Р E Ш Е Н И Е
№ 487
гр.Плевен, 08.10.2021 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Плевен, първи касационен
състав, в открито съдебно заседание на двадесет и
четвърти септември две хиляди двадесет и първа година в състав: Председател: Николай Господинов
Членове:
Елка Братоева
Катя Арабаджиева
при
секретаря Бранимира Монова и с участието на прокурора Иво Радев, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно
административно-наказателно дело № 596 описа на Административен съд - Плевен за 2021 год. и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.63, ал.1,
изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.
С Решение № 260150 от 11.06.2021 г., постановено по анд № 2334/2020 г., Районен съд – Плевен е отменил
Наказателно постановление № 494211-F535390 от 11.02.2020 г. на Началник на отдел „Оперативни
дейности“ – Велико Търново в ЦУ на НАП, с което на „Т.Х.-Сота“ ЕТ със седалище
и адрес на управление гр.Тръстеник, ***, с ЕИК *********, представляван от Т.А.Х.,
на основание чл.53 ал.1, във връзка с чл.27 /чл.83/, чл.3 ал.2 от ЗАНН и чл.185
ал.2 от ЗДДС, във връзка с чл.185 ал.1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в
размер на 500 лева за нарушение на чл.33 ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006
г. на МФ, за това, че при извършена проверка на 20.01.2020 г. в 15:05 часа в
търговски обект – павилион, находящ се в гр.Тръстеник, ***, стопанисван от ЕТ“Т.Х.-Сота“
е установено, че съгласно дневен финансов „Х“ отчет №1002630/20.01.2020 год.,
изведен от монтираното и функциониращо към момента на проверката фискално
устройство, разчетената касова наличност е в размер на 182,10 лв, а
фактическата наличност на паричните средства в касата на търговския обект съгласно
съставен опис на парични средства е в размер на 68,10 лева, като сумата е
изброена от управителя Т.Х.. Установено е, че фискалното устройство притежава операциите „служебно въведени“ и
„служебно изведени“суми. Установената разлика в касовата наличност е в размер
на -114 лева, представляваща извеждане на пари от касата, която не е
регистрирана във ФУ.
Срещу
постановеното решение е подадена касационна жалба от ТД на НАП – Велико
Търново, чрез юрисконсулт М.Ж., която счита същото за неправилно и
незаконосъобразно – касационно основание по чл.209 т.3 от АПК. Намира, че
Районен съд Плевен не е преценил и обсъдил правилно представените писмени и
гласни доказателства и е счел, че случаят е маловажен. Сочи, че съгласно
разпоредбата на чл.28 от ЗАНН за маловажни случаи на административни нарушения
наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди нарушителя,
устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено
административно наказание. Счита, че нарушението
не трябва да се третира като такова с ниска степен на обществена опасност,
поради което доводи, подкрепящи приложимостта на чл.28 от ЗАНН, мотивирани с
липсата на вреда, са неотносими към предмета на спора. Според касатора
конкретното нарушение не може да бъде определено като маловажно, а изложените
съображения могат да бъдат релевантни само във връзка с индивидуализацията на
наложената санкция с оглед размера й, но не и като изключващи я. В заключение
моли съда да отмени решението и да потвърди наказателното постановление.
В съдебно заседание касаторът се представлява от
юрисконсулт М., която поддържа жалбата на заявените в нея основания, по
същество моли за отмяна на оспореното решение и потвърждаване на НП.
В съдебно заседание ответникът „ЕТ „Т.Х. СОТА“ се
представлява от адв.П. , който оспорва жалбата, моли съда да остави в сила оспореното
решение.
Представителят на Окръжна
прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения срок
и от надлежна страна и е допустима.
Разгледана по същество, същата е основателна.
С оспореното
решение съдът е приел за установено, че mри извършена проверка
на 20.01.2020 г. в 15:05 часа в търговски обект – павилионq находящ се в
гр.Тръстеник, улица ***, стопанисван и експлоатиран от „Т.Х.-СОТА" ЕТ е установено, че
съгласно дневен финансов „X" отчет № 1002630/20.01.2020 г. от монтираното
и функциониращо към момента на проверката фискално устройство модел: „Дейзи“, с
индивидуален № DY438614 и фискална памет №36596650,
разчетената касова наличност е в размер на 182,10лв. Фактическата наличност на
паричните средства в касата на търговския обект съгласно съставен опис на
паричните средства е в размер на 68,10лв., сумата на паричните средства е
изброена от Т.А.Х. - управител. Фискалното устройство притежава операциите
„служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми. Установената разлика в касовата
наличност на търговския обект в размер на
-114лв.
представляваща извеждане на пари от касата, което не е регистрирана във
фискалното устройство. За установените факти и обстоятелства
е съставен протокол за извършена проверка сер. АА №0372673/20.01.2020 г.,
подписан без възражения от Н.И.Х. и Т.А.Х. – представляващ. Констатирано е
нарушение на разпоредбата на 33, ал. 1
от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ. Издаденото
НП е било връчено на представляващия ЕТ.
Въззивният
съд приел, че при съставянето на АУАН са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила, които съставляват основание за отмяна на НП. От разпита
на свидетеля Л.С.Ж. съдът установил, че същата не е свидетел- очевидец при
констатиране на нарушението, а е свидетел само и единствено при съставянето и
връчването на АУАН на жалбоподателя.
Съдът анализирал разпоредбата на чл.40 ал.1-4 от ЗАНН и приел, че АУАН се
съставя в присъствието освен на нарушителя/или респективно негов представител/,
още и в присъствието на свидетелите, присъствали при извършване или
установяване на нарушението. Едва когато липсват такива свидетели – очевидци, актът следва да
бъде съставен в присъствието на други двама свидетели, като това обстоятелство
съгласно нормата на чл. 40, ал.3 от ЗАНН, се отразява изрично в самия акт. Съдът
приел, че при съставянето на АУАН е нарушена разпоредбата на чл.40, ал.3 от ЗАНН, тъй като в случая свидетелката по акта не е очевидец на нарушението.
Съдът изложил съображения, че актосъставителят е следвало да осигури
присъствието на двама свидетели, които да са очевидци на констатираното
нарушение, което обстоятелство изрично е следвало да се отбележи в акта, но той
не го е сторил.
На
следващо място съдът изложил мотиви, че разпоредбата
на чл. 33, ал. 1 от цитираната Наредба, установява задължение за регистриране
във фискално устройство чрез операциите „служебно въведени“ и „служебно
изведени“ суми на всяка промяна на касовата наличност /начална сума, въвеждане
и извеждане на пари във и извън касата/ извън случаите на продажби. В този смисъл,
независимо че това задължение е нормативно установено като допълнителна
гаранция срещу неотчитане на приходи от продажби и че неизпълнението му създава
съмнение за възможно извършено тяхно неотчитане или предпоставки за това, съдът
приел, че това задължение не се отнася за продажби. Направил извод, че
неизпълнението на това задължение не е равнозначно на категорична установеност,
че източникът на разликата между фактически установената касова наличност и
отчетения оборот от фискалното устройство е нерегистрирана продажба във
фискалното устройство. Според съда съществуващата вероятност този източник да е
нерегистрирана продажба не е достатъчна, за да се приеме по категоричен начин,
че неизпълнението на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/2006 г.
има за резултат неотразяване на приходи. От друга страна приел, че липсва
описание от страна на административния орган, както в съставения АУАН, така и в
НП, дали допуснатото нарушение води до
неотразяването на приходи, или не. Липсата на отразяване на този обективен
признак на деянието в така съставените административни актове, води до
невъзможност за ангажиране на административно наказателната отговорност на
санкционираното дружество, т.к. препятства възможността за осъществяване на обективен
контрол за преценка правилността на наложената имуществена санкция.
На тези
основания съдът отменил оспореното НП.
Според касационната инстанция оспореното решение
е неправилно, постановено е при
неправилна оценка на събраните по делото доказателства и в нарушение на закона.
Видно е от
събраните по въззивното дело доказателства, че за констатациите от извършената
на 20.01.2020 г. проверка на търговския
обект - кафе - автомат за топли напитки, на самообслужване- павилион, находящ
се в гр.Тръстеник, ***, стопанисван от ЕТ“Т.Х.-Сота“, е съставен Протокол за
извършена проверка № 0372670/20.01.2020г. В този протокол е отразено
констатираното нарушение. Протоколът е съставен при проверка, извършена по реда
на чл. 110, ал. 4 от ДОПК, като самият протокол съставлява такъв по смисъла на чл. 50, ал. 1 от ДОПК. Протоколът е съставен в писмена форма и
съдържа всички реквизити по чл.50, ал.2 от ДОПК, подписан е от органа, който го
е съставил и от Н.Й.Х.-лице, приело плащане при извършена покупка в търговския
обект, както и в присъствието на управителя на ЕТ Т.Х., което е допустимо
съобразно чл.50, ал.3 от ДОПК. Този протокол, съставен по установения ред и
форма от орган по приходите, е доказателство за извършените от и пред него
действия и изявления и за установените факти и обстоятелства. Той съставлява
официален свидетелстващ документ за отразените в него и стоящи извън него факти
с правно значение и се ползва с материална доказателствена сила, която не е
оспорена и не е оборена от страните. В качеството си на такъв, протоколът се
явява документ по смисъла на чл.40, ал.4 от ЗАНН и безсъмнено единствено въз
основа на него, дори без присъствието нито на един свидетел, актът е могъл да
се състави законосъобразно. Независимо от това, актът е съставен в присъствието
на друг свидетел-Ж., която не е била очевидец на нарушението. Това обаче не
само не е съществено, но изобщо не съставлява нарушение, както вече беше
посочено, тъй като актът е съставен в хипотезата на чл.40, ал.4 от ЗАНН,
противно на изводите на въззивния съд.
Няма данни актът да е съставен и
в отсъствие на самия нарушител, тъй като е съставен и връчен на управителя на
ЕТ на една и съща дата-24.01.2020 год. и дори привлеченото лице е направило
възражения в самия акт.
Неправилен
е и другият извод на въззивния съд, че липсва описание от страна на административния орган,
както в съставения АУАН, така и в издаденото въз основа на него НП, дали
допуснатото нарушение води до неотразяването на приходи, или не и това
нарушение е особено съществено и обосновава отмяна на НП на самостоятелно
основание. Неотносим към отговорността на търговеца е и изводът на въззивния
съд, че не било безспорно установено дали касовата разлика се дължи на
неотчетена продажба.
На първо
място, вярно е, че словесно не е описано в НП, че нарушението не води до
неотразяване на приходи, на видно е от диспозитива на НП, че е наложена
санкция на основание чл.185, ал.2 във
връзка с чл.185, ал.1 от ЗДДС. На това
основание санкция се налага за нарушения от вида на процесното, когато то не
води до неотразяване на приходи. Видно е също, че е наложена санкция в
минимален размер съобразно хипотезата на ал.1 във връзка с препратката на ал.2
именно в случаите от вида на процесния. Ето защо и неописването словесно, че
нарушението не е довело до неотразяване на приходи, при наличие на посочване на
конкретната разпоредба, която предвижда налагането на по-нисък размер на
санкция в случаите на нарушения,
неводещи до неотразяване на приходи и самото налагане на този по-нисък размер
санкция, не е ограничило, нито препятствало правото на защита на наказаното
лице да разбере в какво нарушение е обвинено.
На второ
място неясно е съждението на въззивния съд, че неизпълнението на задължението
за регистриране във ФУ на служебно изведената сума, не е равнозначно на
категорична установеност, че източникът на разликата между фактически
установената касова наличност и отчетения оборот от фискалното устройство е
нерегистрирана продажба във фискалното устройство. Преди всичко самата вменена
като нарушена разпоредба предвижда, че всяка промяна на касовата наличност
(начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се
регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или
"служебно изведени" суми и то извън случаите на продажби/сторно
операции. На второ място, в този конкретен случай се касае за т.нар.
„отрицателна разлика“, т.е. по-голям размер оборот, отразен във ФУ и по-малък
размер на налични пари в касата на търговския обект. Което по принцип сочи, че
е невъзможно да не е отчетена продажба чрез ФУ, защото в този случай щеше да се
касае за положителна разлика, т.е. повече налични пари в касата и по-малка по
касов апарат.
Ето защо изводите на въззивния съд,
че при съставянето на АУАН и НП са допуснати нарушения на процесуалните
правила, които са съществени и определят заключение за незаконосъобразно
проведено административно-наказателно производство по налагане на
административно наказание на жалбоподателя, са неправилни. Оспореното решение
следва да бъде отменено и делото следва да бъде върнато на друг състав на
въззивния съд, за ново разглеждане и произнасяне по въпросите има ли
съставомерно и доказано нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/2006 год.,
като бъде отговорено и на всички повдигнати във въззивното производство
въпроси, свързани с оспорената компетентност на актосъставителя и АНО,
неописването на доказателства в НП, неприложението на чл.28 от ЗАНН и т.н.
Воден от горното и на основание чл.63,
ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 260150 от 11.06.2021 г., постановено по анд № 2334/2020 г. на Районен съд – Плевен.
ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане от друг състав на
Районен съд-Плевен при съобразяване с мотивите на настоящото решение.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.