Р Е Ш
Е Н И Е
№ 163
гр. Враца,
21.05.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД -
ВРАЦА, IV състав, в публично
заседание на 21.04.2021 г. /двадесет и първи април две хиляди двадесет
и първа година/ в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛИНА ГЕРАСИМОВА
при секретаря ДАНИЕЛА
МОНОВА, като разгледа докладваното от съдия ГЕРАСИМОВА адм. дело № 27 по описа
на Административен съд - Враца за 2021 г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.
145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община Козлодуй, представлявана от * М.Н., чрез пълномощника * И.Ш.,
против Решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и
налагане на финансова корекция изх. № 07-0800/5286 от 28.09.2020 г. на
Изпълнителния директор на ДФ “Земеделие“.
С жалбата се иска от
съда да прогласи нищожността на атакувания административен акт. При условията
на евентуалност се претендира неговата отмяна като постановен в противоречие с
материалния закон и в нарушение на административнопроизводствените правила.
В съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, поддържа
депозираната жалба, като излага становище за уважаването ѝ. Претендира
присъждане на направените по производството разноски. Представя писмена защита.
Ответникът по жалбата – Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, чрез пълномощника * Д.П., оспорва
жалбата като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от
жалбоподателя разноски за адвокатско възнаграждение.
По делото са
събрани писмени доказателства, приложена е административната преписка по
издаване на оспорения акт.
Съдът, като взе предвид изложеното в жалбата, доводите на страните и приетите по
делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:
Община Козлодуй е бенефициент по
сключен Административен договор с Държавен фонд „Земеделие“ № BG06RDNP001-7.006-0052-C01/14.05.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014 - 2020 г. /ПРСР/ за
изпълнението на проект с № BG06RDNP001-7.006-0052 с наименование „Благоустрояване на
пространството източно от читалище „Х. Б.“ гр. *** (реконструкция на парка на
ул. „Х. Б.“) и обновяване на парк в централната част на с. ***, общ. *** “. Одобрената обща стойност на
допустимите за финансиране разходи за изпълнение на проекта е в размер на 769 576,07
лева, като размерът на безвъзмездната финансова помощ представлява 100 % от
стойността на одобрените и извършени от бенефициента разходи по изпълнението на
одобрения проект.
Община Козлодуй е стартирала
процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура по реда на
Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Консултантски услуги по
подготовка, управление и отчитане на проект за „Благоустрояване на
пространството източно от читалище „Х. Б.“ гр. *** /реконструкция на парка на
ул. „Х. Б.“/, във връзка с подготовката на община Козлодуй за кандидатстване по
Подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ на ПРСР 2014 – 2020 г., по
обособени позиции“.
Подписан е договор
№ 196/15.06.2017 г. с избрания за изпълнител „С. С. К.“ ЕООД
по обособена позиция № 1 „Консултантски услуги за изготвяне и окомплектоване на
Заявление за подпомагане за кандидатстване на Община Козлодуй по ПРСР
2014-2020, Подмярка 7.2.“ на стойност 7 150,00 лв. без ДДС/ 8 580,00
лв. с ДДС.
С писмо изх. № 01-0800/3456 от 19.11.2019 г. ДФ
„Земеделие" е открил производство по налагане на частична финансова
корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с установени
нарушения при възлагане на обществената поръчка.
От фактическа страна е посочено, че при стартиране на
обществената поръчка възложителят е поставил минимално изискване към
участниците в Обособена позиция 2: "Консултантски
услуги във връзка с управлението, изпълнението и отчитането на проектното
предложение, в случай на сключен договор за отпусната финансова помощ по ПРСР
2014-2020, Подмярка 7.2": „Участникът трябва да притежава опит в
изпълнението на дейности с предмет, идентични или сходни с тези на обществената
поръчка, поради което следва през последните 3 (три) години, считано от датата
на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил минимум 2 (две)
дейности идентични или сходни с тези на обществената поръчка". Възложителя
пояснява : Под „дейности идентични или сходни с тези на поръчка" следва
да се разбира: най-малко 2 /две/ услуги свързани с изготвяне на документация за
избор на изпълнители" и „най-малко 2 /две/ услуги свързани с управление
и/или изпълнение и/или отчитане на проекти...". Административният орган е приел, че така
поставеното изискване дава предимство или необосновано ограничава участието на
лица в обществената поръчка, което е нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1
от ЗОП. Условието за изпълнени по 2 (две) услуги за всяка от посочените сфери
(или общо 4 услуги) е завишено изискване, което е в нарушение на разпоредбата
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който: „Пpu възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка". Административният орган
е приел, че възложителят е поставил незаконосъобразни критерии за подбор, които
водят до нарушаване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнали в чл. 2, ал. 1 от
ЗОП. Поставяйки подобни изисквания, възложителят ограничава и стеснява кръга на
участниците в процедурата. Естеството на нарушението не позволява да се
установи точния размер на финансовата загуба, поради което диференциалният
метод за определяне на финансовата корекция е неприложим. С оглед на това,
финансовата корекция следва да бъде определена по пропорционалния метод, като
нарушението бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 11а „Използване
на основания за отстраняване, критерии
за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване па
нередности, представляващи основания за извършване па финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Предвиден е процентен показател на финансовата корекция в размер па 10
% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
На следващо място е посочено, че
съгласно утвърдената от
възложителя Методика за оценка - Показател за оценка „Техническо
предложение" се състои от два подпоказателя - „Стратегия за изпълнение на
поръчката" и „Организация на работата на експертния екип". Факторите,
влияещи на оценката по подпоказателите, са свързани с възможните аспекти за
изпълнение на поръчката. Така например с максимален брой точки - 50 т., ще бъде
оценена офертата, в която: „Предвидени са
евентуалните рискове, които биха могли да възникнат в процеса на реализиране на
поръчката, както и начините на преодоляването и минимизирането им, гарантира
изпълнение на дейностите и постигане на целите на проекта", а междинна
оценка от 30 т. ще получи предложението, в което: „Предвидени са евентуалните рискове, които биха могли да възникнат в
процеса на реализиране на поръчката, както и начините на преодоляването и
минимизирането им, но не е идентифициран съществен риск, който би
оказал влияние върху реализацията на договора". Административният орган е приел, че не става
ясно за потенциалните участници кой е този съществен риск, който трябва да
посочат в техническото си предложение, което само по себе води до липса на
информираност на заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите
си, за да получат максимален брой точки. Дори да се посочат конкретни
рискове, то след като на участниците се предоставя свобода да избират по свое
усмотрение мерките за минимизиране на рисковете, се допуска нарушение на чл.
70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, защото не е гарантирана възможност за обективно
сравняване и оценяване на техническите оферти. Нарушена е и разпоредбата на чл.
70, ал. 5 от ЗОП, чрез формулирането на фактор за оценка - минимизиране на
рискове, при липса на яснота относно съдържанието му, на практика се стига до
неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция. Това
създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите
предложения на кандидатите. Административният орган е приел, че констатираното
обстоятелство не позволява обективно оценяване на подаденото техническо
предложение и така се нарушават принципите на прозрачност, равнопоставеност и
свободна конкуренция, съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Констатираното нарушение се състои в неспазване
разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, чл. 70, ал.7 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Естеството
на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба,
поради което диференциалният метод за определяне на финансовата корекция е
неприложим. С оглед на това, финансовата корекция следва да бъде определена по
пропорционалния метод, като нарушението бъде отнесено към категорията
нарушения, посочени в т. 9.2. „Липса на достатъчно описание на критериите за
възлагане или тяхната тежест" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Предвиден е процентен показател на
финансовата корекция в размер на 10 % от разходите, конто са поискани от бенефициента
за възстановяване.
Община Козлодуй е депозирала възражение вх. № 01-0800/3456#1 от
06.12.2019 г. срещу откриването на производството, излагайки
доводи за липса на извършени нарушения.
Приемайки възраженията на Община Козлодуй
за неоснователни, изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е издал оспореното
пред настоящата инстанция Решение за частично съгласуване на проведена обществена
поръчка и налагане на финансова корекция изх. № 07-0800/5286 от 28.09.2020 г., на
основание чл. 20а, ал. 2 от
Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал. 1,
чл. 72, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, чл. 50, ал. 8 и 9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2, „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г.
С решението частично е съгласувана проведената
на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП обществена поръчка с предмет: „Консултантски
услуги по подготовка, управление и отчитане на проект за „Благоустрояване на
пространството източно от читалище „Х. Б.", гр. *** /реконструкция на
парка на ул. „Х.Б."/, във връзка с подготовката на община Козлодуй за
кандидатстване по Подмярка 7.2. ,,Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" на ПРСР
2014-2020 г., по обособени позиции", с избран изпълнител - „С. И.
К." ЕООД, ЕИК *********, по Договор № BG06RDNP001-7.006-0052 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие" - РА и Община Козлодуй.
Определена е финансова корекция в размер на 10 % от разходите, които са
поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на
обществената поръчка в размер на 36 000 (тридесет и шест хиляди) лева без
ДДС.
С Решение изх. № 07-0800/1433 от 08.03.2021 г. на изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, на основание чл. 62, ал. 2 от АПК, е допусната
поправка на очевидна фактическа грешка в Решение за частично съгласуване на проведена обществена
поръчка и налагане на финансова корекция изх. № 07-0800/5286 от 28.09.2020 г., като вместо „Определям финансова корекция в размер на 10 % (десет на сто) от
разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за
възлагане на обществената поръчка със стойност на договора за възлагане на
обществената поръчка в размер на 36 000 (тридесет и шест хиляди лева) лв.
без ДДС“ се чете „Определям финансова
корекция в размер на 10 % (десет на сто) от разходите, които са поискани от
бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка
със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 14
450 (четиринадесет хиляди четиристотин и петдесет лева) лв. без ДДС“.
При така
установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима - подадена е срещу подлежащ
на оспорване индивидуален административен акт, от надлежен правен субект с
право на обжалване по смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния съд, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК
във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Решението е
постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции, като ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице, а правомощията на ръководител на
управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице. С нормата на § 4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ е въведено отклонение от
цитираното по-горе правило за определяне на компетентния административен орган
– с текста е регламентирано, че за Програмата за развитие на селските райони
функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се
изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен
фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за
подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ и в актовете по неговото
прилагане. Процесното решение е издадено от материално компетентния
административен орган съгласно чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП – изпълнителния директор
на ДФ „Земеделие“.
Възражението
на жалбоподателя за нищожност на административния акт е неоснователно.
Обжалваният акт е издаден в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно предвидените изисквания
за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на
оспореното решение, така и фактическите основания за определяне на финансова
корекция, относими към констатираните нарушения.
Решението е издадено при спазване на
процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването му органът е дал
възможност на бенефициента да представи писмени възражения по установените
нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществената
поръчка, както и по основателността и размера на финансовата корекция.
Обжалваното решение е издадено след
изтичане на едномесечния срок, регламентиран в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Този
срок обаче е инструктивен, а не преклузивен, поради което нарушаването му не е
съществено и не води до незаконосъобразност на постановения акт.
При
направената преценка за съответствие на оспореното решение за налагане на
финансова корекция с материалния закон, съдът намира следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез наложена корекция на основание нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В конкретния случай не е
спорно, че Община Козлодуй е възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49,
ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ следва при определяне на външен изпълнител да прилага
именно реда за възлагане на обществени поръчки, към който препраща цитираната
разпоредба.
Съгласно чл. 143 т. 1 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013
година, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и
за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания
Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като „икономически
оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с
изключение на държава - членка, която упражнява правомощията си като публичен
орган. Доколкото в случая община Козлодуй участва като бенефициент в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
същата несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на
извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013г. В този
смисъл първият елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Вторият елемент е действие или
бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на
административният орган, с оглед разпоредбата на чл. 170 ал. 1 от АПК, е да
докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство,
извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена
поръчка.
Третият елемент от фактическия
състав на „нередността“ се изразява в настъпила вреда за общия бюджет на
Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е да е
налице и причинна връзка между извършеното нарушение и настъпването на вредата,
респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав на
„нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административния орган в
проведеното административното производство по определяне и налагане на
финансовата корекция.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена
само на някое от лимитативно посочените правни основания, като в случая се
твърди това по т. 9, посочена и като правно основание за издаване на оспореното
решение. Органът е приел, че са допуснати нарушения на ЗОП, изразяващи се в: 1)
поставяне на незаконосъобразни критерии за подбор, квалифицирани като нередност
по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности и 2) незаконосъобразна методика за оценка, утвърдена от
възложителя, квалифицирана като нередност по т. 9.2. от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет, какъвто акт е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление на Министерски
съвет № 57 от 28.03.2017 г. В чл. 2, ал. 1 от Наредбата е регламентирано, че
нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1. В ал. 3 (предишна ал. 2)
на чл. 2 е уредено, че приложимите процентни показатели на финансови корекции
за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 ЗУСЕСИФ са посочени в приложение
№ 2. За нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 2, 8 и 10 от ЗУСЕСИФ се прилага
диференциалният метод.
В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата е посочено, че е налице нередност при „използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“. Описани са нарушенията, които
представляват този вид нередност, като в буква „а“ са посочени случаите, при
които „нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например следните случаи:
минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани
с предмета на поръчката, но не са пропорционални; използвани са критерии за
подбор като показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен модел,
източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите,
търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да
са добавени думите „или еквивалент“, с изключение на случаите, когато такива
изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието
върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние)“. Процентният показател на финансовата корекция е 10 на сто.
В т. 9.2. от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че е налице нередност при липса на достатъчно описание на критериите за възлагане или
тяхната тежест. Не е налице нередност и не се определя финансова корекция, ако
критериите за възлагане или тяхната тежест са разяснени от възложителя по
искане на лицата преди изтичане на крайния срок за получаване на
офертите/заявленията за участие.
По първото установено нарушение:
Административният орган приема в оспореното решение,
че поставените от възложителя изисквания по Обособена позиция 2 относно опита
на участниците са завишени и прекомерни, дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в обществената поръчка, което води до нарушаване
на принципите за свободна и лоялна конкуренция, за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация.
Съдът намира, че изискването за доказване на
опит при изпълнение на поръчки със сходен предмет не е прекомерно. Възложителят
е предвидил изискване през последните три години участниците да са изпълнили
минимум две дейности, идентични или сходни с тези на обществената поръчка. Това изискване е
съобразено с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и отговаря на законовите изисквания
на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. ”б” от ЗОП.
Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, „възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция“.
Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от
кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката.
В документацията за участие не са предвидени
условия, които биха нарушили ограниченията по чл. 63, ал. 6 от ЗОП. Съгласно
посочената разпоредба, като критерий за подбор не може да се включват условия
или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки,
или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с
конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени
договори с конкретно посочване на предмета им.
Изискването относно опита на участниците не е
прекомерно и не нарушава забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. С това изискване се
гарантира, че във възлагателната процедура ще бъдат допуснати до участие
оператори, имащи опит, сходен с предмета на поръчката.
С оглед изложеното, съдът намира, че не е налице
твърдяното в оспореното решение нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
По второто установено нарушение:
Съдът приема за безспорно доказано визираното
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП при
провеждане на обществената поръчка от оспорващата община.
Съгласно Методиката за оценка на
офертите, показателят за оценка „Техническо предложение“ се състои от два
подпоказателя „Стратегия за изпълнение на поръчката“ и „Организация на работата
на експертния екип“. Възложителят е определил, че за да получи максимума от 50
точки в предложената от участника оферта трябва да са предвидени „евентуалните
рискове, които биха могли да възникнат в процеса на реализиране на поръчката,
както и начините на преодоляването и минимизирането им, гарантира изпълнение на
дейностите и постигане на целите на проекта", а междинна оценка от 30 т. ще получи
предложението, в което: „Предвидени са
евентуалните рискове, които биха могли да възникнат в процеса на реализиране на
поръчката, както и начините на преодоляването и минимизирането
им, но не е идентифициран съществен риск, който би оказал влияние върху
реализацията на договора". Административният орган обосновано е приел, че формулираните
изисквания създават възможност за интерпретация и субективизъм при оценяване на техническите предложения, което не съответства на изискването
на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Липсата на дефиниция на понятието „съществен
риск“ създава неяснота за потенциалните кандидати как да изготвят предложенията си, за
да удовлетворят в максимална степен изискванията на възложителя.
Определянето на показателите за
оценка при възлагане на обществени поръчки действително е част от оперативната
самостоятелност на възложителя, но методиката трябва да бъде ясна и предвидима.
При възлагане на обществени поръчки възложителите следва да прилагат
принципите, посочени в чл. 2 от ЗОП, като гарантират равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност. В настоящия случай изпълнителният директор на ДФ
„Земеделие“ е установил, че при утвърждаване на методиката от възложителя са
нарушени принципите на прозрачност,
равнопоставеност и свободна конкуренция.
Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП
показателите не
трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция, като съобразно чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП начинът на оценка трябва да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
В конкретния случай утвърдената
методика за оценяване на подадените в процедурата по възлагане на обществената
поръчка оферти не осигурява съпоставимост между отделните оферти, което
препятства възможността за избор на тази от тях, която в най-висока степен
удовлетворява изискванията на възложителя, доколкото именно тези изисквания са
неясни.
Изложеното води до извода за наличие
на нарушение на националното право, което доказва и вторият елемент от
дефиницията за нередност.
Досежно третия елемент – настъпила
вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи
и причинна връзка между извършеното нарушение и настъпването на вредата, съдът намира,
че този елемент от фактическия състав на нередността е налице за констатираното
нарушение. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният
законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото
изражение на финансовите последици, поради което е определен процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Законодателят е приел
наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени
визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко
нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на
бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни принципи
при разходването на финансови средства. Допуснатите нарушения при обявяване на
обществената поръчка намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в
процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за постигане
на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета.
Размерът на финансовата корекция е
определен от органа съобразно фиксирания в Наредбата за посочване на нередности
процентен показател – 10 % от разходите,
които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на
обществената поръчка.
Съгласно изричната
разпоредба на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, при констатирани два или повече случаи
на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една
корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто
размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът установява
наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция.
Така установеното основание няма разпоредително действие, а само установително.
То не поражда самостоятелни правни последици и не подлежи на самостоятелна
отмяна, когато се установи липса на нередност за едно от посочените в акта
нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност – в
този смисъл Решение № 5541/05.05.2021 г. по адм.дело № 12090/2020 г. на ВАС,
Седмо отделение.
Предвид изложеното, установената
неправилност на обжалваното решение в частта досежно нарушението по чл. 2, ал.
1 от ЗОП не води до отпадане на основанието за определяне на финансова корекция
с оглед на установената нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП и в съответствие с
изискването на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ за определяне на една финансова
корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи. Като
краен резултат оспореният акт се явява законосъобразен, а подадената жалба – неоснователна и
като такава следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора и на
основание чл. 143, ал. 4 от АПК, в полза на Държавен фонд „Земеделие“ следва да се присъди юрисконсултско
възнаграждение, което съдът определя в размер на 100,00 лева.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
Административен съд – Враца
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Козлодуй, представлявана от * М.Н., против Решение за частично
съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция
изх. № 07-0800/5286 от 28.09.2020 г. на Изпълнителния директор на ДФ
“Земеделие“.
ОСЪЖДА Община Козлодуй да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ сумата от 100,00 /сто/ лева за юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14
- дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл. 138 АПК да
се изпрати препис от същото.
Административен съдия: