Решение по дело №2242/2021 на Административен съд - Пловдив

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 2180

 

гр. Пловдив, 15 ноември 2021 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд- Пловдив, VIII-ми състав, в открито заседание на двадесет и шести октомври, две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                      НЕДЯЛКО БЕКИРОВ,

 като разгледа административно дело №2242 по описа на съда за 2021г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.215 от Закона за устройство на територията ЗУТ), чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл.23, ал.1, т.2 от Наредба на ОбС (общински съвет) Пловдив за реда и условията за издаване на разрешение за ползване на място общинска собственост на територията на Община Пловдив (НРУИРПМОСТОП[1]).

“БУРНАРСКИ“ ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. “Вратцата” №10, бл.10, вх.“Б“, ет.5, ап.9, ЕИК *********, представлявано от адвокати А.С. и С.Л.- пълномощници, обжалва Заповед №21ОА-2072 от 28.07.2021г. на изпълняващ длъжността (и.д.) кмет на община Пловдив, с която, на основание чл.56, ал.1, т.2, чл.57а, ал.1, т.8, ал.2, ал.3, ал.6, ал.7 и ал.8 от ЗУТ и чл.23, ал.1, т.2 от НРУИРПМОСТОП, е наредено премахването на преместваем обект /ПО/, обект №3 „за продажба на понички“- 1 бр., на обща площ от 3,25 кв.м., поставен на имот общинска собственост, от южната страна на гребен канал Пловдив, в СК “Отдих и култура“, Зона 4.

Претендира се обявяване нищожността на оспорения акт. Алтернативно се поддържа искане за отмяната му поради незаконосъобразност, както и присъждане на направените по делото разноски, съгласно списък на разноските (лист 119).

Ответникът- кмет на община Пловдив, представляван от юрисконсулт В.П.- пълномощник (лист 56, 125), изразява становище за неоснователност на жалбата; претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, ако жалбата не бъде уважена.

Окръжна прокуратура- Пловдив, редовно уведомена за възможността да встъпи в производството, не изпраща представител и не изразява становище по жалбата.

По допустимостта на жалбата, съдът констатира следното:

Оспорената по делото заповед (листи 9-10, 60-61, 75) е връчена на 16.08.2021г. на М.Л.Б.- управител и едноличен собственик на капитала на “БУРНАРСКИ“ ЕООД, според положен от М.Б. подпис върху екземпляр от заповедта (лист 61). От своя страна, жалбата (листи 3-8, 72-74) постъпва в съда на 16.08.2021г. или в рамките на законоустановения срок, като искането за обявяване нищожността на административен акт не е обвързано със срок, съгласно чл.149, ал.5 от АПК. Освен това, жалбата е подадена против подлежащ на оспорване акт и при наличието на правен интерес, поради което се явява допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна по алтернативно заявеното искане.

Според разпоредбата на чл.56, ал.1 от ЗУТ, върху поземлени имоти могат да се поставят: 1. преместваеми увеселителни обекти; 2. преместваеми обекти за административни, търговски и други обслужващи дейности; 3. преместваеми обекти за временно обитаване при бедствия; 4. преместваеми обекти, свързани с отбраната и сигурността на страната.

            А според разпоредбата на чл.56, ал.2 от ЗУТ, за обектите по ал.1, т.1 и 2 се издава разрешение за поставяне въз основа на схема и проектна документация, одобрени от главния архитект на общината. Схемата за поставяне определя пространственото разположение, вида, типа, размерите и предназначението на обекта по ал.1, т.1 и 2. Условията и редът за издаване на разрешението за поставяне на обектите, за одобряването и за изискванията към схемата и проектната документация се определят с наредба на общинския съвет, като в наредбата, в зависимост от вида и предназначението на обекта, се поставя изискване за предоставяне на инженерно-техническа част или конструктивно становище. Наредба по смисъла на чл.56, ал.2 от ЗУТ се явява Наредба на ОбС Пловдив за реда за поставяне на преместваеми обекти за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност и елементите на градското обзавеждане на територията на Община Пловдив (НРППОУТДОДЕГОТОП[2]).

В случая, между страните по делото не е спорно обстоятелството, а това се потвърждава и от приетите по делото доказателства, че разпореденият за премахване “ПО, обект №3 „за продажба на понички“- 1 бр., на обща площ от 3,25 кв.м.“ представлява “преместваем обект“ по смисъла на легалното определение, съдържащо се в разпоредбата на §5, т.80 от ДР на ЗУТ, или обект, който няма характеристиките на строеж и може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и/или възможността да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Преместваемият обект може да се закрепва временно върху терена, като при необходимост се допуска отнемане на повърхностния слой, чрез сглобяем или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена устойчивост на обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж.

Предвид направеното описание на процесния обект като такъв “за продажба на понички“, настоящият състав на съда приема за установено, че същият е преместваем обект за търговска дейност по смисъла на чл.56, ал.1, т.2 от ЗУТ.

Според разпоредбата на чл.57а, ал.3 от ЗУТ, обекти по чл.56, ал.1 от закона се премахват въз основа на заповед на кмета на общината.

Като доказателство по делото е прието заверено копие на Заповед №21ОА-1247 от 25.05.2021г. (лист 57) на кмета на община Пловдив, с която заповед, на основание чл.44, ал.1 и ал.2 и чл.39, ал.2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), във връзка с ползване на отпуск поради временна неработоспособност, е наредено издателят на оспорената по делото заповед В.Р.- заместник-кмет “Финанси и стопански дейности“ в община Пловдив, да изпълнява функциите на кмет на община Пловдив за периода от 25.05.2021г. до завръщане на титуляра.

Като доказателство по делото е прието заверено копие на болничен лист №Е20211203499 (лист 146), издаден на 05.07.2021г. от Лекарска консултативна комисия (ЛКК)- Ортопедична 1 при ДКЦ “Пълмед“ ЕООД, удостоверяващ обстоятелството, че в периода от 05.07.2021г. до 03.08.2021г. З.Д.Д.- кмет на община Пловдив, има правото да ползва отпуск поради неработоспособност.

            В хипотезата на чл.39, ал.2 от ЗМСМА, определеният от кмета на общината заместник-кмет го замества за определен период от време и разполага с всички правомощия на кмета.

При това положение, настоящият състав на съда намира, че оспорената по делото заповед е издадена от компетентен орган.

На 17.05.2021г. е извършена проверка от служители в Пловдивски общински инспекторат (ПОИ)- Р.И.С.-П(Н)- старши инспектор в ПОИ, и Г.С.М.- старши инспектор в ПОИ, на място- Безстационарен обект - Мобилно съоръжение за понички, находящ се в СК “Отдих и култура“, зона 4, до пешеходен мост, стопанисван от дружеството жалбоподател. В рамките на проверката е прието за установено, че мобилното съоръжение за понички е с размери 1,50м. х 2,30м. и заема площ от 3,25 кв.м., измерени с ролетка от 5 метра. Прието е за установено, че срокът на валидност на представеното за процесното мобилно съоръжение за понички Разрешение №ОБ-001215-11 от 01.02.2021г. (лист 42, 107), издадено от кмета на община Пловдив, е изтекъл на 30.04.2021г. За установеното в рамките на проверката е съставен Констативен протокол, Серия А №109579 от 17.05.2021г. (листи 66-67), с който е дадено предписание на 20.05.2021г., 10:00ч. в ПОИ (ул. “Лев Толстой“ №2, ет.3, ст.17) да бъде представено актуално към датата на проверката (17.05.2021г.) Разрешение за ползване на място, общинска собственост. Според посочения констативен протокол, проверката е извършена в присъствието на Е.Е.Н.- продавач-консултант в предприятието на жалбоподателя. Пак според констативния протокол, екземпляр от същия е получен на 17.05.2021г. от Е.Н. и протоколът е подписан от Н..

Отново на 17.05.2021г., В.А.Г.- старши инспектор в ПОИ, А.К.Е.- старши инспектор в ПОИ, и К.С.К.- началник на Отдел “КОИПОТ“ (контрол на общинската инфраструктура и ползването на общински терени) в ПОИ, съставят Констативен акт №74 (листи 64-65) на основание чл.57а, ал.2 от ЗУТ. Според посочения констативен акт, жалбоподателят е поставил мобилен преместваем обект за „продажба на понички“ върху имот, общинска собственост, от южната страна на гребен канал Пловдив, в СК “Отдих и култура“, Зона 4, до пешеходен мост, обект №3, на приблизителна площ от 3,25 кв.м., за който преместваем обект жалбоподателят няма разрешение за ползване, съгласно чл.4, ал.1 от НРУИРПМОСТОП, и подлежи на премахване на основание чл.57а, ал.1, т.8 от ЗУТ и чл.23, ал.1, т.2 от НРУИРПМОСТОП.

Като приложение към нарочно съобщение с Изх.№21ПОИ-566 от 01.06.2021г. (лист 63) на директора на ПОИ, екземпляр от Констативен акт №74 от 17.05.2021г. се изпраща на М.Б., в качеството му на управител на “БУРНАРСКИ“ ЕООД. В 3-дневен срок от получаването на съобщението, може да бъде подадено възражение против Констативен акт №74 от 17.05.2021г. в деловодството на ПОИ.

Според приетото по делото заверено копие на известие за доставяне (лист 62), пощенска пратка, подадена от “К. КИРКОВ ПОИ“ и съдържаща “21ПОИ-566/01.06.2021Г. и 21ПОИ-565/01.06.2021Г.“, е получена на 10.06.2021г. от М.Б. лично. По делото не са ангажирани доказателства за подадено възражение против Констативен акт №74 от 17.05.2021г., след което е издадена оспорената по делото заповед.

При така установената фактическа обстановка, настоящият състав на съда намира производството за проведено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Според чл.57а, ал.2 от ЗУТ, обстоятелствата по ал.1 се установяват с констативен акт, съставен от служителите по чл.223, ал.2, а за обекти по чл.56, ал.1, поставени на територията на националните курорти, определени с решение на Министерския съвет за селищни образувания с национално значение, и на територията на морските плажове – от органите на Дирекцията за национален строителен контрол (ДНСК) в 7-дневен срок от констатиране на нарушението. Констативният акт се връчва на собствениците на обектите по ал.1, които могат да направят възражения в тридневен срок от връчването му.

Разпоредбата на чл.223, ал.2 от ЗУТ установява, че служители за контрол по строителството в администрацията на всяка община (район), за строежите от четвърта, пета и шеста категория: 1) констатират незаконни строежи и строежи с нарушения; 2) констатират нарушения при ползването на строежи или на части от тях; 3) изпълняват заповедите за спиране, за забрана на ползването, за забрана на достъпа до строежи и строителни площадки и за премахване на незаконни строежи; 4) контролират изпълнението на мероприятията за възстановяване на територии с особена териториалноустройствена защита; 5) установяват други нарушения на този закон и на подзаконовите нормативни актове по прилагането му; 6) създават и поддържат регистър на издадените наказателни постановления от кмета на общината (района) или от оправомощено от него длъжностно лице.

В случая, Констативен акт №74 от 17.05.2021г. е съставен от служители в ПОИ, които служители не са служители за контрол по строителството по смисъла на чл.223, ал.2 от ЗУТ.

Вярно е, че според чл.5, ал.2 от Правилник за организацията и дейността на Пловдивски общински инспекторат към Община Пловдив (ПОДПОИОП[3]), Инспекторатът при осъществяване на функциите си по ал.1 и при констатиране на нарушения дава писмени предписания и следи за изпълнението и/или съставя констативни протоколи и/или актове за установяване на административни нарушения; съставят констативни актове по чл.57а, ал.2 от ЗУТ, но, според настоящия състав на съда, е недопустимо изземването на изрично определена от закона (ЗУТ) компетентност от посочените в закона длъжностни лица и предоставянето ѝ на други длъжностни лица, определени с подзаконов акт.

Вярно е също така, че съгласно разпоредбата на чл.23, ал.4 от НРУИРПМОСТОП, кметът на община или кметът на района издават заповед за премахване на обекта (преместваем обект) при наличието на обстоятелство по смисъла на чл.23, ал.1 от НРУИРПМОСТОП, установено с констативен акт, съставен от служители на ПОИ или служители по чл.223, ал.2 от ЗУТ в съответната районна администрация (чл.23, ал.2 от НРУИРПМОСТОП), но установеният от НРУИРПМОСТОП ред за премахване на преместваеми обекти е различен от реда, установен от нормите на ЗУТ.

След като за правни основания, послужили за издаване на оспорената по делото заповед, са посочени норми на чл.57а от ЗУТ, а нормата на чл.23, ал.1, т.2 от НРУИРПМОСТОП е посочена само като конкретизация на фактическото основание, то редът за премахване на процесния преместваем обект е редът, регламентиран от нормите на ЗУТ, който ред в случая не е спазен.

Освен това, нормата на чл.57а от ЗУТ, обнародвана в ДВ, бр.103 от 23.12.2005г., е в сила от 01.01.2006г., докато ПОДПОИОП е приет с Решение №270, взето с протокол №17 от 14.07.2011г. на ОбС- Пловдив, на основание чл.21, ал.1, т.8, т.23 и ал.2 от ЗМСМА, във връзка с чл.37 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Според настоящия състав на съда, разпоредбите на ПОДПОИОП не са “специален закон“ спрямо разпоредбата на чл.57а, ал.2 от ЗУТ, за да се приеме за установено, че разпоредбите на ПОДПОИОП дерогират относимата разпоредба на ЗУТ.

Следователно, констатираното нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в съставянето на констативния акт по чл.57а, ал.2 от ЗУТ (Констативен акт №74 от 17.05.2021г.) от длъжностни лица, различни от изрично посочените от нормата на чл.223, ал.2 от ЗУТ, е съществено нарушение, обуславящо незаконосъобразността на оспорената по делото заповед и представляващо достатъчно и самостоятелно основание за нейната отмяна.

Ето защо, макар и валиден, оспорената по делото заповед е незаконосъобразен индивидуален административен акт, който следва да бъде отменен.

Предвид очерталия се изход на делото, искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на община Пловдив е неоснователно и не следва да бъде уважено. В полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски, съгласно приетия списък на разноските. По аргумент от нормата на чл.215, ал.7, т.4 от ЗУТ, настоящето решение ще е окончателно.

Така мотивиран, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Заповед №21ОА-2072 от 28.07.2021г. на и.д. кмет на община Пловдив, с която, на основание чл.57а, ал.1, т.8, ал.2, ал.3, ал.6, ал.7 и ал.8 от ЗУТ, на “БУРНАРСКИ“ ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. “Вратцата” №10, бл.10, вх.“Б“, ет.5, ап.9, ЕИК *********, е наредено премахването на ПО, обект №3 „за продажба на понички“- 1 бр., на обща площ от 3,25 кв.м., поставен на имот общинска собственост, от южната страна на гребен канал Пловдив, в СК “Отдих и култура“, Зона 4.

ОСЪЖДА община Пловдив, с адрес: гр. Пловдив, пл. “Стефан Стамболов“ №1, ЕИК *********, да заплати на “БУРНАРСКИ“ ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. “Вратцата” №10, бл.10, вх.“Б“, ет.5, ап.9, ЕИК *********, сумата от общо 1 100,00 (хиляда и сто) лева, представляваща направените по делото разноски.

            Решението е окончателно.

Адм. съдия:../П/.......................

/Н.Бекиров/