РЕШЕНИЕ
№334
гр. Враца, 16.02 2024 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, първи
състав, в публично заседание на 15.11.2023г. / петнадесети ноември две
хиляди двадесет и трета година/ в състав:
АДМ.
СЪДИЯ: СИЛВИЯ ЖИТАРСКА
при секретаря Даниела Ванчикова и с участието на
прокурора В. Вътов, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 458
по описа на АдмС – Враца за 2023г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. АПК, вр. чл.
73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Образувано по жалба на С.Д.
П. ДП, ЕИК по Булстат *****, със седалище и адрес на
управление:***, представлявано от директора В.М.Н. против
Решение от 11.07.2023г.
на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 към МОСВ, с което е
наложена финансова корекция от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства по см. на чл.1,ал.2 от ЗУСЕФСУ в размер на:
-25% от стойността на
сключения договор за ОП 1 № 39/27.02.2023г.
с изпълнител „К.“ ЕООД – 10 851,00 лв. без ДДС,
-25 % от стойността на сключения договор за ОП 2 № 40/27.02.2023г. с
изпълнител „К.“ ЕООД - 153 548,80
лв. без ДДС,
-25 % от стойността на
сключения договор за ОП 3 № 41/27.02.2023г. с
изпълнител „К.“ ЕООД – 30 196,20
лв. без ДДС,
- 25 % от стойността на сключения договор за ОП 4 № 42/27.02.2023г. с изпълнител „К.“
ЕООД – 18 320 лв. без ДДС,
-25 % от стойността на сключения договор за ОП 5 № 33/24.02.2023г. с изпълнител „И.
В.“ ЕООД – 437 950,30 лв. без ДДС,
-25 % от стойността на сключения договор за ОП 6 № 49/10.03.2023г. с изпълнител ЕТ
„Е. г.-**“ – 89 806,33 лв. без ДДС и
- 25 % от стойността на сключения договор за ОП 7 № 47/06.03.2023г. с изпълнител „Т.
- *“ ЕООД – 49 384,30 лв. без ДДС.
С жалбата се излагат
подробни съображения за
незаконосъобразност на оспорения акт и
се иска неговата отмяна.
В с.з. оспорващият се представлява от * Т.Б. и * П., поддържа се жалбата. Иска се
отмяна на оспореното решение, като неправилно, поради материална
незаконосъобразност, съществено наруше-ние на административнопроизводствените
правила и несъответствие с целта на закона. Претендират се разноски. Представено е и писмено
становище с изложени съображения по съществото на спора.
Ответникът
– Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 към МОСВ в с.з.
се представлява от **. С. К.. Моли за отхвърляне на жалбата, на оспорващото
дружество, като неоснователна и да се остави в сила решението на УО на ОПОС от
11.07.2023г., като същото е издадено и съответства с разпоредбата на чл.73, ал.1
и ал.3 ЗУСЕФСУ в мотивирана писмена форма, отговарящо и на съдържанието за писмена форма по чл.59 АПК и при спазване на процедурата по чл.72,ал.2 ЗУСЕФСУ. Същото е издадено в
съответствие с целта на закона, както и определеното нарушение е съгласно
разпоредбите на Наредбата. По отношение на първото нарушение излага доводи, че
срокът е законово определен и не може да се определя от възложител. По
отношение на другите нарушения, според ответника не е достатъчно изложеното съдържание
на т.12 от техническото предложение, поради което да липсва съдържание в т.13. Счита,
че след като т.13 от техн. предложение е включено, то е неразделна част от в
него и следва да бъде попълнено. По отношение на липсата на упоменаване къде е
направена регистрацията на техниката, се сочи, че независимо че в т.8 е
декларирано, то задължително това обстоятелство следва да се посочи с изрично
записване къде точно е направена регистрация, като се цитира
„контролно-техническа инспекция“. Претендират се разноски за юрисконсулско
възнаграждение, съобразно приложен списък.
Представителят
на Окръжна прокуратура - Враца, прокурор В.Вътов дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, а решението намира за законосъобразно.
По делото
са събрани писмени доказателства. Приложена е административната преписка
по оспореното решение.
Настоящият съдебен състав,
като се запозна с доводите на страните и доказателствата в административната преписка
и след служебна проверка съгласно разпоредбата на чл.168 АПК, намира за установено от фактическа и
правна страна следното:
Между
Министерство на околната среда и водите, чрез неговите представители, в качеството
на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма “Околна
среда 2014-2020г.“ от една страна и С. Д.
П. ДП, ЕИК по Булстат ******, със седалище и адрес на
управление ***, чрез неговите представители, наричано Бенефициент е сключен и
подписан Административен договор № Д-34-65/23.12.2022г. /л.35/ за
предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОПОС 2014-2020г., съфинансирана от
ЕФ за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по
процедура BG16М1ОP002-3.035 „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
залесяване“ от ОПОС 2014-2020, на
конкретен бенефициент „Северозападно държавно предприятие“ ДП, с рег.номер на
договора BG16М1ОP002-3.035-0003-С01. По силата на така сключения договор Ръководителя на УО предоставя на
бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 9 956 304,94 лв. по процедура
BG16М1ОP002-3.035 „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на ОПОС
2014-2020г., съфинансиране в размер до
85% от ЕФ за регионално развитие за изпълнение на проект ИСУН BG16М1ОP002-3.035-0003 „Подобряване
природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на
екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски
практики и залесяване на територията на С. д. п. ***“, като максималния размер
на безвъзмездната финансова помощ по
процедурата за конкретния бенефициент възлиза на 9 998 197.00 лева. Неразделна част от договора са и съответните
приложения приложени към него и по
преписката: Приложение №1 –одобрено
проектно приложение, Приложение № 2- условия за изпълнение от насоките за
кандидатстване по процедурата, Приложение № 3 – попълнена и подписана
декларация от бенефициента, Приложение № 4-писмени доказателства, които
бенефициентите прилагат към искането за плащане.
Във връзка със сключения договор е открита обществена поръчка с възложител „С.д.п. ДП ***
с предмет „Отглеждане на горски култури в държавни горски територии в териториалния
обхват на „С. д. п.“ ДП, финансирана със средства по процедура BG16М1ОP002-3.035“, публикувана в регистъра на обществените поръчки на 09.11.2022г., видно от
приложеното обявление и решение по чл.22,ал.1 ЗОП /л.109-115/. В обявлението на
обществената поръчка от 09.11.2022г. възложителя е описал наименованието,
предмета на поръчката, обособените седем позиции, наименованието по всяка една от тях, мястото на изпълнение, прогнозната стойност,
продължителността на изпълнение, правна, икономическа, финансова и техническа
информация, допълнителна информация, процедура по обжалване. В допълнителната информация, т.8 е посочено, че
гаранцията за изпълнение е в размер на 3% от стойността на договора без ДДС по
съответната обществена поръчка. В т.2.2
от Раздел процедура е посочен срок за получаване на оферти или на заявления за
участие: 11.01.2023г., 23:59 часа.
Приложена е и одобрената от
директора на СЗДП ДП документация за участие в открита процедура за възлагане
на обществена поръчка, ведно с приложенията и образците към нея. Приложени са и
техническите спецификации за обособените позиции от №1 до №7- Приложения №1.1 до № 1.7, както и попълнените от
участниците предложения за изпълнение на обществената поръчка по съответните
обособени позиции, Приложения № 4.1; 4.2; 4.3; 4.4; 4.5; 4.6 и 4.7 /л.251-268/.
От назначената комисия по
провеждане на обществената поръчка са изготвени протоколи № 1 от 18.01.2023г. за разглеждане на документите за съответствие
с изискванията към личното състояние и критерии за подбор за седемте обособени
позиции /л.269/. В същия са разгледани офертите техническите предложения на
участниците по седемте обособени позиции, предмет на поръчката и от него е
видно, че всички участници отговарят на условията на възложителя и са допуснати
до следващия етап на процедурата. В протокол № 2 от 30.01.2023г. на комисията са разгледани ценовите оферти на допуснатите
участници по всички обособени позиции в ОП и е извършено класиране на
участниците по съответните обособени позиции. Изготвен е доклад от работата на
комисията по проведената обществена поръчка и утвърден от директора на СДП ДП
на 30.01.2023г.
С решение за определяне на
изпълнител на обществената поръчка № 20800406/30.01.2023г. на директора на СДП ДП е обявено класирането на
участниците в откритата процедура с предмет „С. д. п.“ ДП, финансирана със
средства по процедура BG16М1ОP002-3.035: „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на ОПОС
2014-2020г. и класирането на участниците по обособени позиции, както следва:
1/ Обособена позиция № 1 „Отглеждане на горски култури в
държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение
„Държавно горско стопанство***“ към „С. държавно п.“ ДГС участника „К.“ ЕООД;
2/ Обособена позиция №2 „Отглеждане на горски култури в държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство ***“
към „С. д. п.“ ДГС участника „К.“ ЕООД;
3/Обособена позиция №3 „Отглеждане на горски култури в
държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение
„Държавно горско стопанство ***“ към „С. д. п.“ ДГС участника „К.“ ЕООД;
4/ Обособена позиция №4 „Отглеждане на горски култури в
държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение
„Държавно горско стопанство ***“ към „С. д.п.“ ДГС участника „К.“ ЕООД;
5/ Обособена позиция №5 „Отглеждане на горски култури в
държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно
горско стопанство ***“ към „С. д. п.“ ДГС участника „* В.“ ЕООД;
6/ Обособена позиция № 6 „Отглеждане на горски култури в държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство **“
към „С. д. п.“ ДГС участника „К.“ ЕООД. С решение за изменение на влязло в сила
решение № D21447199/13.02.2023г. на Директора на СЗДП ДП е изменено издаденото
от него и влязло в сила решение от
30.01.2023г, в частта за определяне на изпълнител на обществена поръчка по
обособена позиция №6, като е определен
за изпълнител по тази позиция ЕТ „Е. Г.- **“ и
7/Обособена позиция №7 „Отглеждане на горски култури в
държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение
„Държавно горско стопанство **“ към „С. д. п.“ ДГС участника „* В*“ ЕООД. С
решение за изменение на влязло в сила решение № D21259718/16.02.2023г. на заместващо
лице по чл.7, ал.2 от ЗОП е изменено издадено от директора на СДП и влязло в сила решение от 30.01.2023г, в частта
за определяне на изпълнител на обществена поръчка по обособена позиция №7, като
е определен за изпълнител по тази
позиция „Т. –А.“ ЕООД.
Въз основа на определените
изпълнители по съответните обособени позиции от директора на СДП ДП са
сключени и договори, а именно:
-Договор № 39/27.02.2023г. за обособена позиция № „Отглеждане на горски
култури в държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално
поделение „Държавно горско стопанство ***“ към „С. д.п.“ с „К.“ ЕООД на стойност 10 851,00 лв. без
ДДС;
-Договор № 40/27.02.2023г. за обособена позиция №2 „Отглеждане
на горски култури в държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално
поделение „Държавно горско стопанство **“ с „К.“ ЕООД на стойност 153 548,80 лв.
без ДДС;
-Договор № 41/27.02.2023г.
за обособена позиция №3 „Отглеждане на горски култури в държавни горски
територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско
стопанство ***“ с „К.“ ЕООД на стойност 30 196,20
лв. без ДДС;
-Договор №42/27.02.2023г.
за обособена позиция №4 „Отглеждане на горски култури в държавни горски
територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско
стопанство **“ с „К.“ ЕООД на стойност 18 320,00
лв. без ДДС;
-Договор №33/24.02.2023г.
за обособена позиция №5 „Отглеждане на горски култури в държавни горски
територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско
стопанство ***“ с „* В.“ ЕООД на стойност 437 950,30 лв. без ДДС;
-Договор №49/10.03.2023г.
за обособена позиция №6 „Отглеждане на горски култури в държавни горски
територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство
Оряхово“ с ЕТ „Еко Гора-Юлия Георгиева“ на стойност 89 806,33 лв. без ДДС и
-Договор № 47/06.03.2023г. за обособена
позиция №7 „Отглеждане на горски култури в държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство ***“
с „Т.-*“ ЕООД на стойност
49 384,30 лв. без ДДС.
С Писмо изх.№ 3-035-0003-2-306/23.05.2023г.
на Ръководителя на УО на ОПОС е уведомен управляващия СЗДП ДП-***, че в резултат на осъществен последващ
контрол за законосъобразност на горепосочената обществена поръчка и сключените
въз основа на нея договори по седем обособени позиции са установени нарушения,
които отговарят на определението за сигнал за нередност. В същото са посочени
нарушените разпоредби на ЗОП по всяка
една от обособените позиции, категорията нередност от Приложението към
Наредбата за за посочване на нередности, представляващи основния за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕФСУ /Наредбата/, като са приложени и сключените
договори по съответните обособени позиции. Посочено е, че във вр. с предмета и
сключените договори са установени нарушения с финансов ефект за обособени
позиции от №1 до №7, а именно: нарушение на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП - незаконосъобразно
съкращаване на нормативно определения в чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП срок за
получаване на оферти по обособена позиция №1 и нарушение на чл.107, т.2, б.“а“
вр. чл.2,ал.1,т.1 ЗОП - избран е изпълнител, който не отговаря на всички
изисквания на възложителя по ОП №1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7, като е посочено в какво точно се изразяват нарушенията. Нарушенията са квалифицирани по т.4.1, б.“б“ и т.14 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата. С писмото е дадена възможност на оспорващия за запознаване с
констатациите, както и да се направят възражения по основателността и размера
на финансовата корекция в 14-дневен срок от получаване на съобщението и при
необходимост да се приложат доказателства, съгласно чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ. В
срока е постъпило от СЗДП възражение /изх.№
СЗДП 1472-1/31.05.2023г./ срещу констатациите в писмото, с което се възразява,
че не са налице констатираните две нарушения по проведената обществена поръчка по
посочените в писмото обособени позиции, за което се навеждат доводи. Към възражението
не са представени доказателства.
С Решение от 11.07.2023г. на Ръководител на управляващия орган на ОПОС е
определена обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по см. на чл.1,ал.2 от
ЗУСЕФСУ, от стойността на сключения договор за ОП 1 № 39/27.02.2023г. с
изпълнител „К.“ ЕООД – 10 851,00 лв. без
ДДС, и финансови корекции в размер на:
-25%
от стойността на сключения договор за ОП 2 № 40/27.02.2023г. с изпълнител „К.“
ЕООД – 153 548,80 лв. без ДДС,
- 25
% от стойността на сключения договор за ОП 3 № 41/27.02.2023г. с
изпълнител „К.“ ЕООД – 30 196,20
лв. без ДДС,
- 25
% от стойността на сключения договор за
ОП 4 № 42/27.02.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД – 18 320,00 лв. без ДДС;
- 25%
от стойността на сключения договор за ОП 5 № 33/ 24.02.2023г. с изпълнител
"* В.“ ЕООД – 437 950,30 лв. без ДДС;
- 25
% от стойността на сключения договор за
ОП 6 №49/10.03.2023г. с изпълнител ЕТ „Е.Г.-**“ – 89 806,33 лв. без ДДС и
- 25 % от
стойността на сключения договор за ОП 7 №47/06.03.2023г. с изпълнител „Т.-*“
ЕООД – 49 384,30 лв. без ДДС.
В
решението са посочени две нарушени разпоредби:
1/ Според УО при провеждане на ОП е нарушена разпоредбата
на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП по обособена позиция №1, изразяващо се в предоставяне
на потенциалните участници в процедурата срок за подготовка и подаване на
оферта, след обявяване на обявлението за изменение и допълнителна информация, по-кратък /51
календарни дни/ от първоначално обявеният, който е бил 68 календарни дни. При
проверката е установено, че обявлението
за обществена поръчка е изпратено за публикуване в ЦАИС ЕОП и ОВ на ЕС на
04.11.2022 г. Крайният срок за подаване на оферти при откриване на процедурата
изтича първоначално на 11.01.2023 г., т. е. възложителя е предоставил на
потенциалните участници в процедурата 68 календарни дни за подготовка и
подаване на оферта. Обявлението за
изменение и допълнителна информация е изпратено за публикуване в ЦАИС ЕОП и
ОВ на ЕС на 23.11.2022 г. Съгласно направените промени крайният срок за
подаване на оферти изтича на 13.01.2023г., т. е. възложителя е предоставил на
потенциалните участници в процедурата 51 календарни дни за подготовка и
подаване на оферта. Прието е, че са налице и трите елемента от фактическия
състав на понятието „нередност“: 1.Нарушение на приложимото българското
законодателство - нарушение на разпоредбите на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП; 2. Нарушението
е извършено чрез бездействие на бенефициента, тъй като с обявлението за
изменение и допълнителна информация е внесъл съществено изменение в условията
на обявената поръчка, което налага промяна в офертите на участниците, но не е
определил срок за подаване на офертите, който да не е по-кратък от първоначално
определения срок, с което е нарушил императивна норма на ЗОП; и 3.Налице е и
третият елемент от определението за нередност - вреда за бюджета на ЕС. Съгл. чл.2,т.36
от Регламент №1303/2013 и чл.70,ал.1,т.9 ЗУСЕФСУ, нередността е квалифицирана
по т.4.1 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основния за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ /Наредбата/ и
2/ Нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП по обособени
позиции №1,2,3,4,5,6 и 7, изразяващо се в класиране на оферти, които не
отговарят на заложените условия. Посочено е, че по отношение на обособените позиции
1, 2, 3, 4, 6 и 7 и сключените договори
за изпълнение, в проекта на техническото предложение са посочени под формата на
конкретен текст задълженията на бъдещия изпълнител относно изпълнението на
обособената позиция като се сочи „Изпълнение на дейността съгласно Техническата
спецификация“, а по обособени позиции 6 и 7 не е посочил нищо. Според УО това
описание неотговаря на изискването по т.13. В т.13 следва да се опишат
„конкретни предложения на участника за изпълнение на обособената позиция в свободен
текст“. В т.13 изпълнителя не е посочил конкретни предложения за изпълнение на
обособената позиция, във вр. с което е прието, че в тази част предложението на
участника не отговаря на изискванията. Написан е единствено текст в ОП 1,2,3 и
4 „Изпълнение на дейността съгласно Техническата спецификация“, а в ОП 6 и 7 не
е посочено нищо. Така от посоченото не става ясно, коя е визираната дейност,
както и не са налице конкретни предложения, съгласно формулировката на
изискването на т.13. По ОП 5, 6 и 7 участниците, избрани за изпълнител по тези
позиции не са посочили в т.8 дали трактора е регистриран в КТИ, каквото е
минималното изискване на възложителя.
По
отношение на всички установени нередности е прието, че помощния орган на
възложителя не е установил изложените пропуски и несъответствия в техническото
предложение на участника и че нарушенията представляват нередност по т.14 от Насоките
за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани
от ЕС при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети
с решение на ЕК от 14.05.2019г.,
съответно по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. В решението АО по всяка една обособена позиция, за които са
сключени съответните договори с
изпълнители е изложил мотиви, които са идентични по своето съдържание. Обсъдени
са и направените възражения от бенефициента, като е изведен извод за тяхната
неоснователност, както и че нарушенията изпълват фактическия състав на чл.2,т.36
от Регламент №1303/2013 и чл.70, ал.1,т.9
ЗУСЕФСУ, същите имат финансово отражение-нанесена е вреда на средствата
от ЕСИФ. За всяко нарушение по седемте обособени позиции е определена финансова
корекция от по 25% върху
засегнатите от нарушението разходи по договорите. При спазване на принципа за
некумулиране е определена обща финансова корекция в размер на 25% върху
засегнатите от нарушението разходи по договорите, сключени с изпълнителя по обособена позиция 1.
Със заповед № РД-913/10.10.2022г. на Министъра
на ОСВ /л.34/, е оправомощена ** -** на
главна дирекция ОПОС в МОСВ за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, като са й
възложени да изпълнява функциите на ръководител на УО в пълен вид и обем,
определен в нормативната уреда без изключения.
При така установената фактическа
обстановка, която не се оспорва от страните и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168,
ал.1 АПК, съдът прави следните
правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена
от надлежна страна-адресат на оспорения акт, в установения срок по чл.149,
ал.1 АПК, видно от данните по преписката и против административен акт,
който подлежи на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл.73,
ал.4 ЗУСЕФСУ. Разгледана по същество
жалбата е частично основателна по следните съображения:
Съгласно
чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Административният договор е сключен с Министерство
на околната среда и водите, чрез
неговите представители, като със заповед №РД-913/10.10.2022г. на Министъра на
ОСВ е оправомощена ** - ** на Главна Дирекция ОПОС в МОСВ за ръководител на УО
на ОПОС 2014-2020, вкл. и да издава актове от вида на оспорения, поради което
решението е издадено от компетентен орган. Същото е в писмена форма и
съдържа реквизитите по чл.59,
ал.2 АПК, като са изложени
фактически и правни основания за издаване на акта.
По тези съображения решението не е нищожно.
Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне
на финансова корекция, която ответникът е спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ. Бенефициента
е уведомен за започналото производство по налагане на
финансова корекция с писмо изх.№3-035-0003-2-306/23.05.2023г.,
осигурена му е възможност
в 14-дневен срок от датата на уведомлението да представи
писмени възражения и доказателства по констатираните нарушения, основателността и размера на финансовата
корекция, каквито е депозирал в срок
пред Ръководителя на УО, обсъдени са от
органа в решението, като са приети за неоснователни. Предвид изложеното, съдът приема, че в хода
на процедурата по установяване и налагане на финансо-
та
корекция не са допуснати съществени нарушения на административно производствените
правила. В тази насока възраженията на жалбоподателя за съществени нарушения на
административнопроизводствените правила
са неоснователни.
Относно
съответствието на оспорения акт с материалния закон съдът намира следното:
Съгласно чл.69, ал.1 ЗУСЕФСУ, Управляващите
органи провеждат процедури по администриране на нередности, като според ал. 2 от същия член, процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по
администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност № 1249; 1250;
1251; 1252; 1253; 1254, 1255 за обособени позиции съответно №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6
и 7.
Съгласно чл.143 т.1 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл.2,
т.36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл.2, т.37 определя като
„икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект,
които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая СДП ДП участва като бенефициент в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, същото несъмнено се явява икономически
оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент 1303/2013г.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9
ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т. 9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017
г.
Съгласно чл.2,
ал.1 ЗОП - Обществените поръчки се възлагат
в съответствие с принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
пропорционалност и публичност и прозрачност.
І.По отношение на първото нарушение на
чл.100 ,ал.1, т.7 ЗОП от ЗОП за обособена позиция №1, изразяващо се в предоставяне от
възложителя срок за подготовка и подаване на оферти на оферта в срок от 51 календарни
дни от обявяване на обявлението за изменение и допълнителна информация, който
срок е по-кратък от първоначалния предоставен след публикуване на обявление за
обществена поръчка от 68 календарни дни.
В решението е прието, че възложителят „С. д.п.“ ДП, е
публикувал обявление за изменение и допълнителна информация, с което е
публикувал техническата спецификация по обособена позиция № 1 и е изменил
документацията и проекта на договор в частта, касаеща размера на гаранцията за
изпълнение за всички обособени позиции, като ги е публикувал отново. Като е
публикувал за първи път техническата спецификация за обособена позиция № 1 е
прието, че възложителят е извършил промяна в документацията за обществената
поръчка по смисъла на чл. 100, ал. 1 от ЗОП. След като в чл. 31, ал. 1 от ЗОП
техническите спецификации са включени отделно в т.1, а тази разпоредба определя
задължителното съдържание на документацията за обществена поръчка, то
последните се явяват част от задължителното съдържание на документацията за
обществена поръчка. Следователно, публикуването на техническата спецификация по
обособена позиция № 1 за първи път с обявление за изменение и допълнителна
информация, е съществено изменение, в конкретния случай допълнение, което налага
промяна на офертите на участниците по тази позиция. Още повече, че всъщност до
този момент евентуалните участници не са имали изобщо информация относно
техническата спецификация.
Настоящия съдебен състав е съгласен с изводите на УО.
От доказателствата по делото се установява, че обявлението
за обществена поръчка е изпратено за публикуване в ЦАИС ЕОП и ОВ на ЕС на
04.11.2022 г. Крайният срок за подаване на оферти при откриване на процедурата
изтича първоначално на 11.01.2023г., т. е. възложителя е предоставил на
потенциалните участници в процедурата 68 календарни дни за подготовка и
подаване на оферта. С разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП се създава възможност
на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията
на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Това негово право
следва да бъде упражнено при зачитане на принципите на закона -
равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност и спазване на
определените изисквания и срокове. Законодателят изрично е задължил възложителя
да удължи сроковете за получаване на оферти -
чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, когато измененията са такива, че водят до
съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите
на участниците. Легална дефиниция за "съществени изменения в условията,
които налагат промяна в офертите на участниците" няма, но при анализ на
разпоредбата на чл. 100 ЗОП се извежда, че се касае за такова изменение, което
би довело до промяна на основен и важен елемент от условията на процедурата,
поради което и офертите на участниците не биха били същите. Техническата
спецификация е част от задължителното съдържание на документацията за
обществена поръчка. Промяната трябва да изисква промяна и на офертите на
участниците. Тази промяна не следва да води до ограничаване на конкуренцията,
като въвежда необосновано предимство или необосновано ограничение и да не е
съобразена с предмета, стойността, количеството или обема на поръчката. Когато
условията на поръчката са изменени така, че се изисква промяна на офертата на
участниците, а не на кръга участници, възложителят има задължение да удължи
срока за подаване на офертите. Целта на законодателя е да не се ограничава
конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори,
включително и да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да
се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или
неточности в условията на поръчката.
Обявлението за изменение и допълнителна информация е
изпратено за публикуване в ЦАИС ЕОП и ОВ на ЕС на 23.11.2022 г. Съгласно
направените промени крайният срок за подаване на оферти изтича на 13.01.2023г.,
т. е. възложителя е предоставил на потенциалните участници в процедурата 51
календарни дни за подготовка и подаване на оферти. За посоченото изменение,
нормата на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП поставя изискване за удължаване на
сроковете за получаване на оферти, ако изменението е съществено и налага
промяна в офертите на участниците - не по-кратък от първоначално определения.
Налице е нарушение на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП, което след направено изчисление на
съотношението между първоначално определения срок за подаване на оферти и срока
определен с обявлението за изменение и допълнителна информация /75%/ правилно е квалифицирано, като нередност по т.4.1,б.“б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основния за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за което е
предвидена финансова корекция в размер на 25% от разходите по сключения
договор.
В тази връзка неоснователно се явява възражението на
жалбоподателя за липса на нарушение и неправилно приложение на нормата за
налагане на ФК от Приложение № 1 от Наредбата.
ІІ.По отношение на второто нарушение на
чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП и квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за нередности.
В решението е прието, че в проекта
на техническото предложение са посочени под формата на конкретен текст
задълженията на бъдещия изпълнител относно изготвянето на техническото
предложение. В т.13 следва да се опишат „конкретните предложения на участника
за изпълнение на обособената позиция в свободен текст“, но изпълнителите не са
посочили конкретни предложения за изпълнение на обособената позиция, като
органа приема, че в тази част предложението на участниците не отговаря на
изискванията. Според УО от посоченото не става ясно, коя е визираната дейност,
както и не са налице конкретни предложения, съгласно формулировката на
изискването в т.13. Потенциалните участници не са третирани равнопоставено
спрямо избрания изпълнител, тъй като към изпълнителя са приложени по-благоприятни условия. Прието е,
че е налице нарушение на 107, т.2, б. „а“ от ЗОП и същото е
квалифицирано като нередност по т.14 от Насоките за определяне на
финансови корекции, съответно по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за нередности, с предвидена финансова корекция в размер на 25%.
Съгласно чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП - възложителят
отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
От
документацията по проведената обществена поръчка е видно, че действително в проекта на техническото предложение т.13 е
посочено да се опишат „конкретните предложения на участника за изпълнение на
обособената позиция в свободен текст“. От представеното техническо предложение
на участника „К.“ ЕООД по ОП № 1,
Приложение № 4.1 /л.253/, по ОП № 2,
Приложение № 4.2 /л.256/, по
ОП № 3, Приложение № 4.3 /л.259/ и по ОП № 4, Приложение № 4.4 /л.262/ в т.13 на същите е посочено „изпълнение
на дейността съгласно техническата спецификация“, а на участниците ЕТ „Е. г.- **“
и „Т. – *“ ЕООД в техните предложения не е посочено нищо в т.13. Жалбоподателя
твърди, че информацията, която е налична в т.12 от предложението, пресъздава
предложенията, които се изразяват в изпълнение на дейностите предвидени в
техническите спецификации, поради което е било излишно тяхното преповтаряне в
т.13 и не би довело до нищо по-различно от направеното вече предложение от
участника определен за изпълнител. Видно от съдържанието на предложенията
участниците К. ЕООД, ЕТ „Е. г.- **“ и „Т. – *“ ЕООД в т.12 са описали са
описани дейностите и операциите които ще бъдат извършени в изпълнение предмета
на обществената поръчка по Техническа спецификация. Доколкото описанието на конкретните
предложения на участника е предвидено да е в свободен текст и избраният
участник К. ЕООД е препратил в тази част към техническата спецификация, липсва
твърдяното от органа основание за отстраняване. Конкретните предложения, които
следва да се попълнят в т.13 се
изразяват в изпълнение на дейностите предвидени в техническата спецификация и
същите са посочени и се съдържа информация по отношение на тях в т.12, която
припокрива по съдържание и т.13 Непопълването с конкретни предложения на т.13
няма да доведе до нищо по различно от вече определения за изпълнител участник,
като същото е формално, видно от данните по преписката и не води до нарушение,
а още по-малко до нередност. Така констатираното нарушение от органа следва да
се преценява и да се търси съответствие с изискванията на възложителя и документите по обществената поръчка с оглед
на всички събрани доказателства, а не
да се подхожда формално и да се
гледа само на т.13 от техническото предложение, която с оглед
непопълването и от участника органа приема, че е нарушение на чл.107, т.2, б.“а“
ЗОП. Образецът на техническото
предложение е попълнен от участниците, определен за изпълнител съгласно
изискванията на документацията. Всеки един участник е бил наясно какво следва
да попълни в образеца на техн.предложение, като следва да се посочи, че никъде
в документацията за участие не е записано условие по отношение на т.13,
съгласно което участниците да имат задължение да посочат конкретна информация с
необходимия минимум обем и описание. Видно е от протоколите на комисията, че
всички участници са третирани еднакво, както и няма отстранени участници
неотговарящи на одобрената документация по проведената обществена поръчка. С
непопълването на т.13 от техническото предложение не може да се приеме, че
участникът е представил оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката в
нарушение на чл.107,т.2,б“а“ ЗОП. Отделно от това, непълното или неясно
описание в т.13 на техн.предложение не
релевира неизпълнение на изискванията по чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП. Не е налице и
нарушение на чл.2,ал.1,т.1 ЗОП с оглед на изложеното. След като възложителят не
е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде
определена финансова корекция по т.14 от
Насоките и Наредбата за посочване на
нередности. В тази насока се споделят възраженията на оспорващия. В този смисъл
е и Решение №1829/15.02.2024г. по адм.дело № 11040/2023г. на ВАС.
По
отношение на посочените нарушения по т.8 от предложенията по обособени позиции
5, 6 и 7 констатираното от ръководителя на УО, непосочване, че техниката е
регистрирана в КТИ съдът намира, че не е налице такова. Съгласно т.8 „ В
случай, че бъдем определени за изпълнител при възлагане на изпълнение на
дейностите по договора, ще разполагаме за целия му срок със следната техника,
която е регистрирана и технически изправна съгл. законодателството на
държавата, в която сме установени:“ и всеки участник е посочил съответната
техника, с която ще работи. Видно от представените оферти участниците „* В.“
ЕООД, ЕТ „Е. г.- **“ и „Т. *“ ЕООД са регистрирани в търговския регистър в Б.,
като юридически лица, съответно едноличен търговец, т.е. дружествата и ЕТ са
установени в Б., поради което за регистрацията на техниката е приложимо
българското законодателство. Съгласно законодателството на Р. Б.– Закон за
регистрация и контрол на земеделска и горска техника, същите се
регистрират задължително по реда и при
условията на Наредбата за реда и условията за регистрация на земеделска и
горска техника само и единствено в Контролно-техническата инспекция /КТИ/. В
тази връзка, след като в самата точка 8 е предвидена такава регистрация, не е
необходимо при описание на техниката да се сочи къде е направена, предвид че
съгласно закона се прави само в КТИ. Отделно от това в указанията под т.8 в
скобите е посочено, че „участникът описва
техниката, с която ще разполага при изпълнение на договора, ако бъде избран за
изпълнител. Техниката следва да покрива минималните изисквания като брой и като
вид, съгл. техническата спецификация“. С оглед изложеното настоящия съдебен
състав приема, че не е налице посоченото нарушение на ЗОП по обособени позиции
5,6 и 7. В този смисъл не е налице и нередността, описана по обособена позиция
5 по т.14 от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности -
критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето
на офертите или са приложени неправилно. По обособени позиции 6 и 7 освен
неизпълнението на изискването на възложителя да се посочи къде е регистрирана
техниката на участника, е констатирано и друго неизпълнение, което съдът
коментира по-горе и прие също за неправилни констатациите на органа.
С оглед изложеното съдът приема,
че по отношение на установеното визирано
в оспореното решение по обособена позиция № №1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 липсва посоченото нарушение на правото на ЕС и на
свързаното с неговото прилагане национално право. С оглед липсата на нарушения на чл.107, т.2, б.а от ЗОП, липсва нередност
и вреда на бюджета, не следва да се търси причинна връзка между тях, тъй като
и двете не са налице. По обособена
позиция 1 е налице нарушение само на чл.100
,ал.1, т.7 ЗОП, като в случая ФК за него е 25%, така както я е определил УО.
Имайки предвид изложеното оспореното
решение следва да бъде отменено, в частта в която е наложена финансова корекция
в размер на:
- 25 % от стойността
на сключения договор за ОП 2 № 40/27.02.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД - 153 548,80 лв. без ДДС,
-25 % от стойността на сключения
договор за ОП 3 № 41/27.02.2023г. с изпълнител
„К.“ ЕООД – 30 196,20 лв. без ДДС,
- 25 %
от стойността на сключения договор за ОП 4 № 42/27.02.2023г. с
изпълнител „К.“ ЕООД – 18 320 лв. без ДДС,
-25 %
от стойността на сключения договор за ОП 5 № 33/24.02.2023г. с
изпълнител „* В.“ ЕООД – 437 950,30 лв. без ДДС,
-25 %
от стойността на сключения договор за ОП 6 № 49/10.03.2023г. с
изпълнител ЕТ „Е. г.-**“ – 89 806,33 лв. без ДДС и
- 25 %
от стойността на сключения договор за ОП 7 № 47/06.03.2023г. с
изпълнител „Т. - *“ ЕООД – 49 384,30 лв. без ДДС.
В останалата част жалбата е неоснователна и
следва да бъде отхвърлена като такава, съобразно изложените по-горе мотиви.
С оглед изхода на делото и на основание чл.144 АПК вр. чл.
78, ал.1 от ГПК Министерството на околната среда и водите – юридическото лице,
в което се намира административният орган, следва да бъде осъдено да заплати на
С. д. п. ДП ***заплатените такси и разноски по делото в общ размер на 2098,41
лева, от които 1558,41 лева внесена държавна
такса /съобразно уважената част от жалбата/ и юрисконсултско възнаграждение в
размер на 540,00 лева, определено съгласно чл.37 ЗПП вр. чл.25, изр.2 НЗПП за
адм.дела с материален интерес.
Водим от горното и на
основание чл.172, ал.2 АПК, Съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба
на С. Д. П. ДП, ***,
представлявано от * В.Н., Решение от 11.07.2023г. на Ръководителя на
управляващия орган на ОПОС 2014-2020 към МОСВ, в частта, в което е наложена
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на сключения договор за ОП 2 №
40/27.02.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД -
153 548,80 лв. без ДДС, 25 % от стойността на сключения договор за ОП 3
№ 41/27.02.2023г. с изпълнител
„К.“ ЕООД – 30 196,20 лв. без ДДС, 25 %
от стойността на сключения договор за ОП 4 № 42/27.02.2023г. с
изпълнител „К.“ ЕООД – 18 320 лв. без ДДС, 25 %
от стойността на сключения договор за ОП 5 № 33/24.02.2023г. с
изпълнител „* В.“ ЕООД – 437 950,30 лв. без ДДС, 25 % от стойността на сключения договор за ОП 6 №
49/10.03.2023г. с изпълнител ЕТ „Е. г.-**“ – 89 806,33 лв. без ДДС и 25 % от стойността на сключения договор за ОП 7 №
47/06.03.2023г. с изпълнител „Т. - *“ ЕООД – 49 384,30 лв. без ДДС.
В
останалата част отхвърля жалбата на С. Д. П. ДП***, представлявано от *В.Н., срещу
Решение от 11.07.2023г. на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020
към МОСВ.
ОСЪЖДА Министерство на
околната среда и водите, гр.София ДА
ЗАПЛАТИ на С. Д. П. ДП, ***, ЕИК по Булстат ****,
представлявано от * В.Н., направените по делото
разноски в общ размер на 2098,41 лева, от които
1558,41 /хиляда петстотин петдесет и осем леда и 41 стотинки/ лева
внесена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение в размер на 540,00
/петстотин и четиридесет лева/.
Решението подлежи на касационно
обжалване, чрез АдмС-Враца пред ВАС-София в 14 – дневен срок от получаване на
съобщението от страните.
АДМ.СЪДИЯ: