Р Е Ш Е Н И Е
№……………. …………03.2015г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен
съд, в публичното заседание
двадесет и пети февруари две
хиляди и петнадесета година, в състав:
Председател: Ирена
Обретенова
при секретаря Р.М. и като разгледа докладваното от съдията
Обретенова адм.д. N 3596 по
описа за
2014 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145, ал.1
и ал.2, т.1 АПК.
Образувано е по жалба на ЕТ Х.Р.И. с фирма
„Х.Р.-М-
Ответникът
– кмета на Община Провадия оспорва жалбата. Счита същата за недопустима поради просрочие
и липса на правен интерес . Твърди, че жалбоподателят няма собственост върху
дворното място и се позовава на чл.92 ЗС, съгласно който собственика на земята
е собственик и на постройките върху нея. Излага, че заповедта е
вътрешно-служебен акт по управление и стопанисване на собствеността на Община
Провадия. Претендира за разноски.
Въз
основа на събраните доказателства и становищата на страните, съдът намира за
установено от фактическа страна следното:
Със
Заповед /без номер/ от 14.08.2006г., издадена по гр.д.№ 318/2006г. по описа на
Районен съд - Провадия е заповядано на жалбоподателя да възстанови на Община
Провадия владението върху недвижим имот, находящ се на централен площад в
гр.Провадия с обща площ 324 кв.м., от които 200 кв.м. централен площад пред
заведение „Лусо” и заведение „Бизнес клуб”, 95 кв.м. и 29 кв.м. за монтиране на
павилиони-заведения „Лусо” и „Бизнес клуб”. Заповедта е издадена в
производството по реда на чл.126ж от ГПК /отм./. Същата е била обжалвана и с
Определение № 1867/07.09.2006г. по ч.въз.д.№ 1629/2006г. на Варненският окръжен
съд е била обезсилена. Така постановеното определение на ВОС е било обжалвано
пред ВКС, който със свое Определение № 393/06 от 04.12.2006г. е оставил
частната жалба на Община Провадия без разглеждане. Няма данни по делото за неговото
обжалване.
Оспорената
в настоящото производство Заповед № 1139/25.08.2006г. на кмета на Община
Провадия е издадена на основание чл.44, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗМСМА /регламентиращи правомощията
на посочения орган за ръководи изпълнителната дейност на общината, като издава
заповеди/ и във връзка с обезпечаване на
организационното и техническо изпълнение на Заповед от 14.08.2006г. на Районен
съд - Провадия, постановена по гр.д.№ 318/2006г. по описа на същия съд. С
нея, кметът на Община Провадия е назначил комисия в състав от служители на
общината, която при изпълнение на съдебния акт да състави протокол за
извършените действия; насрочил е за 29.08.2006г. изпълнението на заповедта на
Провадийския районен съд; разпоредил е демонтирането да се извърши от фирма,
определена от председателя на комисията, като демонтираните материали, както и
всички описани вещи да се съхраняват в помещение, допълнително уточнено от
председателя на комисията, което да се отбележи в протокола, съставен от нея. Анализът
на съдържанието на заповедта категорично сочи, че разпореденото с нея
демонтиране се отнася именно за описаните в същата павилиони – заведения „Лусо”
и „Бизнес клуб”, монтирани на централния площад в гр.Провадия, т.е. с
обжалвания акт е разпоредено тяхното демонтиране. Този факт се потвърждава
и от събраните писмени доказателства /разписки, описи/ и СТЕ, свързани с
изпълнението на заповедта - обектите са
били демонтирани.
По
делото е представено решение по гр.д.№ 152/1999г. по описа на РС-Провадия, в
сила от 28.02.2000г. /съгласно удостоверяване в него/ - л.144,145, видно от
което жалбоподателят е признат за собственик на коктейл-бар „Лусо”, изпълнен с
временна конструкция, тип „сандвич” върху общинско място в гр.Провадия с площ
85 кв.м. ведно с движими вещи в него. Решението е постановено по иск с правно
основание чл.97 ГПК /отм./. По делото не се спори, че предмет на коментираното
решение е павилион-заведение „Лусо”, описано в обжалваната заповед.
Представени
са и два броя Разрешения за поставяне. С първото с № 21/27.06.2000г., издадено
от гл.архитект на Община Провадия /л.146/ на жалбоподателя е разрешено със срок
до 30.12.2000г. и на основание чл.120а ППЗТСУ да постави временно преместваемо
съоръжение за търговия – метален павилион – тип „сандвич” – кафе-аперитив върху
общински имот, находящ се на централен площад в Провадия срещу ТБ”Експресбанк”
АД с площ 195 кв.м. Второто разрешение за поставяне № 22/14.05.2002г. на
главния архитект на Община Провадия е издадено на основание чл.56 ЗУТ и с него
е разрешено на жалбоподателя да постави преместваем обект – метален павилион –
кафе-аперитив с площ 95 кв.м. на същото място със срок - до реализиране
предвижданията по влезлия в сила ПУП, но не по-късно от 1.04.2003г. Според
изслушаната по делото СТЕ, второто разрешение за поставяне категорично се
отнася за процесния обект. Вещото лице изказва предположение за възможността за
същия обект да се отнася и първото такова – РП № 21/2000г., а посочената в него
площ да е сгрешена.
Освен
коментираните фактически установявания, от изслушаната по делото и неоспорена
от страните съдебно-техническа експертиза, се установява и следното: Обектът – заведение
„Лусо”, предмет на Заповед № 1139/25.08.2006г. на кмета на Община Провадия е
бил разположен на ул.”Свети Свети Кирил и Методий”, централен площад, кв.59 по
плана на гр.Провадия; същият е бил монтиран с болтови връзки, замонолитени
върху ивичен бетонов фундамент /по периферията/, с обща площ 95 кв.м., настлана
с теракот и частично с мраморни плочи – на скицата към заключението е
представено точното му местоположение и конфигурация. Същият е представлявал
павилион от метална конструкция /винкел/, опакована с панели /от етернит и
стиропор/ и дограма с алуминиеви профили. Този обект е представлявал такъв за
увеселителна дейност, с възможност да бъде отделен от терена и от мрежите на
техническата инфраструктура, както и да му бъде демонтирана дограмата. Могло е
същият да бъде монтиран на друго място като се ползва със същото
предназначение, при това без да се променя начина на ползване на земята,
откъдето се отделя или върху която се поставя. За него има и издадено
разрешение за поставяне, каквото се издава за преместваемите обекти. За обекта
няма разрешение за строеж и проекти. Към момента, обследваният павилион е
демонтиран. Съдът кредитира експертизата в тази й част, независимо от липсата
на категоричност затова дали наличните на място, останали след демонтирането на обекта елементи
са тези, които са били към него. Заключението
е дадено на базата на всички събрани по делото доказателства и въз основа на
специалните знания, с които разполага вещото лице.
Същевременно
съдът не кредитира експертизата в частта й, с която вещото лице квалифицира
обекта като преместваем по смисъла на § 5, т.80 от ДР от ЗУТ и едновременно като
строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Въпросът, свързан с квалификацията
на обекта е правен и не е от
компетентността на вещото лице.
По
делото е представено съобщение с изх.№ РД-90 00-57/24.08.2006г., подписано от
кмета на Община Провадия /л.148/. Същото е адресирано до жалбоподателя, като е
посочено, че във връзка с издадената от Провадийския районен съд заповед по
гр.д.№ 318/2006г., следва да демонтира павилион „Лусо”, както и да освободи
площите пред него. Посочено е, че изпълнението ще се извърши от общинската
администрация на 29.08.2006г. Към
съобщението е представена бланкетна разписка за връчено съобщение по чл.46 и сл. от ГПК /л.149/. В нея е отразено името
на свидетел при отказ от получаване на писмо с горния номер. Разписката няма отразен адресат, нито записване,
че същият е отказал да получи съобщението.
Представена
е и разписка /л.115-117/, подписана от жалбоподателя на 30.08.2008г. за
получаване на намиращите на склад в Община Провадия на описани вещи в протокол на комисия,
назначена със Заповед № 1139/25.08.2006г. на кмета на общината. В разписката не
се съдържа изявление за получаване на препис от посочената заповед.
Съдът
намира, че посочените доказателства не удостоверяват надлежно съобщаване на
жалбоподателя на оспорената Заповед № 1139/25.08.2006г. на кмета на Община
Провадия. Към датата на нейното издаване е действал
Административно-процесуалния кодекс /с изключение на дял трети „Производства
пред съд”/ - в сила от 12.07.2006г. Съгласно чл.61, ал.2 от него,
административният акт се съобщава чрез устно уведомяване на съдържанието му,
което се удостоверява с подпис на извършилото го лице или чрез отправяне на
писмено съобщение. В конкретния случай няма данни за устно съобщаване, а
разписките не доказват и извършено писмено такова. В първата /на л.148 от
делото/ - липсва отразяване на адресат и неговия отказ да получи посоченото
съобщение с изх.№ РД-90 00-57/24.08.2006г.
на кмета на община Провадия, поради което не би могло да се приеме, че именно
на жалбоподателят е било предявено съобщението и той е отказал да го получи.
Отделно от това, в посоченото съобщение няма информация за издаване на
обжалваната Заповед № 1139 от 25.08.2006г. на кмета на Община
Провадия, като се има предвид, че същата е издадена след датата на съобщението /т.е. обективно тя не би могла да бъде
съобщена с него/.
Що се
отнася до втората - подписаната от жалбоподателя разписка – от съдържащата се в нея информация може да се
направи извод затова, че на него му е било известно, че с обжалваната заповед е
назначена комисия, но не е и за останалата част от съдържанието й, по отношение
на която именно тя се обжалва.
Нормата
на чл.63, ал.2 АПК изисква съобщаване на съдържанието на издадения
административен акт на заинтересованото лице. Предвид липсата на надлежни
доказателства за такова съобщаване на жалбоподателя /според изявлението на
процесуалния представител на ответника в с.з. на 13.01.2015г. други доказателства освен коментираните
няма/, следва да се възприеме тезата му,
че е узнал за заповедта едва в
проведеното по адм.д.№ 2678/2014г. на АС-Варна заседание на 28.10.2014г., в което същата е била приобщена към доказателствения
материал по делото /протокол от с.з. по делото на л.17/. Подадената жалба срещу
нея на 10.11.2014г. е в регламентирания 14-дневен срок и противно на твърдяното
от ответната страна не е просрочена.
Съгласно
чл.126ж от ГПК /отм./, районният съд по искане на лице, лишено по насилствен
или скрит начин от владението на недвижим имот, издава заповед за
възстановяване на владението върху него, която подлежи на незабавно изпълнение
от органите на полицията или от кмета на общината. В конкретния случай,
Провадийският районен съд по гр.д.№ 318/2006г. е издал заповед на посоченото
основание, с която е заповядал на жалбоподателя да възстанови на Община
Провадия владението на описан недвижим имот. Изрично в нея е отразено, че същата
подлежи на незабавно изпълнение от органите на полицията или кмета на Община
Провадия. Мотивирайки се с обезпечаване изпълнението на този съдебен акт, с
оспорената заповед, кметът на същата община е назначил комисия по изпълнението и
е посочил параметри за неговото извършване /насрочил е изпълнението, разпоредил е демонтирането да се извърши от
фирма, определена от председателя на комисията, наредил е комисията да състави
протокол за действията си/. Изрично е разпоредил тя да се връчи на председателя
и на членовете на комисията за сведение и изпълнение. Съдържанието на
издадената заповед, адресирана към създадения с нея помощен, респективно
подчинен орган на нейния издател /комисията е съставена изцяло от служители на
същата община/, дава основание същата да бъде квалифицирана като
вътрешно-служебен акт по смисъла на по чл.2, ал.2, т.3 от АПК. Обжалваната Заповед
№ 1139/2006г. на кмета на Община Провадия изцяло удовлетворява изискванията на
цитираната разпоредба като властническо волеизявление, с което се създават
права или задължения за органи или организации, подчинени на органа, издал акта.
Тук е
мястото да се направи отграничение между обжалвания акт и актовете/действията
по изпълнение на влезли в сила
административни актове и решения на административните съдилища. Макар и
издадена в изпълнение на съдебен акт, обжалваната заповед не може да се
определи като постановление на орган по изпълнението по смисъла на дял пети от
АПК. В чл.268 от него са регламентирани изпълнителните основания и това са
влезлите в сила административни актове; решенията, определенията и
разпорежданията на административните съдилища; споразуменията пред административните органи
или пред съд. Изброяването е лимитативно – изчерпателно, като текстът не може
да се тълкува разширително. Макар и акт за съдебна администрация, издадената
заповед по реда на чл.126ж ГПК /отм./ изхожда от граждански съд и не попада в приложното поле на нормата,
респективно не е изпълнително основание по смисъла на АПК. Отделно от това, при
определяне характера на обжалвания акт следва да се изхожда от неговото
съдържание. В конкретния случай с него, в обжалваната му част е разпоредено
демонтиране на павилион-заведение, каквото не е наредено със съдебната заповед,
т.е. разпореждането е първично, а не в изпълнение на друг административен
акт. Изложеното сочи, че оспорената
заповед не попада в хипотезата на чл.21, ал.5 АПК – като волеизявление, част от
производството по изпълнение на административен акт, респективно като постановление
на орган по изпълнението по реда на глава пета от АПК.
По
дефиниция, за вътрешно-служебните актове не се прилагат разпоредбите на АПК в
т.ч. същите не подлежат и на съдебен контрол - чл.2, ал.2, т.3 от АПК. Същият
обаче предвижда изключение за тези актове, с които се засягат права, свободи
или законни интереси на граждани или юридически лица. Кога е налице такова
засягане, отговор дава Решение № 21/26.10.1995г. на Конституционния съд на РБ
по конст.д. № 18/1995г. – административният акт
„засяга” по смисъла на чл.120, ал.2 от Конституцията граждани и
юридически лица, когато обективно нарушава или застрашава техни права или
законни интереси. Това обективно нарушаване или застрашаване на субективно
право или законен интерес на гражданин или юридическо лице е материално-правното
основание за включване на административния акт в кръга на съдебно обжалваемите
актове.
В
конкретния случай, Заповед № 1139/2006г.
на кмета на Община Провадия - в
обжалваната й част - относно съдържащото се разпореждане за демонтиране на павилион
- заведение „Лусо” с указание как да се извърши това и къде да се съхраняват
демонтираните материали безспорно засяга правата на жалбоподателя. С
представеното влязло в сила съдебно решение по гр.д.№ 152/1999г. на
Провадийския съд, същият е признат за негов собственик. Съгласно чл.220 ГПК
/отм./, сега чл.298 ГПК, влязлото в сила решение е задължително не само за
страните, но и за съда, който го е издал и за всички други съдилища и
учреждения в страната. Отделно от това, заповедта на Провадийския районен съд
/в изпълнение на която е издадена оспорената/ е постановена срещу
жалбоподателя, като именно на него е разпоредено да възстанови владението на
Община Провадия върху недвижим имот – пред и за монтиране на заведение „Лусо” с
отразяване, че същата е заета от него. Като е разпоредил да се демонтира
посочения обект, с издадената заповед без съмнение се накърняват правата на
жалбоподателя като негов собственик и лице, което го ползва и стопанисва.
Изложеното сочи за наличие на правен интерес от страна на ЕТ Х.И. с фирма „Х.Р.-М-
Разгледана
по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
При
анализа на чл.2, ал.2, т.3 АПК се стига до извода, че щом като за
вътрешно-служебните актове, с които се засягат права, свободи или законни
интереси на граждани или ЮЛ не се изключва прилагането на АПК, то тези актове
задължително следва да бъдат издавани при спазване на установените с АПК
административно-производствени правила. В тази връзка след като съдът е приел,
че актът засяга оспорващото го лице, е необходимо да бъде извършена цялостна
проверка за неговата законосъобразност на всички основания по чл.146 АПК.
Настоящият
състав намира, че заповедта е издадена от компетентен орган. Същата е мотивирана
с изпълнението на Заповед от 14.08.2006г. на РС-Провадия по гр.д.№ 318/2006г.,
постановена на основание чл.126ж ГПК /отм./, поради което именно кметът на
община Провадия е органът натоварен с правомощия затова – ал.4 от посочената
разпоредба. Възлагането на кмета на Община Провадия да изпълни съдебния акт се
съдържа и в неговия диспозитив.
Издадената
заповед съдържа правно и фактическо основание – същата е издадена в изпълнение
на съдебна заповед.
Настоящият състав намира, че обжалваната
заповед в оспорената й част е материално
незаконосъобразна. С коментирания съдебен акт, в изпълнение на който тя е била
издадена се разпорежда на жалбоподателя единствено да възстанови на Община Провадия владението
върху описан недвижим имот. С нея не се разпорежда демонтиране на преместваеми
обекти, респективно премахване
/събаряне/ на сгради, което с оглед производството, по което тя е била
издадена е недопустимо. Така е прието и в Определението по гр.д.№ 1619/2006г.
на ВОС, в което изрично е посочено, че събаряне на заведението е извън
пределите на молбата по реда на чл.126ж ГПК /отм./, предявена от Община
Провадия /отделен е въпросът доколко въобще е било допустимо издаването на
съдебната заповед след като с влязло в сила определение по гр.д.№ 1619/2006г.,
същата е била обезсилена/. Въпреки
посоченото съдържание на съдебната заповед, без каквото и да е правно основание,
с издадената от кмета на Община Провадия
заповед се разпорежда и демонтиране
на павилион – заведение „Лусо”, което е в несъответствие със съдебния акт и
сочи за материална незаконосъобразност на същата.
Наред с
изложеното, описанието и характеристиките на обекта според СТЕ /в т.ч. и
обясненията на в.л. в с.з./, както и издаденото за него разрешение за поставяне
на основание чл.56 ЗУТ го определят като преместваем обект по смисъла на §5,
т.80 от ДР на ЗУТ. За премахването на такъв обект е необходимо издаване на
нарочна заповед от кмета на общината с правно основание чл.57а ЗУТ. Единствено
този текст регламентира случаите, в които преместваеми обекти по чл.56 от същия
закон могат да бъдат премахвани /демонтирани/. Въпреки че със заповедта е
разпоредено демонтиране на такъв обект, същата не е издадена на посоченото
правно основание. В нея не се съдържат и конкретни факти, които да навеждат
на някоя от визираните в нормата хипотези за издаване на такъв акт. Изпълнението
на съдебна заповед по чл.126ж ГПК
/отм./, на основание на което тя е издадена не е сред предвидените в чл.57а ЗУТ
основания за демонтиране на преместваеми обекти. Изложеното също обосновава
материална незаконосъобразност на заповедта – разпоредено е демонтиране на
преместваем обект, като посоченото фактическо основание затова отсъства сред
изброените в чл.57а ЗУТ, който ги регламентира.
Обжалваната
заповед е издадена и в нарушение на административно-производствените правила.
Нормите на чл.34 и чл.35 АПК изискват преди издаване на акта да се изяснят
фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и
възраженията на заинтересованите лица. От друга страна, разпоредбата на чл.57а,
ал.2 ЗУТ задължава преди издаване на заповед за премахване на преместваем обект
да се състави констативен акт от служителите по чл.223, ал.2 ЗУТ, в който да се
посочат обстоятелствата, обуславящи този резултат /предпоставките за
премахване, регламентирани в ал.1/. Актът се връчва на собственика на обекта,
който има право на възражения в 3-дневен срок. По делото няма данни
жалбоподателят да е бил изслушан преди издаване на акта, нито е съставен
констативен акт по чл.57а, ал.2 ЗУТ, който да му е бил връчен – факти, които обосновават
извод за допуснати съществени нарушения на административно-производствените
правила в производството по издаване на обжалвания административен акт.
Противно
на твърдяното от жалбоподателя, съдът намира, че с обжалваната заповед в
оспорената й част не се разпорежда изземване на вещи. Изявлението на органа за
съхраняване на демонтираните материали и вещи е последица от волеизявлението за
демонтиране на павилиона – заведение „Лусо” и с него не е разпоредено
изземването им /какъвто е характера на заповедта по чл.65 от ЗОбщ.С/ - което се
установява и с подписаните по-късно разписки от жалбоподателя, с които вещите
са му били предадени.
С оглед
изложеното, съдът намира, че обжалваната заповед в оспорената й част като
незаконосъобразна следва да бъде отменена. На отмяна подлежат не само
индивидуалните административни актове, но и вътрешно-служебните такива, когато
се констатира тяхната незаконосъобразност /константната практика на ВАС,
конкретно и Решение № 7012/17.05.2012г. по адм.д.№2353/2012г. на ВАС, петчленен
състав/.
С оглед постановения правен резултат, съдът
намира искането на жалбоподателя за присъждане на разноски за основателно. По делото се съдържат доказателства за
направени такива общо в размер на 350 лева, които на основание чл.143, ал.1 АПК
следва да бъдат възложени в тежест на Община Провадия.
Поради
изложените съображения и на
основание чл. 172, ал. 1 АПК , Съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на ЕТ Х.Р.И. с
фирма „Х.Р.-М-
ОСЪЖДА Община Провадия за заплати на жалбоподателя направени по делото
разноски в размер на 350 лева.
Решението е окончателно.
СЪДИЯ
: