Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 71
Гр.ДОБРИЧ
16.05.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в
публичното заседание на ДВАДЕСЕТ И ПЕТИ АПРИЛ 2019г.в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВА ИВАНОВА
При участието на секретаря Билсер Мехмедова-Юсуф като разгледа докладваното от Председателя т.д.№
67/2018г. по описа на ДОС и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е образувано по
подадена от ЕООД „ ***“,ЕИК***,със
седалище и адрес на управление:гр.Добрич,ж.к.„***2“,бл.21,ап.7,представлявано
от управителя Т.С.Р.,ЕГН:**********,чрез пълномощника му - адв.Д.К.,ВТАК,искова
молба,с която срещу ООД „***“,ЕИК***,със
седалище и адрес на управление:гр.Г.Т.,ул.“ ***“ № 63,представлявано от
управителя П.Д.П.,е предявен осъдителен иск с
правно основание чл.79,ал.1,пр.1,във връзка с чл.266,ал.1 от ЗЗД,с цена ***лв.
Претенцията на ищеца се основават на
следните,изложени в исковата молба обстоятелства:
На 16.11.2015г. страните са сключили договор
за строителство,по силата на който ответникът е възложил на ищеца да извърши
строителство на обект „ Предприятие за преработка и замразяване на плодове и
зеленчуци“ в гр.Г.Т..Общата стойност на възложените СМР е
4 468 137.68 лв.Отделните видове СМР,както и тяхната единична
стойност,са изрично упоменати в количествено-стойностни сметки,представляващи
неразделна част от договора.Според договореното,възложителят е следвало да
плати на изпълнителя аванс без включен ДДС в размер на 100 000 лв.,а
останалата сума на етапи- в срок до 3 работни дни от подписването и приемането на Протоколите обр.19 за извършените СМР.Въпреки договореното,възложителят
не е превел договорения аванс,с обяснението,че няма парични средства.Същият е
помолил настойчиво изпълнителя да започне изпълнение на възложеното с договора
строителство,като го е уверил,че очаква финансиране и в най-кратки срокове ще
му преведе дължимия аванс.С цел да не се бави строителството,ищецът е започнал
да изпълнява договора,без да е получил дори частично плащане на аванса.Със
собствени средства той е изпълнил част от договорените СМР,на обща стойност с
ДДС ***лв.,както следва:Масов изкоп с багер;Нивелиране и подравняване дъно на
изкоп;Уплътняване на земна основа с тежка трамбовка;Подложен бетон Б15 под
фундаментна плоча;Превоз на бетон на обекта.За изпълнението на тези СМР ищецът
е съставил Акт образец 19 и фактура №
**********/14.11.2017г.Междувременно,възложителят не е дал категоричен отговор
дали и кога ще плати дължимия по договора аванс,като избягвал всякакви
разговори в тази насока.Станало ясно,че той води преговори с друга строителна
фирма,която да продължи строителството,предмет на сключения между страните
договор.Предвид горното,изпълнителят е изпратил до възложителя нотариална
покана,рег. № 1929/16.10.2017г. на нотариус Б. Б.,рег.№ * на НК,с район на
действие ГТРС,връчена на ответното дружество на 16.10.2017г., с която го е
уведомил,че извършените до момента СМР са на стойност 60 000 лв.,и за да
продължи изпълнението по договора,следва да му преведе дължимия аванс.С
нотариална покана,рег.№ 2251/15.11.2017г. на нотариус Б. Б.,рег.№ * на НК,с
район на действие ГТРС,връчена на ответното дружество на 27.11.2017г.,ищецът е
връчил на ответника издадените Акт образец 19 и фактура,като му е дал срок,в
който да му заплати изпълнените СМР,на стойност ***лв. с ДДС.Изпълнените СМР са
остойностени по договорените цени,като по издадената
фактура изпълнителят е внесъл начисления и неплатен ДДС в бюджета.Поради
липсата на каквато и да е комуникация между страните и намерение за плащане от
страна на ответното дружество на стойността на извършените от ищеца СМР,с
исковата молба ищецът претендира осъждането на ответника да му заплати
стойността с ДДС на извършените по договора от 16.11.2015г.СМР,възлизаща на ***лв.,за
които са издадени Акт образец 19 и фактура № **********/14.11.2017г.,ведно със
законната лихва върху тази сума,считано от датата на подаване на исковата
молба-07.03.2018г.,до окончателното й изплащане.Претендира присъждане и
сторените по делото разноски.
В депозиран в срока по чл.367,ал.1 от ГПК
писмен отговор на исковата молба,вх.рег.№2209/03.04.2018г.,ответникът оспорва
изцяло предявения иск като неоснователен и недоказан,с искане за отхвърлянето
му и присъждане на сторените в процеса разноски,в т.ч. заплатено адвокатско
възнаграждение.Ищецът прави възражение за прекомерност на претендираното
адвокатско възнаграждение.
Ответната страна не спори факта,че страните
са сключили описания в исковата молба договор,с посочения в него предмет.Счита
обаче,че всички останали,изложени в исковата молба твърдения,са неверни.От своя страна
ответникът навежда следните твърдения:
След сключване на процесния
договор ищецът не е започнал работа по изпълнението му.Възложителят е канил
многократно изпълнителя да му заплати уговорения аванс и той да започне
строителната дейност,но всеки път изпълнителят твърдял,че не е готов да започне
работа,като изтъквал различни причини за това,най-честите от които-липса на
достатъчно кадри и на специализирана техника.С напредване на времето поканите
към ищеца от страна на ответника са станали по-интензивни,защото изграждането
на процесния обект се съфинансира
от Държавен фонд „Земеделие“ със
средства от Европейския земеделски фонд за развитие на земеделските райони.В
крайна сметка,след активното настояване на ответника,на 17.06.2016г.са определени
строителна линия и ниво на строежа,който факт е обективиран
в нарочен протокол от тази дата,представен от ищеца като приложение към исковата му молба.След
определяне на площадката за строителство,възложителят отново поканил
изпълнителя да му преведе авансова сума и строителството да започне,защото
съгласно чл.5,ал.1 от договора то следва да завърши в срок до 60 работни дни,но
ищецът отново отказал с аргумент,че все още не е пристигнала строителната
техника,която чака и без която не може да изпълни предмета на договора.Така
през месец октомври 2017г. за ответника станало ясно,че ищецът няма да изпълни
задълженията си по договора и изобщо няма да започне изпълнението му,което
забавяне крие опасността възложителят да
бъде санкциониран от ДФ „Земеделие“ със
санкции в огромен размер.При тази ситуация,на 04.10.2017г. на основание чл.12
от процесния договор ответникът отправил до ищеца
писмено 7-дневно предизвестие за предсрочното прекратяване на договора.Поради
отказ на управителя на ЕООД „ ***“ да
получи предизвестието на лична среща между законните представители на
двете дружества,същото му било изпратено чрез куриерска пратка № *********/10.10.2017г. и му е било връчено лично на 13.10.2017г.,видно
от обратна разписка към товарителница № *********.И след получаване на
предизвестието ищецът не е предприел никакви действия по изпълнение на
договора.Предвид изложеното,следва извод,че най-късно на 20.10.2017г.процесният договор е прекратен,поради неизпълнение от
страна на ищеца.
След като е
получил предизвестието за
прекратяване на договора,на 16.10.2017г.ищецът е връчил на ответника
нотариална покана,с която твърди,че изпълнява договорните си задължения,вложил
е труд и материали в процесния обект на стойност над
60 000 лв. и кани възложителя в срок от три работни дни да му заплати
дължимия по договора аванс.В определения в поканата тридневен срок ответната страна е оспорили като неверни
твърденията на ищеца и е отговорила на претенциите му чрез отговор на нотариална покана,рег.№ *,том
*,№ *на нотариус Д.Б.,рег.№ * на НК,с район на действие
ДРС.Този отговор е връчен на ищцовото дружество със
залепено на основание чл.50,ал.4 от ГПК на 18.10.2017г.уведомление,като на
03.11.2017г.нотариус Б. е констатирал редовността на връчването.
След връчване на отговора на нотариалната
покана от 16.10.2017г.,на 27.11.2017г.ищецът е връчил на ответника втора
нотариална покана,в която не само излага неверни обстоятелства,но и си приписва
изпълнение на работа,извършена от друг субект.Според ответника,ищецът не е
извършил нито едно от твърдените СМР,поради което на 29.11.2017г. ООД „ ***“ е
подало отговор на нотариалната покана,рег.№ 10227,том *,№ 142 на нотариус Д.Б.,рег.№ * на НК,с район на
действие ДРС,в който отговор е отказало да приеме изпратените му Акт образец 19
и данъчна фактура с оглед на това,че не отразяват реално извършени услуги и,че
към датата на отправените покани договорът за строителство между страните е
прекратен.Този отговор също е връчен на ищеца чрез залепено на 06.12.2017г. на
адреса му на управление уведомление,като редовността на връчването е
удостоверена от нотариус Б. на 22.12.2017г.
Гореизложеното сочи,че не е налице мълчаливо
съгласие на ответната страна с претенциите и твърденията на ищеца,още по-малко
– приемане на извършена от него работа.
В отговора на исковата молба ответникът
заявява,че СМР,които ищецът твърди да е извършил по процесния
договор и за които търси възнаграждение,са извършени от трето лице,а именно –
ЕООД „ ***“,ЕИК **,гр.Добрич.С това дружество на 05.10.2017г. и след като
предизвестието за прекратяване на процесния договор е достигнало устно до ищеца,ответното
дружество е сключило договор за строителство,по силата на който договор му е възложило да изгради обекта,предмет на
строителството на договора от 16.11.2015г.За тази промяна в субекта,който ще изпълнява
строителството на съфинансирания обект,на 10.10.2017г.ответникът надлежно е уведомил ДФ „Земеделие“.Фондът е приел тази промяна и на
23.10.2017г. е сключен Анекс към договор № 08/04/2/0/00022 от 29.07.2016г.,с
който официално изпълнителят на строежа на обекта е променен от ЕООД „ ***“,на
ЕООД „***“. ЕООД „***“ своевременно е започнало да изпълнява
договорните си задължения,като за всеки завършен етап от СМР са съставени и
протоколи за приемане на работата,които ответникът прилага към отговора си.От
Протокол № 19/25.10.2017г.,съставен между
ООД „ ***“,като възложител,и ЕООД
„***“,като изпълнител,е видно,че СМР,които ищецът твърди да е извършил и
за които претендира плащане от ответника,са извършени от новия изпълнител
ЕООД „***“,който няма нищо общо с ищеца.
От друга страна,от текста на представените от
ищеца Акт образец 19 и данъчна фактура не става ясно кога точно са извършени
описаните СМР.Подобни твърдения не се съдържат и в исковата молба.Естеството на
тези СМР е такова,че извършването им отнема около 20 дни.Процесният
договор е прекратен най-късно на 20.10.2017г.,което прави невъзможно след този
момент ищецът да е изпълнявал задълженията си по него.След 20.10.2017г.
страните не са обвързани от клаузите на прекратения договор,не си дължат
изпълнение,поради което,ако някоя от тях изпълнява договора,то това е за нейна
сметка и не може да обвърже другата страна.Следователно,дори да се приеме,че в
случая ищецът е извършил твърдяните СМР,а той не е,то
той е сторил това в условията на прекратен от страна на ответника договор,без
да е налице възлагане и приемане на работата от страна на ответното дружество.
Изложените от ищеца твърдения в исковата
молба се оборват и от представените към нея документи.Така,според съставения
едностранно от ищеца Акт обр.19,изпълненият масов
изкоп е по-малко от половината от заложеното в проекта и КСС,което прави
невъзможно последващите действия по полагането на
бетон.Видно от КСС,а това следва и от строителните правила,преди да се пристъпи
към т.4 от Акт обр.19 е задължително да се реализира
т.4 от КСС,което,видно от приложения Акт обр.19 не е
сторено.Според КСС подложеният бетон В15 следва да е с обем 340 к.м.,а според
приложения Акт обр.19 е с обем 181 к.м.Ако се
приеме,че ищецът е започнал реално да извършва СМР от 17.06.2016г.-датата на
Протокола за определяне на строителна линия и ниво,то по силата на чл.5,ал.1 от
процесния договор,цялото строителство е следвало да
бъде изпълнено до 12.09.2016г.Процесният Акт обр.19 съдържа твърдения за изпълнение на началните
действия по строителството едва през месец ноември 2017г.,т.е повече от една
година след изтичане на сроковете за това.
В депозирана в законовия срок по чл.372,ал.1
от ТЗ допълнителна искова молба,вх.рег.№2737/30.04.2018г.ищецът оспорва
наведените в отговора на ответника твърдения и възражения.
Според ищцовата страна,несъстоятелно
е твърдението на ответника,че
многократно е канил ищеца да му заплати договорения аванс.В договора изрично е
посочена банкова сметка ***,по която възложителят следва да му изплаща
договореното възнаграждение,поради което за изпълнение на това задължение
възложителят не се е нуждаел от каквото и да било съдействие от страна на
изпълнителя.Ищецът оспорва твърдението в отговора на исковата молба,че на
13.10.2017г.управителят на дружеството е получил пратка с предизвестие за прекратяване на договора,като твърди,че Т.Р.не
е получавал куриерска пратка № *********/10.10.2017г.,за
която е съставена товарителница 34053028 и подписът срещу имената на Т.Р.в
представеното от ответника копие от товарителницата не е положен от него.Ищецът
твърди,че куриерската пратка не е съдържала представеното по делото
предизвестие,поради което намира за
несъстоятелни твърденията на ответника,че поради прекратяване на договора с
ищеца е сключил нов договор с друга строителна фирма.Дори ответното дружество
да е отправило предизвестие до ищцовото за
прекратяване на договора и същото да е получено,а то не е ,на
13.10.2017г.,договорът за строителство с новия изпълнител е сключен на
05.10.2017г.,т.е преди изявлението за прекратяване да е достигнало до
насрещната страна.Представеното по делото предизвестие не би породило целените
с него правни последици,защото не съдържа изрично указание за неизпълнение на
конкретно договорно задължение и на ищеца не е
предоставен подходящ срок за изпълнение,с предупреждението,че след
изтичането на този срок договорът ще се смята за развален.В този смисъл
субективното преобразуващо право на ответника по чл.87,ал.1 ЗЗД да развали процесния договор не е надлежно упражнено.Според
ищеца,представените от ответника нотариални покани също не са му редовно
връчени.За всяка от процесните нотариални покани връчителят е посетил адреса на управление на ищцовото дружество само веднъж,като още при първото си
посещение е отбелязал,че е залепил уведомление.Самото уведомление за връчване
на всяка от нотариалните покани не е представено по делото,поради което не може
да се установят залепените известия.Ищецът изцяло оспорва твърденията на
ответника,че не е извършил претендираните с исковата
молба СМР,като поддържа всички твърдения,изложени в нея.
В подаден в срока по чл.373,ал.1 от ГПК
допълнителен отговор,вх.рег.№ 3221/21.05.2018г. ответникът изразява следното
становище по наведените в допълнителната искова молба твърдения:
Поканата на ответника за плащане на аванса по
договора всъщност е била подкана към ищеца да започне реално да изпълнява
задълженията си по договора.Ищецът е този,който е възпирал
плащането,указвайки,че дори и при платен аванс,няма да започне изпълнение,тъй
като няма нужната техника и работна ръка.Поддържа се твърдението за редовно
връчване на ищцовото дружество на уведомление за
прекратяване на процесния договор,извършено с
приложената към отговора куриерска пратка.Уведомлението е изпратено на адреса
на ищеца по ТР и е връчено на лице,намиращо се на този адрес.Дори това лице да
не е Т.Р.,както се твърди от ищеца,то това няма значение за редовността на
връчването,както и за приемане за
доказан факта,че волеизявлението на ответника за разваляне на договора е
достигнало до ищеца.Несъстоятелни според ответника са и възраженията на ищеца в
допълнителната му искова молба относно редовността на връчването на изпратените
му от ответното дружество нотариални покани.В случая и доколкото ищецът е
ЮЛ-търговец,връчването на съобщения на същия се подчинява на разписаната в
чл.50 от ГПК уредба.Същата не вменява в задължение на връчителя
да посещава канцеларията на търговеца повече от един път.Съгласно чл.50,ал.4 от ГПК,връчителят посещава канцеларията на търговеца
само веднъж и ако няма достъп до нея или не намери някой,който е съгласен да
получи съобщението,залепва уведомление по чл.47,ал.1 от ГПК.От друга
страна,получаването или неполучаването от ищеца на приложените към писмения
отговор уведомления не променя факта,че твърдените в исковата молба СМР не са
изпълнени от ЕООД „ ***“.В подкрепа на довода,че СМР са изпълнени от ЕООД „ ***“
към допълнителния отговор са представя
платежно нареждане от 26.10.2017г.,с което ответникът е заплатил на това
дружество сумата от 279 248.16 лв. като цена на извършени по Протокол №
19/25.10.2017г.СМР,както и заверена от ответника като възложител заповедна
книга от строежа,видно от която негов изпълнител е ЕООД „***“.
