение от 19.12.2017 г. изрично е уточнено от
първоинстанционния съд, че свидетелските показания са допуснати
единствено по отношение установяване на обстоятелствата, свързани с
начина на извършване на СМР по процесния договор; изрично са изложени
мотиви, че това касае изпълнението на договорените СМР и свързаните с това
възражения срещу количественото изпълнение/неизпълнение в пълен обем на
същите СМР.
Независимо от горното, се споделя крайният извод на
първоинстанционния съд, че е постигнато съгласие за изменение на предмета
на възложеното, който се обосновава с останалите събрани по делото
доказателства. Същите сочат по безспорен начин, че в процеса на
строителството възложителят променя инвестиционните си намерения
спрямо първоначално одобрените проекти, като променя конструкцията за
монтаж на фотоволтаичните панели и тяхното разположение, подмена и PV-
модулите с нови с по-ниска мощност 225 Wp, като общият им брой е завишен
така, че се запазва мощността на присъединяване съгласно договора с „Е** Б.
Е*“ АД. Тези промени са съществени по смисъла на чл. 154, ал.2,т.5 и 7 от
ЗУТ, като на това основание е одобрен проект – промяна по време на
строителството, вписан на 5.1.12 г. със забележка от Г. а. на общината в
издаденото разрешение за строеж № **/********* г. В този смисъл са налице
изрични констатации в издадения констативен акт за установяване годността
на строежа – обр.15 /л. 32 и сл. от първоинст.д./, който е подписан без
забележки от представителя на ответното дружество.
Констатациите в цитирания КА обр.15 изцяло се потвърждават и от
представените по делото:
Технически проект: „промяна по време на строителството …“ /л. 476 –
508 и сл. от първоинст.д./. Част електрическа от този проект е изготвена
от инж. И. Г. /л. 486 и сл./, като същата представлява неразделна част от
проекта;
7
разрешение за строеж № **/********* г. /л. 245-246 от първоинст.д./, в
което е вписана забележка от 51.1.12 г., според която се променя и името
на обекта съответно на „*** с капацитет до 2 МWp, БКТП – 2 бр., 1 х
1250 kVA, БКЛЗУ 1 х 25 kVA, кабелна линия Ср.Н 20 kV от нов СБС
вграден във ВЛ20 kV „Б.“ от п/я „Я.“ до БКРЗУ, БКТП 1 и БКТП 2, като
категорията на обекта се променя от първа на трета;
Съобщение до „Я. С.“ ООД за вписаната забележка от Община Я. /л. 248
от първоинст.д./.
Действително, тези писмени документи сами по себе си не
обективират постигнато взаимно съгласие между страните по процесния
договор за изменение на предмета му. Но същите доказват по безспорен
начин промяната в инвестиционните намерения на възложителя, която е
реализирина и с изготвяне и одобряване на съответен проект по реда на ЗУТ,
както и вписване на забележка в издаденото строително разрешение.
Съгласно чл. 6 от първоначалния договор изпълнителят е длъжен да извърши
работата съгласно изискванията на техническите проекти и действащите в РБ
нормативните документи, т.е. при допусната по надлежния законов ред
промяна в предоставените му технически проекти изпълнителят е длъжен да
се съобрази с одобреното изменение на проекта. В противен случай същият
би осъществил незаконно строителство, което е в разрез както с изискванията
на ЗУТ, така и с сочената норма от договора, сключен между страните.
Съобразяването с проекта, съответно с неговото надлежно изменение, е
задължение на изпълнителя и съобразно регламентацията на договора за
изработка по ЗЗД /чл. 258 и сл./. Ето защо и обсъждането на доказателствата,
свързани с инициираната от възложителя промяна на техническия проект, не
е процесуално нарушение, допуснато от първоинстанционния съд. Напротив,
тези доказателства са от съществено значение за преценката по отношение
точното изпълнение от страна на изпълнителя във връзка с неговото
задължение да изпълни работата по проекта, предоставен му от възложителя.
Неоснователни са доводите във въззивната жалба, свързани с това, че
одобрението на промяната в техническия проект е осъществено на 5.1.12 г., а
офертите към процесния договор и сключените анекси датирали от м.
октомври и м. ноември 2011 г., както и част от приемо-предавателните
протоколи също датирали от преди датата 5.1.12 г. , респ. тези писмени
8
доказателства не били обсъдени от първоинстанционния съд, а не се
установявало да има сключено писмено допълнително споразумение между
страните за изменение на предмета на възложената работа. Действително,
сключени писмени съглашения между страните няма, като не се и твърди
съществуването на такива. Но в случая от събрания доказателствен материал
се доказва, че възложителят е инициирал промени в техническия проект,
както и че изпълнението е осъществявано във връзка с тези промени – самият
жалбоподател се позовава на свидетелските показания, че изпълнителят е
извършвал работата по проект на инж. И. Г. – проектант при „Е. Т. и С.“
ООД, който проект а неразделна част от одобрения проект за изменение на
първоначалния такъв и представлява „част електрическа“ от същия. В тази
връзка следва да бъдат съобразени правилата за форма на търговската сделка
по чл. 293 от ТЗ. По правилото на ал.2 изявлението по сключването, по
изпълнението или по прекратяването на търговската сделка е нищожно,
ако не е отправено в установената от закон или от страните форма, като
според ал. 6 когато за сключването на търговската сделка е предвидена
определена форма, тя се отнася и за измененията и допълненията на
сделката. Според изричното предвиждане на ал. 3 обаче страната не може
да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи,
че не е оспорвала действителността на изявлението. В случая поведението
и на двете страни е еднопосочно – от страна на възложителя се предприема
промяна в техническите проекти по време на строителството, а от страна на
изпълнителя тази промяна се съобразява при изпълнение на възложената
работа, т.е. същият е приел и се е съобразил с инициираната от възложителя
промяна, /като служител на изпълнителя е участвал и в самото разработване
на изменението на техническия проект/. Т.е. между страните е постигнато
съгласие за изменение в предмета на договора, като възложителят не може да
се позовава на неспазването на предвидената от договора писмена форма
предвид цитираното правило на чл. 293, ал.2 от ТЗ. Обстоятелството, че е
налице разминаване във времето отношение между датата на одобряване на
проекта за изменение и офертите на изпълнителя, както и на част от приемо-
предавателните протоколи не променя тези изводи. Това разминаване е
обяснимо с оглед необходимото технологично време за одобряване на
проектите. От това разминаване може да се направи извод, че изпълнителят е
съобразявал проекта за изменение още преди да бъде одобрен официално на
9
5.1.12 г.; но възложителят не може да черпи права от това обстоятелство, след
като самата промяна е инициирана от него самия.
По делото са приети като писмени доказателства, неооспорени от
ответната страна, приемо-предавателен протокол от 13.12.2011 г. по А. * за
доставка на кабели, приемо-предавателен протокол от 31.01.2012 г. за
установяване на извършени видове СМР по А. *, приемо предавателен
протокол от 13.12.2011 г. за установяване на завършените видове СМР по
Анекс *, приемо-предавателен протокол от 01.02.2012 г. за установяване на
завършени видове СМР по Анекс *. Протоколите са подписани без забележки
от представител на възложителя. На база тези протоколи, както и на КА обр.
15 за установяване годността за приемане на строежа от 30.01.2012 г., както и
на приетите заключения на СТЕ в първоинстанционното решение е
обоснован извод, че ищцовото дружество е извършило СМР, като е изградил
процесната фотоволтаична централа, която е въведена в експлоатация и
функционира и към момента.
Споделят се като правилни и законосъобразни и изводите, че
възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено
отношение не се обхващат от установената с чл. 264, ал. 3 от ЗЗД преклузия,
в какъвто смисъл е и установената съдебна практика, респ. същите могат да
бъдат противопоставени на изпълнителя като защитно средство при предявен
иск по чл. 266, ал.1 от ЗЗД. Обстоятелството, че има подписани приемо
предавателни протоколи без възражение от страна на възложителя,
обосновава единствено и само преминаване на доказателствената тежест
върху ответника – когато протоколът за изпълнени видове СМР е подписан от
възложителя, последният носи доказателствената тежест да установи
възражението, че част от удостоверените в протокола СМР не са изпълнени.
Възражението е прието за основателно на база заключението на
тройна СТЕ, с оглед участието в нея на три вещи лица, което определя извод
за наличие на по – комплексна преценка от експертите и вземане на по –
обективно решение за това какво е извършено на място. Заключението на
тройната експертиза е дадено след обстоен оглед на процесната *** с
разкопаване на кабелни трасета и направени измервания; вещите лица
подробно са описали конкретно установени обстоятелства, като са се
10
съобразили с изменението на техническия проект по време на строителството;
съставена е таблица, отразяваща отчетените като извършени СМР по
съставените приемо-предавателни протоколи, респ. изпълненото и
неизпълненото количество на място по отделни позиции. На тази база е
направено заключение, че изпълнените СМР са на стойност 893 122. 96 лв., а
не са изпълнени СМР на стойност 100 780.30 лв. В заключението изрично се
посочва, че при разлика в количествено отношение на извършени СМР
спрямо тези по проект или оферта, се актува действителното количество
СМР, като се остойностява по единични цени от приетата оферта от
възложителя. Предвид това заключение на тройната СТЕ
първоинстанционният съд е приел, че част от актуваните СМР не са реално
извършени, при което искът за заплащане на дължимо възнаграждение се
явява основателен до размер на 116 422. 90 лв., а за сумата от 100 780. 30 лв.
/разлика до претендирания размер от 217 203,20 лв./ искът е неоснователен,
тъй като СМР на тази стойност реално не са извършени.
Видно от приложение 1 към заключението на тройната експертиза /л.
524 и сл. от първоинст.д./ , вещите лица единичните цени на извършените
СМР са формирани от вещите лица на база количествата и цените по
подписаните от страните приемопредавателни протоколи. В тази връзка
следва да се посочи, че в офертите, представени по делото, действително не
фигурират единични цени, а договорените стойности са посочени глобално,
освен по някои позиции, за които е оферирана стойност за конкретни СМР.
Доколкото обаче приемопредавателните протоколи са подписани от двете
страни без възражения, следва да се приеме, че единичните цени на отделните
СМР следва да бъдат изчислени на тази база, какъвто подход е приложен и
от тройната експертиза.
Във въззивната жалба на „Я. С.“ ООД се оспорват изводите, че
неизпълнението е до размер на сумата 100 780. 30 лв., като дружеството
счита, че всъщност неизпълнението в количествено отношение е много по-
голямо. Позовава се на допълнителното заключение на тройната експертиза,
което установявало невлагане на нужни за изпълнението на процесните СМР
материали и неизвършване на редица СМР. Позовава се и заключението на
в.л. Н. /л. 796 от първоинст.д./, от което ставало ясно, че предложената от
11
ищеца средна цена за „кабелно оборудване“ е завишена 5 пъти спрямо
съществуващите цени на изделията към 2011 г., предложената цена за
алуминиевата шина била минимум 10 пъти по-висока от цените към 2011 г. и
т.н. Позовава се на несъответствие между работите, описани в документа на
л. 604 от първоинст. д., представен от ищеца като обобщена справка за
изпълнена доставка на кабелно оборудване 20 kV по позиция 4 от ППП от
13.12.11 г., и действително изпълнените. В тази връзка се позовава на
обстоятелството, че в тази обобщена справка ищцовото дружество
едностранно е посочило цени на СМР, без такива да са били посочени в
оферти **** и ****, и двете от 5.10.11 г.
Във връзка с тези оплаквания се констатира от въззивния съд, че
допълнителното заключение на тройната експертиза /л. 573 и сл. от
първоинст.д./, е дало отговор на въпроси, поставени от ищеца относно
определяне поотделно стойността на доставени материали и стойността на
тяхното полагане или монтаж по конкретно посочени позиции /по въпроси 1-
8/. В същите се сочат конкретни констатации относно неизпълнени СМР, но
тези констатации са направени във връзка със задачата да се определи
поотделно стойността на материала и на труда по извършване на определена
СМР. Т.е. не се променят констатациите на вещите лица по първоначалното
им заключение относно неизпълнените СМР и тяхната обща стойност. При
това положение е неоснователно позоваването на тази част от заключението,
тъй като същото не установява други неизвършени СМР, които да са
различни от тези, посочени в първоначалното заключение.
По отношение доставка на кабелно оборудване 20 kV по позиция 4 от
ППП от 13.12.11 г. вещите лица дават отговор в т. 9 от заключението, като
сочат, че същата се признава за изпълнена и касае реконструкцията на
въздушна електропроводна линия 20 kV, преминаваща през ***. Посочените
данни от вещите лица изцяло съвпадат с данните по представената от ищеца
справка на л. 604 от делото, като СМР са стойност 84 711.70 лв. В о.з на
11.08.20 г. в дадените устни обяснения от в.л. С. е потвърдено, че тази
реконструкция е действително извършена, като са дадени конкретни
обяснения от технически характер какво представлява. Вещите лица са
констатирали, че няма дублиране на СМР по тази доставка /ППП от 13.12.11
г./ и доставени и монтирани съоръжения по позиция 1.20 от ППП от 31.01.12
г. В отговора на въпрос 11 изрично са изброили конкретни промени,
12
настъпили във връзка с извършената промяна по време на строителството на
процесната ***, като са извели извод, че тези промени спрямо първоначалния
проект водят до намаляване на количеството на някои видове СМР и на
количеството на влагани материали, а не до отпадане на видове работи.
Т.е. налага се извод, че отчетената и приета работа по т.4 от ППП от
13.12.11 г. е действително осъществена, при което възраженията на ответното
дружество за неизпълнение в количествено отношение по този пункт е
останало недоказано. Както се посочи по-горе, именно то носи
доказателствената тежест да установи възражението си за количествено
неизпълнение, доколкото е подписало без възражения ППП. Възраженията
по отношение на цената от 84 711.70 лв. е неоснователно, тъй като тази цена
също фигурира в ППП. Доколкото същият е подписан от възложителя, следва
да се приеме, че същият се е съгласил с тази глобално определена цена.
Среднопазарните цени на извършените услуги към момента на сключване на
договора по отношение на отделните видове СМР в случая са неотносими,
тъй като предявеният иск е на облигационно основание и меродавни са
цените, по отношение на които страните са постигнали съгласие.
Ето защо въззивният съд приема за неоснователни доводите във
въззивната жалба, че по делото било доказано неизпълнение в по-голям
размер от приетия от първоинстанционния съд.
От своя страна, „Е. Т. и С.“ ООД обжалва решението в
отхвърлителната му част за сумата 53 655.32 лв., представляваща разлика над
116 422.90 лв. до 170 078.22 лв. Сумата се формира от:
10 258.20 лв. – посочена от тройната експертиза като неизпълнени
СМР по ППП от 13.12.11 г. /А. */;
16 560 лв. – посочена от тройната експертиза като неизпълнени СМР
по ППП от 13.12.11 г. /анекс */;
26 837.12 лв. – стойност на доставени материали по позиция 1.20 по
ППП от 31.01.12 – доставка и монтаж на БКТП-двойно… с трансформатор с
намалени загуби и КРУ по еднолинейна схема /изчислена като разлика между
сумата 34 550 лв. – неизвършени СМР според заключението на тройната
експертиза и 7 712.88 лв. – стойност на извършен монтаж по този пункт.
13
Излагат се доводи, че извършването на СМР било установено с
подписването на ППП, издадените фактури били осчетоводени от ответното
дружество, което ползвало данъчен кредит по тях /съобразно установеното
със ССчЕ/, като последното представляво признание за съществуването на
отношение по договор за търговска продажба на стоката; на тройната
експертиза не било възлагано да установява количества на доставени
материали. Счита, че за доставените материали, дори и да не са ползвани при
изпълнение на СМР, се дължи уговорената цена, тъй като били предадени на
ответника.
Не са налице условия горните оплаквания да бъдат споделени. С
приетото заключение на тройната експертиза е установено, че действително
изпълнените СМР са по-малко в количествено отношение спрямо
отразените в приемо-предавателните протоколи. В тази насока ответното
дружество е провело успешно доказване, подробно обсъдено по-горе, поради
което е неоснователно позоваването на обстоятелството, че ППП са
подписани от възложителя, респ. че същият е отразил фактурите в своето
счетоводство. Констатираното количествено неизпълнение е свързано и с
настъпилите по време на строителството промени в техническия проект и
осъществяването на *** с по-малка мощност от първоначално договореното,
която промяна е довела и до намаляване на количеството на някои видове
СМР и на количеството на влагани материали, както изрично е посочено от
вещите лица. Неоснователни са доводите, че заключението на тройната
експертиза излиза извън предмета на поставената на експертизата задача,
която е била именно да установи количеството на изпълнените, съответно на
неизпълнените СМР. Това неминуемо изисква и изследване на количествата
вложени материали, доколкото същите се осигуряват от изпълнителя.
Предявеният и разглеждан по делото иск е такъв за заплащане на извършени
СМР по сключен между страните договор за изработка. Иск за заплащане на
материали по договор за доставка по делото не е предявен и не е разглеждан,
поради което е недопустимо разглеждането на такива доводи за пръв път
пред въззивната инстанция. Ако съответни материали не са вложени в
процесните СМР, то няма правно основание ответното дружество да ги
заплаща на ищеца на основание сключения договор за изграждане на ***.
14
С обжалваното решение е уважен акцесорният иск за заплащане на
неустойка, предвид установената дължимост на главница в размер 116 422. 90
лв. и нормата на чл.10, ал.2 от договора, като предвид периода на забавата
неустойката е изчислена в максимално предвидения от договора размер – 5
%.
Във въззивната жалба на „Я. С.“ се оспорва наличието на основание
за плащане на неустойка, като се излагат доводи, че ищецът е неизправна
страна по договора, нито е изпълнил задълженията си по договора, нито бил
готов да ги изпълни, поради което не бил легитимиран да иска неустойка.
Поради това се оспорват като незаконосъобразни изводите на
първоинстанционния съд за дължимост на неустойка в присъдения размер.
Тези оплаквания са неоснователни. В случая е налице хипотеза по
чл. 10, ал.2 от договора, сключен между страните. |По делото е установено
изпълнението на СМР, които не са заплатени от възложителя, т.е. налице е
забава на плащането, за която забава възложителят дължи неустойка в размер
на 0.5 % дневно за периода на закъснението, но не повече от 5 % от
стойността на договора. Тъй като изчислението по период на закъснение
формира по-голям размер, неустойката е присъдена в максимално
уговорения.
Първоинстанционният съд е отхвърлил като неоснователно
поддържано от ответника възражение за погасяването по давност на двете
искови претенции - за главница и неустойка. Приел е за неоснователна тезата
за приложимост на тригодишен давностен срок, респ. че петгодишният
давностен срок не е изтекъл към момента на предявяване на иска.
Въззивният съд изцяло споделя мотивите, че в случая няма
основание за прилагане на тригодишен давностен срок по отношение на
претендираното възнаграждение за извършената работа. Не се касае за
периодични платежи, нито е налице друга хипотеза по чл.111 от ЗЗД.
Тригодишният давностен срок действително е приложим по
отношение вземанията за неустойка съгласно чл.111, б.“б“ от ЗЗД, при което
такова може да бъде присъдено само за тригодишен период преди датата на
подаване на исковата молба. Този период обаче също формира размер, по –
голям от максимално предвидения по договора, поради което като краен
15
резултат решението е правилно и следва да бъде потвърдено в тази му част.
Жалбоподателят поддържа тезата, че 5-годишният давностен срок в
случая е започнал да тече от датата на подписване на акт обр.15 – 30.01.12 г.,
а не както е прието от първоинстанционния съд – от падежа на задължението
съобразно уговореното между страните по чл. 7, ал.2 от договора. Позовава се
на съдебна практика на ВКС, според която давността за възнаграждение по
договор за изработка започвала да тече от приемането на работата. Оспорва
извода на първоинстанционния съд, че дори и да се приеме, че срокът е
започнал да тече от датата на съставяне на констативен протокол акт обр.15
на 30.01.2012г., то срокът е започнал да тече от следващия ден, поради което
пак възражението е основателно.
Денят, от който започва да тече срока, не се брои в хипотезите,
когато срокът се брои по дни /чл. 72, ал.1, изр. трето от ЗЗД/. В случая това
правило е неприложимо, тъй като срокът не се брои на дни, поради което
изводът на първоинстанционния съд, че ако 30.01.12 г. се приеме за начало на
давностния срок, същият следва да се брои от следващия ден е
незаконосъобразен. Когато срокът се брои на години, същият изтича в
съответния ден на последната година.
В случая, обаче, няма основание да се приеме, че давностният срок е
започнал от тече от 30.01.12 г. – датата на издаване на КА обр.15. Споделят се
становището, че срокът започва да тече от деня, в който вземането е станало
изискуемо /чл. 114, ал.1 от ЗЗД/, като следва да бъдат зачетени конкретните
уговорки в договора, свързани с настъпването на изискуемостта и
уговорените модалитети, вкл. срок за плащане. Именно в такъв смисъл е и
приетото в цитираното във въззивната жалба решение № 103/8.10.09 г. по т.д.
№ 68/09 г. на ВКС, І т.о., в което е разгледана хипотеза по договор за
приватизационна продажба и е прието, че давността по вземане за неустойка
по този договор е започнало да тече с изтичането на даден срок за доброволно
изпълнение.
В конкретния случай страните са уговорили, че плащането се
извършва до 10 дни след представяне на фактура /в случая издадена на
******** г./, при което давностният срок започва да тече след настъпване на
падежа на задължението.
Позоваването на решение № 250/11.01.11 г. по т.д. № 535/2010 на
16
ВКС, ІІ т.о., също е неоснователно, тъй като същото касае въпроса дали може
с конклудентни действия да се приеме изработеното при липса на изрично
изявление за приемане от страна на възложителя, като решението въобще не
третира началния момент на давностния срок. В случая са налице изрично
съставени ППП, отразяващи волеизявления на възложителя за приемане на
работата, като последният от тях датира от 31.01.12 г.
Решението се обжалва от „Я. С.“ ООД и в частта, с която е
отхвърлено евентуалното възражение за прихващане за сумата от 300 000 лв.,
представляваща претърпени от ответника вреди вследствие изграждането на
фотоволтаичната централа с по-малък от договорения капацитет /до 2 МWp
вместо до 2.5 МWp /, довело до производство на по-малко количество
електроенергия. Възражението е счетено за неоснователно предвид приетото
от първоинстанционния съд наличие на преуреждане на правоотношението
по волята на възложителя и взаимното съгласие на страните за изграждане
на електроцентрала с по – малък капацитет от първоначално договореното.
Въззивният съд също е на становище, че е постигнато такова взаимно
съгласие между страните, с което е изменен предмета на договора относно,
като подробно изложените съображения за това не следва да се повтарят. При
това положение се споделя изцяло и извода, че ответното дружество-
възложител по договора няма правно основание да търси вреди вследствие
изграждането на *** до 2 МWp.
Предвид посоченото ПАС намира за неоснователни въззивните
жалби и на двете страни. Обжалваното решение като краен резултат следва да
бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.
Жалбоподателят „Я. С.“ ООД претендира разноски за настоящето
въззивно производство по представен списък на разноските за ДТ, както и за
адвокатско възнаграждение в размер на 24 000 лв. Платената ДТ е във връзка
с въззивната жалба, подадена от дружеството, която се отхвърля като
неоснователна, поради което същите не следва да се вменяват в тежест на
противната страна. Претенцията за разноски във връзка с платеното
адвокатско възнаграждение касае цялостната защита по делото, като предвид
17
неговата действителна фактическа и правна сложност направеното
възражение за прекомерност се преценява като неоснователно. Претенцията
за разноски е основателна съразмерно с интереса по отхвърлената въззивна
жалба на противната страна /53 655.32 лв./, съпоставен с общия интерес
защитаван по въззивното дело интерес /219 773.44 лв./. Следва в полза на тази
страна да се присъдят разноски в размер на 5859 лв.
Жалбоподателят „Е. Т. и С.“ ООД претендира разноски в размер на
заплатената ДТ по подадената от дружеството въззивна жалба. Предвид
неоснователността на тази жалба искането не следва да бъде уважено, поради
което разноски в полза на тази страна не се присъждат.
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 260056/15.11.23 г., постановено по т.д.
№ 63/2017 г. на Пловдивски окръжен съд, в следните му части, с които:
„Я. С.“ ЕООД ЕИК ********* е осъден да заплати на основание
чл.79, ал.1 и чл.92 от ЗЗД на „Е. Т. и С. ООД“ ЕИК ********* 116 422. 90 лв.
– неизплатен остатък дължима главница по договор за изграждане на
фотоволтаичен парк от 26.08.2011 г. и анекс № * към него и издадената
фактура № ****/******** г., както и 49 695,22 лв. - неустойка за забавеното
плащане на главницата, определена като не повече от 5 % от стойността на
договора, ведно със законната лихва върху сумите начиная от
31.01.2017г. до окончателното изплащане;
е ОТХВЪРЛЕН като неоснователен и недоказан иска за главницата
за разликата над 116 422. 90 лв. до 170 078.22 лв., ведно със законната лихва
върху сумите начиная от 31.01.2017г. до окончателното изплащане;
е ОТХВЪРЛЕНО направеното от „Я. С.“ ЕООД ЕИК *********
против „Е. Т. и С.“ ООД ЕИК ********* възражение за прихващане със
сумата от 300 000 лв., представляваща претърпени от ответника вреди
вследствие изграждането на фотоволтаичната централа с по-малък от
договорения капацитет, довело до производство на по-малко количество
електроенергия, като недоказано и неоснователно.
18
В необжалваната си част решението е влязло в сила.
ОСЪЖДА „Е. Т. и С. ООД“ ЕИК ********* да заплати на „Я. С.“
ЕООД ЕИК ********* сумата 5859 лв. – разноски за въззивна инстанция.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в
едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
19