Съдът,след
съвкупна преценка на събраните доказателства,намира за установено следното:
Предявеният иск е с правно основание чл.79,ал.1,пр.1,във
връзка с чл.266,ал.1 от ЗЗД.
Страните не спорят сключването на процесния договор,както и предмета на същия.Сключеният от
тях договор за строителство от 16.11.2015г./стр.7-16/е такъв за изработка.Съгласно чл.1 от
договора,ООД „***“,ЕИК***,гр.Г.Т.,в
качеството си на възложител,е възложил,а ЕООД „ ***“,ЕИК***,гр.Добрич,в качеството си на изпълнител,е приел да извърши
строителство на обект „ Предприятие за преработка и замразяване на плодове и
зеленчуци“ в гр.Г.Т..Договорът за изработка,уреден с разпоредбите на чл.258-269 ЗЗД,по своята правна същност представлява неформална,консенсуална,комутативна,възмездна
двустранна сделка,като при учреденото от нея материално правоотношение за ищеца са породени две
основни облигаторни задължения – да изработи
съобразно поръчката в срок,без отклонение от нея и без недостатъци уговорената
работа и да я предаде на възложителя,а
за ответника – да приеме/одобри/ извършената работа и да заплати уговореното
възнаграждение на изпълнителя.С оглед
правната квалификация на предявения иск в тежест на ищеца по делото беше
да установи по пътя на главното и пълно доказване,че при спазване клаузите на процесния договор е изпълнил описаните в исковата молба СМР,които
са били приети от ответника,поради което за последния е възникнало задължението
да ги заплати,както и че стойността на извършената работа е в размер на цената
на предявения иск – ***лв.с ДДС.
Подобно доказване от страна на ищеца не беше
проведено.
Недоказано по делото остана твърдението,че ищецът
реално е изпълнил претендираните за плащане СМР.
ЕООД „ ***“ твърди,че е изпълнил част от
договорените СМР,на обща стойност с ДДС ***лв.,както следва:Масов изкоп с
багер;Нивелиране и подравняване дъно на изкоп;Уплътняване на земна основа с
тежка трамбовка;Подложен бетон Б15 под фундаментна плоча;Превоз на бетон на
обекта.За изпълнението на тези СМР се позовава на приложените към исковата молба
и приети като доказателства по делото Акт образец 19 от 14.11.2017г./стр.57/ и
фактура № **********/14.11.2017г./стр.56/Горните документи са съставени от
ищеца,не носят подпис на ответника,поради което сами по себе си не доказват
реално изпълнение на описаните в тях СМР.
Фактурата не е подписана,нито осчетоводена от
ответника.Тя е частен свидетелстващ документ и като такъв е доказателство
само,че изявлението,което се съдържа в нея,е направено от лицето,което я е
подписало,но не и верността на това изявление,нито на фактите,въз основа на
които то е направено./Така Решение № 959/16.10.2008г.на ВКС по гр.д.№
2554/2005г.,*I г.о./В случая фактурата не носи
подпис дори и на ищеца,поради което в качеството си на счетоводен документ установява
единствено факта на предявеното от нейния издател искане за плащане към лицето,посочено в нея като
получател.Фактурата обаче не е основание за плащане.Цената се дължи не защото е
издадена фактура,а защото са извършени отразените във фактурата СМР./В този
смисъл Решение № 987/26.11.2004г.на ВКС по гр.д.№ 157/2004г.,* г.о./Гореизложеното сочи,че издаването на фактура
само по себе си не означава,че процесните СМР са били
извършени,а следва да са налице безспорни доказателства,удостоверяващи това
изпълнение.
Не доказва реално изпълнение на описаните в
него СМР и съставения и подписан само от
изпълнителя Акт образец 19 от 14.11.2017г.Съгласно раздел *I,чл.4,ал.3 от процесния
договор,само приетия и подписан от възложителя Акт образец 19 съставлява
доказателство,че отразените в него дейности са реално извършени и приети.
По искане на ищеца по делото беше назначена
съдебно-счетоводна експертиза.Тя също не подкрепя исковата претенция.
От неоспореното от страните и прието от съда
като обективно и компетентно заключение на вещото
лице/стр.221-226/,както и от обясненията на експерта в съдебно заседание на 22.11.2018г./стр.239,240/
се установява,че ищецът е осчетоводил разходи във връзка с процесния
договор под формата на преки и непреки разходи.В преките разходи приложената към
исковата молба фактура не е осчетоводена.Посочени са две други фактури - №
1126/07.08.2017г.,с изпълнител ЕООД „ Ф. М.“,с вписаното основание до размера
от 6088.74 лв.- „външна услуга“ и № **********/07.09.2017г.,с изпълнител ЕООД „
И. Б. С.“, с вписаното основание до размера на 15385.00 лв.- „разходи за
материали“.С оглед указаната му в
проекто-доклада по делото доказателствена
тежест и във връзка с твърдението му за закупен бетон,който е доставен на процесния обект,в първото поред открито съдебно
заседание,проведено на 16.10.2018г.,ищецът е представил и по делото е приета
като доказателство/стр.186/ посочената в заключението фактура №
**********/07.09.2017г.Счетоводно отразените непреки разходи са в размер на
12 816.41 лв.,или общата стойност на счетоводно отразените преки и непреки
разходи е в размер на 34 290.15 лв.Твърдението на ищцовата
страна,че осчетоводяването е извършено на база първични счетоводни документи,се
опровергава от заключението на ССЕ и разпита на експерта П.Г. пред съда.Вещото
лице е категорично,че в счетоводството на ищеца няма никакви първични
документи,които да обосновават съответните записвания,от които първични
счетоводни документи да се проследи и установи вида и размера на съответните
СМР.Липсва счетоводна документация,която директно да се отнася към процесния договор.В счетоводството на ЕООД „ ***“ отразяването на разходи за вложени
материали,за външни услуги,за труд и др.се определя и посочва от представляващия
ищцовото дружество,по лична негова преценка,а не на
база обективни и доказуеми критерии.
Не е доказателство за извършени СМР и
представеното от ищеца към исковата му молба извлечение от заповедна
книга/стр.51-53/.Във връзка с оспорването от ответната страна на достоверността
на датата на този документ и на верността на извършените в него записи,в
открито съдебно заседание на 16.10.2018г. ищецът представи и по делото беше
приета като доказателство оригиналната заповедна книга на обекта,а в полза на
ищеца беше допуснат и разпитан свидетеля С.С..Видно
от оригинала на този документ,той не е заверен от ответника в качеството му на
възложител на строителството,каквато заверка е задължителна според нормативните
правила,поради което ООД „***“ не е обвързано от вписванията,извършени в
заповедната книга.Както се установи от разпита на свидетеля С.С./стр.241-243/,същият е служител в ищцовото
дружество,като такъв е определен от ищеца за технически ръководител на процесния
обект,като в това си качество е съставил 28.08.2017г. и заверил заповедната
книга,т.е налице е едностранно съставен от ищеца документ,който не е бил
представен на ответника.В заповедната книга се съдържа само Заповед №
1/07.09.2017г.,с отбелязването,че вписването е извършено от геолог М.П..Според
показанията на свидетеля,отбелязването от третото лице М.П. е извършено пред
него.Това отбелязване обаче не е направено на място,при обекта,а в гр.Варна,при
това не въз основа на лични възприятия от страна на геолог П.,а на снимков
материал и клипове,които свидетелят С.С. й предоставил.Изявленията
на С. обосноват извод,че М.П. не е възприела лично процесния
строеж,а е действала само въз основа на твърденията на ищеца и снимков
материал,за който материал няма доказателства
какъв е и дали е от процесния или от друг обект.При
това положение,единствено отбелязването,че са изпълнени визираните в Заповед №
1/07.09.2017г. дейности,при липса на други доказателства,не удостоверява
нито,че тези дейности реално са извършени,нито,че те са били изпълнени от
ищеца.Записванията в книгата се дискредитират и от обстоятелството,че свидетелят
не е изпълнил законовото си задължение по чл.158,ал.2 от ЗУТ в 7-дневен срок от
заверката на книгата да уведоми общината,специализираните органи и
РДНСК.Съгласно показанията на С.,за заверката е уведомена единствено РДНСК,но
не и останалите органи.В подкрепа на тези показания са и събраните по делото
писмени доказателства/стр.262,265-266/,изискани по реда на чл.192 от ГПК от
трети неучастващи в делото лица,видно от които за заверка на заповедната книга
е уведомена единствено ДРНСК-Добрич,но не и Община,гр.Г.Т..
Дори ищецът да е изпълнил процесните
СМР,каквото изпълнение не се доказа в процеса,то това изпълнение е частично и в
отклонение с договореното.
Според приложената към исковата молба КСС към
част Конструктивна/стр.17/,масовият изкоп с багер трябва да е с обем
14 250.00 кубически метра.Според съставения от ЕООД „ ***“ Акт обр.19 изпълненият от него масов изкоп с багер е с обем
7 100.00 кубически метра,т.е по-малко от половината от
заложеното.Следователно,ако посоченото в Акт обр.19 е
вярно,то това е признание на ищеца,че не е изпълнил повече от половината от
задължението си да реализира масов изкоп с багер.Това изпълнение на по-малко от
половината от изкопа прави невъзможно извършването на последващите
действия като полагане на бетон,защото изкопът не е това,което е предвидено по проект.Видно от КСС,преди да се
пристъпи към т.4 от Акт обр.19-подложен бетон В15 под
фундаментна плоча,е задължително да се
реализира т.4 от КСС-изпълнение на циментно-льосова
възглавница на 4 пласта-60 см.В съставения от ищеца акт не е посочено
изпълнение на подобна дейност,а без нея не би могло да се премине към подложен
бетон.Следователно,според едностранно съставените от ищеца документи,ако е
изпълнен подложен бетон,то той е без изпълнена циментно-льосова
възглавница,което е нарушение както на договора,така и на строителните правила.
За да
възникне задължението на поръчващия по договор за изработка да заплати
договореното възнаграждение,то той следва да е приел извършената съгласно
договора работа.
В случая не е налице и тази законова
предпоставка за ангажиране договорната отговорност на ответното дружество.
С нотариална покана,рег.№ 2151/15.11.2017г.
на нотариус Б. Б.,рег.№ * на НК,с район на действие ГТРС,връчена на ответното
дружество на 27.11.2017г./стр.55/,ищецът е връчил на ответника издадените Акт
образец 19 от 14.11.2017г. и фактура № **********/14.11.2017г.,като му е дал тридневен
срок от получаването,в който да му заплати изпълнени СМР,на стойност ***лв. с
ДДС. Според ответника,ищецът не е извършил нито едно от твърдените СМР,поради
което на 29.11.2017г. ООД „ ***“ е подало отговор на нотариалната покана,рег.№
10227,том *,№ 142 на нотариус Д.Б.,рег.№ * на НК,с район на
действие ДРС/стр.131,132/,в който отговор е отказало да приеме изпратените му
Акт образец 19 и данъчна фактура с оглед на това,че не отразяват реално извършени
услуги и,че към датата на отправените покани договорът за строителство между
страните е прекратен.Твърдението на ищеца,че за оспорването на Акт обр.19 и фактурата от страна на ответника е узнал едва с
отговора на исковата молба се опровергава от събраните писмени доказателства.Те
удостоверяват,че подаденият на 29.11.2017г. от ООД „ ***“ отговор на
нотариалната покана е връчен на ищеца чрез залепено на 06.12.2017г. на адреса
му на управление срещу разписка/стр.133/ уведомление,като редовността на
връчването е удостоверена от нотариус Б. на 22.12.2017г.Възраженията на ищеца за
нередовност на връчването,тъй като преди да залепи уведомление връчителят е посетил адреса на управление на ищцовото дружество само веднъж,а не най-малко три пъти в
продължение на един месец,като най-малко едно от посещенията да е в
неприсъствен ден,в какъвто смисъл е изискването на чл.47,ал.1 от ГПК,не почиват
на закона,поради което са неоснователни.Доколкото ищецът е юридическо
лице-търговец,приложимата уредба за връчване на съобщения не е тази по чл.47,а
тази по чл.50 от ГПК,като съгласно чл.50,ал.4,връчителят
посещава канцеларията на търговеца само веднъж и ако не намери достъп до нея
или някой,който е съгласен да получи съобщението,залепва уведомление,като второ
такова не се залепва.От друга страна,дори ищецът да не е получил
по-рано,т.е преди отговора на ответника,възражението
срещу изпратената му от ЕООД „ ***“ нотариална покана,това не променя факта,че претендираните за плащане СМР не са приети и одобрени от възложителя им.Напротив,налице е
изрично и категорично оспорване на тези претенции,достигнало надлежно до
знанието на ищцовото дружество.
Нещо повече,събраните по делото доказателства
удостоверяват,че към датата на завеждане на исковата молба,въз основа на която
е образувано настоящото дело,процесният договор е
развален с едностранно писмено предизвестие от ответника като възложител,поради
неизпълнение на договора от страна на ищеца.Това е допълнително основание за отхвърляне
на ищцовата претенция за ангажиране договорната
отговорност на ответното дружество при липса на съществуваща между страните договорна
връзка.
На 04.10.2017г. на основание чл.12,предл.1 от процесния договор –
отклонение от договореното,а именно-допусната забава по отношение възложените
му дейности,ответникът е отправил до ищеца писмено 7-дневно предизвестие за разваляне
на договора/стр.90/.Предизвестието е било изпратено на ЕООД „ ***“ чрез
куриерска пратка № *********/10.10.2017г./стр.187/ и
е било връчено лично на управителя на ищцовото
дружество на 13.10.2017г.,видно от обратна разписка към товарителница №
*********/стр.188/.
Неоснователно е възражението на ищеца,че
субективното преобразуващо право на ответника да развали процесния
договор не е надлежно възникнало и редовно упражнено.
Ищецът не оспорва твърденията в
предизвестието за допусната забава при изпълнение на договорените СМР,тя се
установява категорично и от събраните по делото писмени доказателства.
В исковата молба не се съдържат твърдения и
към нея,както и в хода на производството по делото,не се представят
доказателства кога точно са извършени процесните СМР.Приложените
към исковата молба Акт образец 19 и данъчна фактура са съставени на
14.11.2017г.,т.е отразяват СМР,за които се твърди,че към тази дата са
извършени.
Съгласно раздел IV,чл.5,ал.1 от процесния
договор,изпълнителят е длъжен да започне изпълнението на договорените СМР от
датата на предаването на строителната площадка и да го завърши в рамките на 60
работни дни.Съобразно тази договореност,неоснователно е възражението на ищеца,че
за да започне възложеното с договора строителство е следвало да получи от
изпълнителя договорения аванс в размер на 100 000 лв.без ДДС,а тази сума
не му била преведена.Освен,че началото на срока за изпълнение не е обвързано с
превода в полза на изпълнителя на авансова сума от страна на възложителя,процесният договор не съдържа изрична уговорка относно срока,в
който се дължи плащане на уговорения аванс.Такъв срок не е визиран нито в
раздел *I,чл.4,ал.1,т.1.1,нито в раздел V,чл.6.1,който регламентира задължение за възложителя
да преведе аванса по чл.4,ал.1 в
уговорения между страните срок,но такъв срок не се сочи.При положение,че
няма определен ден за
изпълнение,възложителят е следвало да бъде поканен да преведе уговорения аванс
на изпълнителя.Твърдението на ищеца,че многократно е канил ответника да му
заплати договорения аванс,което последният не извършвал,обяснявайки
неизпълнението си с липса на парични средства,поради което ЕООД „***“ не могло да започне изпълнение по
договора,е голословно,неподкрепено от доказателства.Събраните по делото писмени
доказателства сочат,че ищецът е отправил покана до ответника да му преведе
договорения аванс едва след като му е връчено предизвестието за разваляне на
договора.Това е станало с нотариална покана,рег. № 1929/16.10.2017г. на
нотариус Б. Б.,рег.№ * на НК,с район на действие ГТРС,връчена на ответното
дружество на 16.10.2017г., с която го е уведомил,че извършените до момента СМР
са на стойност 60 000 лв.,и за да продължи изпълнението по договора,следва
да му преведе дължимия аванс/стр.54/.Предвид договореното начало на срока за
изпълнение,а именно-датата на предаване на строителната площадка,възражението
на ищеца касателно договорения аванс е правно ирелевантно относно обстоятелството от кой момент ЕООД „ ***“
е било длъжно да започне изпълнение на договорените СМР.Съгласно чл.157,ал.1 от ЗУТ,за начало на строежа се счита денят на съставяне на протокола за откриване
на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво,а ако такъв не
се изисква-датата на заверка на заповедната книга.В случая,видно от приложения
от ищеца към исковата молба,неоспорен от ответника и приет като доказателство
по делото/стр.50/ протокол за определяне на строителна линия и ниво,площадката
за строителство на процесния обект е определена и
предадена на ищеца на 17.06.2016г.,която дата се счита за начало на срока за изпълнение.Договореният
в чл.5,ал.1 срок за изпълнение до 60 работни дни е изтекъл на 14.09.2016г.Раздел *I,чл.4,ал.2 от процесния
договор предвижда отчитането на реално изпълнените СМР да става на етапи на 15
дни в рамките на договорения срок на база съставени от изпълнителя актове.Съгласно
поясненията на пълномощника на ищцовата страна-адв.К. в съдебно заседание на 16.10.2018г./стр.189/,
изкопните дейности са били извършени през лятото на 2017г.,а в края на
м.септември 2017г. е започнало полагането на бетона. Предвид това и съставения
от ищеца на 14.11.2017г. Акт обр.19 е очевидно,че
отразените в него СМР са изпълнени повече от година след изтичане на срока за
това.
Предвид установената забава на ищеца по
отношение изпълнението на възложените му дейности в полза на ответника е
възникнало правото по чл.12,предл.1 от процесния договор да
го развали с едностранно 7-дневно писмено предизвестие до ищеца.
Неоснователно е възражението на ищцовата страна,че това право не е валидно упражнено от
страна на ООД „ ***“,тъй като предизвестието за прекратяване не било редовно
връчено на ЕООД „ ***“,а дори да е връчено,не е породило целените с него правни
последици,тъй предизвестието не съдържало изрично указание кое точно задължение
не е изпълнено в срок,а освен това,преди да направи изявлението,че разваля
едностранно договора,ответникът не е предоставил на ищеца подходящ срок за
изпълнение,с указанието,че след изтичането му ще счита договора за развален.
Във връзка с оспорването от страна на ищеца
на авторството на подписа и изписването
на имената на получателя върху товарителница № *********/10.10.2017г.
с постановеното по реда на чл.374 от ГПК по делото Определение №
441/30.08.2018г. е открито производство по чл.193 от ГПК/стр.179/.В резултат на
това по делото беше назначена и приета,без възражения от
страните,съдебно-графическа експертиза/стр.227-237/.Тя доказа по несъмнен
начин,че както подписът,така и почеркът,с който са изписани имената на
управителя на ищцовото дружество,са изпълнени лично
от Т.С.Р..Във връзка с възражението на ищеца относно съдържанието на връчената
му пратка по делото беше разпитан свидетеля на ответната страна С. Н. Й./стр.243,244/.Същата
потвърди пред съда,че тя лично е предала процесното предизвестие в куриерската служба и че именно
то е поставено в пратката,получена впоследствие лично от законния представител на ищцовото
дружество.Съдът няма основание да не кредитира като достоверни показанията на Й..Ако
ЕООД „ ***„ твърди,че с пратката не е получил предизвестие,а друг
документ,в негова а тежест е да докаже
това твърдение.След като ищецът нито твърди,нито представя доказателства,че с процесната пратка му е връчен различен от предизвестието
документ,а е безспорно,че е налице връчване,следва,че с пратката на ЕООД „ ***„
е връчено именно предизвестието за разваляне на договора.
Съгласно съдържанието на предизвестието,се
твърди забава по отношение на възложените с договора дейности,т.е на всички
тях,което изключва необходимостта от изброяването на всяка една от дейностите.
Съгласно чл.87,ал.1 от ЗЗД,когато длъжникът
по един двустранен договор не изпълни задължението си по причина,за която той
отговаря,кредиторът може да развали договора.Според чл.87,ал.2 ЗЗД,кредиторът
може да заяви на длъжника,че разваля договора и без да му даде срок за
изпълнение,ако поради забава на длъжника то е станало безполезно.
В случая е безспорно,че в договорения в процесния договор срок изпълнение от страна на ищеца няма.Неизпълнението
в срок е равно на пълно неизпълнение.Поради забавата на ищеца изпълнението е
станало безполезно за ответника,той не може да бъде задължен да приеме
изпълнение след уговорения срок,поради което даването на допълнителен срок за
изпълнение не е необходимо.
Предвид гореизложеното,съдът приема,че процесният договор е валидно развален с изтичане на
7-дневен срок от връчване на предизвестието,т.е считано от 21.10.2017г.,което
прави невъзможно след този момент ищецът да е изпълнявал задълженията си по
него.От момента на прекратяване на договора,страните по него вече не са
обвързани от клаузите му и не си дължат изпълнение.
В подкрепа на извод,че ищецът не е извършил процесните СМР,плащане на които претендира,са и писмените
доказателства,ангажирани от ответника във връзка с доказване на наведените от
него възражения.Те установяват,че изграждането на обекта по процесния
договор се съфинансира от ДФ „Земеделие“ със средства
от Европейския земеделски фонд за развитие на земеделските райони,което влече
след себе си необходимост от срочно и качествено изпълнение,за да бъдат усвоени
средствата.Поради това,след като в срока по процесния
договор ответникът не е получил изпълнение,той е възложил изграждането на
обекта „ Предприятие за преработка и замразяване на плодове и зеленчуци“ в гр.Г.Т.
на друг изпълнител – ЕООД „ ***“.Това е станало по силата на договор за
строителство от 05.10.2017г./стр.92-101/.За настъпилата промяна в субекта,който
ще изпълнява строителството на съфинансирания обект
ответникът е уведомил надлежно ДФ“Земеделие“/стр.116-119/,последният е приел
тази промяна,като с Анекс от 23.10.2017г.към Договор № 08804/2/0/00022 от
29.07.2016г./стр.120/ изпълнителят на строежа е
променен от ЕООД „***“,на ЕООД „ ***“.Промяната
е видна и обективирана и в графа № 10 от приложената
към Анекса Таблица за одобрените инвестиционни разходи/стр.121,122/.На 09.10.2017г.,видно
от извършената в съдебно заседание на 22.11.2018г. справка с оригинала на
документа/стр.244,245/,е съставена заповедна книга на строежа/стр.165-167/,заверена
от възложителя ООД „ ***“,както и протокол за откриване на строителна площадка
и определяне на строителна линия и ниво на строежа,в които документи е вписан
новият изпълнител на обекта- ЕООД „ ***“.Констатираното в хода на
производството по делото наличие на две заповедни книги с аналогични
отбелязвания в тях,но на различни дати,от геолог М.П.,както и на два протокола от
17.06.2016г./стр.50 и стр.282/за определяне на строителна линия и ниво на
обекта,с вписани в тях двама различни изпълнители,следва да се преценява с
оглед на всички събрани по делото доказателства и при отчитане предмета на настоящия спор,при което правно
релевантно е дали и от кого са извършени СМР на процесния
обект.Твърдението на ответната страна,че тези СМР са изпълнени от новия
изпълнител на строежа ЕООД „ ***“ се доказва от представените от ООД „ ***“,неоспорени
от ищеца и приети по делото писмени доказателства.В Протокол №
19/25.10.2017г./стр.102,103/,подписан от ООД „ ***“ като възложител и ЕООД „ ***“ като изпълнител,са отразени като извършени от
ЕООД „ *** „ и СМР,за които ищецът
претендира плащане.Цената от 279 248.16 лв.на извършените от това дружество по Протокол №
19/25.10.2017г.работи му е заплатена от ответника с платежно нареждане от
26.10.2017г./стр.164/.Няма логика,ако процесните СМР
са реално изпълнени от ищеца,те да бъдат отново възлагани на друг изпълнител,на
когото да се изплаща възнаграждение за нещо,което вече е извършено.
По гореизложените мотиви,като неоснователна и
недоказана исковата претенция подлежи на отхвърляне изцяло.
При този изход на спора и на основание
чл.78,ал.3 от ГПК ищецът дължи и следва да заплати на ответника сторените по
делото разноски.
Съобразно договор за правна защита и съдействие/стр.310/
и списък на разноски по чл.80 от ГПК/стр.311/ ответникът е направил разноски в
общ размер от 3503.00 лв.,от които: 81.50 лв.платен депозит,ведно с платения
банков комисион,за изготвяне на назначената по делото съдебно-счетоводна
експертиза; 61.50 лв.-платен депозит,ведно с платения банков комисион,за изготвяне на
назначената по делото съдебно-графическа експертиза;3 360.00 лв.-заплатено
с ДДС адвокатско възнаграждение.
Възражението на пълномощника на ответната
страна за прекомерност на основание чл.78,ал.5 от ГПК на възнаграждението на
адвоката на ищцовата страна,съдът намира за
неоснователно.В случая минималното възнаграждение,определено по реда на
чл.7,ал.2,т.4 от Наредба № 1/09.07.2004г.за минималните размери на адвокатските
възнаграждения,възлиза на 2 619.83 лв. без ДДС,или на 3143.79 лв. с ДДС.Претендираното възнаграждение превишава минималното с 216.21
лв.Институтът на чл.78,ал.5 от ГПК е насочен по-скоро към установяване на
социална справедливост и недопускане на злоупотреба с процесуални права,а не
установява задължение на съда винаги да редуцира разноските и то до размера на
абсолютния минимум.С оглед обема на извършената от процесуалния представител на
ищцовото дружество работа,както и обстоятелството,че
заплатеното адвокатско възнаграждение незначително превишава минималния дължим
размер,то не се явява прекомерно и не следва да бъде редуцирано.
Воден от гореизложеното,Добричкият окръжен
съд
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ предявения от ЕООД „ ***“,ЕИК***,със
седалище и адрес на управление:гр.Добрич,ж.к.„***2“,бл.21,ап.7,представлявано
от управителя Т.С.Р.,ЕГН:**********,чрез пълномощника му - адв.Д.К.,ВТАК,срещу
ООД „***“,ЕИК***,със седалище и адрес на
управление:гр.Г.Т.,ул.“ ***“ № 63,представлявано от управителя П.Д.П.,осъдителен
иск с правно основание
чл.79,ал.1,пр.1,във връзка с чл.266,ал.1 от ЗЗД,с цена ***лв./***/,претендирана като дължима цена на изпълнени съгласно Акт
образец 19/14.11.2017г. и фактура № **********/14.11.2017г. по договор за
строителство от 16.11.2015г. СМР.
ОСЪЖДА ЕООД „ ***“,ЕИК***,със седалище и
адрес на управление:гр.Добрич,ж.к.„***2“,бл.21,ап.7,представлявано от
управителя Т.С.Р.,ЕГН:**********,да заплати на ООД „***“,ЕИК***,със седалище и адрес на
управление:гр.Г.Т.,ул.“ ***“ № 63,представлявано от управителя П.Д.П.,сторените
по делото разноски в общ размер от 3503.00 лв./три хиляди петстотин и три
лева/,от които: 81.50 лв.платен депозит,ведно с платения банков комисион,за изготвяне на
назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза; 61.50 лв.-платен
депозит,ведно с платения банков комисион,за изготвяне
на назначената по делото
съдебно-графическа експертиза;3 360.00 лв.-заплатено с ДДС адвокатско
възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на въззивно обжалване пред
Апелативен съд,гр.Варна в двуседмичен срок от връчването му на страните.
Препис от решението да се връчи на
страните,чрез пълномощниците им по делото.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: