Р
Е Ш Е
Н И Е
№..................................................2022г.,
гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХХІV състав,
в публично заседание на двадесет и втори ноември
2021г., в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: БОРИСЛАВ МИЛАЧКОВ
с участието на секретаря Нина Атанасова
като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 2247/2021г.
по описа на съда,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл.
АПК.
Образувано е по жалба на Община Бяла,
представлявана от кмета срещу Решение за частично съгласуване на проведена
обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 07-0800/4442/02.08.2021
г. на зам. изпълнителния директор на ДФЗ, с което на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите, които са поискани
от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена
поръчка, с обща стойност на договора за възлагане в размер на 654891,99 лв.
Жалбоподателят
твърди, че оспореното решение, в качеството му на индивидуален административен
акт, е издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Оспорва констатациите
на органа за допуснати нередности. По подробно изложения съображения обосновава
становище, че обществената поръчка е проведена по предвидения нормативен ред и
в унисон с разпоредбата на чл.59, ал.1 от ЗОП, която дава на възложителя в
рамките на своята оперативна самостоятелност да определи критерии за подбор,
които са необходими за установяване на възможността участниците да изпълнят
поръчката. В условията на алтернативност, твърди, че неправилно финансовата
корекция е определена в размер на 10% на основание т.11 б. “а“ от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Излага съображения за приложимост на т.11
б. “б“ от Наредбата, тъй като дори и да се приеме, че са приложени
дискриминационни критерии, все пак е налице минимално ниво на конкуренция, тъй
като са били получени 7 бр. оферти, които са отговаряли на обявените критерии.
На изложените основания моли за отмяна
на оспореното решение. В депозирани чрез пълномощника писмени бележки, жалбата
се поддържа и се моли нейното уважаване. Навеждат се нови твърдения за
нищожност на решението, като издадено от некомпетентен орган, при липса на
надлежно овластяване. Претендират се съдебно-деловодни разноски.
Ответникът – Зам.изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ в качеството на
Ръководител на УО на ОП „Развитие на селските райони за периода 2014-2020 г.“,
подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“, в депозиран със съпроводителното писмо
отговор и чрез процесуален представител в хода по същество, оспорва жалбата, като неоснователна. Твърди, че обжалваният
акт е законосъобразен, като издаден от компетентен орган, в съответната писмена
форма и при спазване на процесуалните и материално-правните норми. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след
съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, доводите на страните и
приложимата нормативна уредба, приема за установено следното:
По
допустимостта:
Жалбата е подадена е срещу акт,
подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност, предвид нормата на чл.73 ал.4
от ЗУСЕСИФ, който препраща към АПК. Процесното решение е обжалвано в срока по
чл.149 ал.1 от АПК, от лице с правен интерес. Предвид горното съдът приема, че
жалбата е ДОПУСТИМА.
По
основателността:
Въз основа
представените по делото писмени доказателства, съдът установи следната
фактическа обстановка:
На 05.10.2020 г. е
сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма „Развитие на селските райони за периода 2014-2020 г.“, по процедура чрез подбор на проектни предложения по
подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“, със страни: Държавен фонд „Земеделие“,
като Управляващ орган и Община Бяла, като
бенефициент.
Въз основа на така сключения
договор, от бенефициента е взето решение за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Извършване на строително-монтажни работи на обект: „Реконструкция на
улица „Господин Милушев от о.т.4 до о.т.48“. Обществената поръчка е обявена на
21.01.2021 г. и е публикуване в Регистъра на обществените поръчки под уникален
номер 00541-2021-0002.
Съгласно Обявлението за обществената поръчка в
„II. 1.3) Технически и професионални възможности Критерии за подбор“ и
приложената документация „по. т. 2 Участникът следва да разполага с ръководен
екип от експерти за изпълнението на предмета на поръчката с професионална
квалификация и опит, съответстващи на спецификата на обществената поръчка, и
пряко ангажирани с изпълнението на строителството в минимален състав, както
следва:“ са поставени следните изисквания :
Специалист по контрола на
качеството който да отговаря на следните минимални изисквания:
Професионална област
(квалификация):
-да притежава техническа
правоспособност съгласно чл.229, ал,3 от ЗУТ
-да притежава валидно
Удостоверение/ Сертификат или друг еквивалентен документ доказващ успешно
завършен курс за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение на
строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност.
Специфичен опит : да има участие в
екип на подобна позиция на минимум 1 (един) изпълнен обект при изпълнение на
строително-монтажни работи;“
По обявената обществена поръчка са
постъпили 7 бр. оферти, като на 12.02.2021 г., назначена от възложителя комисия
е отворила офертите и е допуснала до понататъчно участие 4 от кандидатите.
В рамките на текущия контрол
изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е изпратил на Община Бяла
уведомително писмо № ПП 614/23.02.2021 г., в което наред с останалите препоръки
в раздел І, т.2. е указал на бенефициента необходимостта от корекция на
поставеното изискване към участниците „Експерт специалист по контрола на
качеството да притежава техническа правоспособност, съгласно чл.229, ал.3 от ЗУТ.“ Посочено е, че това изискване нарушава разпоредбите на чл.2, ал.2 вр.
чл.59, ал.2 от ЗОП. Въпреки указанията, бенефициента не е извършил въпросната
корекция и процедурата по обществената поръчка е завършила, по първоначално
определените критерии за подбор.
Във връзка с горното с
уведомително писмо № 01-0800/1581 от 22.06.2021 г.(качен в ИСУН на 22.06.2021.)
ДФ „Земеделие” е открил производство по налагане на частична финансова корекция
на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Бенефициента е депозирал възраженията си на 06.07.2021 г.
След разглеждане на възражението
органът е издал и обжалваното Решение за частично съгласуване на проведена
обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 07-0800/4442/02.08.2021
г., с което е установил извършено нарушение по смисъла на чл.2, ал.2 вр. чл.59,
ал.2 от ЗОП и на основание чл. 73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, вр. т.11, б. „а“ от
Приложение 1 към чл.2 (1) от
Наредбата за посочване на нередности е определил налагане на финансовата
корекция, чрез прилагане на процентен показател – 10 %, от заявените за
възстановяване разходи по сключения договор за обществена поръчка в размер на
654891,99 лв.
В мотивите на решението е
посочено, че изискването към Специалист по контрола на качеството който да
притежава техническа правоспособност съгласно чл.229, ал.3 от ЗУТ е в нарушение
на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 от ЗОП, тъй като води до нарушаване на принципа
на свободната конкуренция. Посочено е, че това изискване дава необосновано
предимство или необосновано ограничава участието на стопанските субекти в
обществената поръчка, които разполагат със Специалист по контрола на
качеството, който притежава валидно Удостоверение/ Сертификат или друг
еквивалентен документ доказващ успешно завършен курс за осъществяване контрол
върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите
в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, но
не отговаря на изискванията на чл.229, ал.3 от ЗУТ.
При така установените по делото факти,
релевантната нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и
като извърши на основание чл.168 ал.1 от АПК проверка на оспорения акт, съдът приема от
правна страна следното:
В чл.1 ал.1 от ЗУСЕСИФ, обн. ДВ бр.101/22.12.2015г., в сила от 25.12.2015г., се определя
националната институционална рамка за управлението на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на
финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на
изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за
верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на
плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1 ал.2 от
ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон
са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми
на Р.България. В раздел III от
глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за
администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69 ал.1 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи
провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2 т.36 и т.38 от Регламент
/ЕС/ № 1303/2013.
В случая няма спор, че настоящия казус попада
в приложеното поле на горецитирания закон. Съгласно чл.73
ал.1 от същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се
издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза
обжалваното решение е издадено от Заместник изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Развитие на селските райони за периода 2014-2020 г.“, предвид
представената Заповед № 03-РД 1734/16.06.2021 г. на Изпълнителния директор на
ДФ „Земеделие“. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган.
Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59 ал.2 от АПК вр.чл.73
ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Предвид гореизложеното, съдът намира, че актът
не страда от пороци водещи до неговата нищожност.
Въпреки, че жалбоподателят формално твърди
допуснати в хода на административното производство съществени процесуални
нарушения, не сочи конкретни такива. При извършената служебна проверка, съдът
не констатира такива. От формална страна решението съдържа фактически и правни
основания, с оглед изискванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК.
Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и
доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената
финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Съгласно чл.73
ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на
закона е спазено. От Община Бяла е постъпило становище /описано по-горе/, с
конкретни възражения, които УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е
спазил изискването на чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ.
Съдът намира, че при постановяване на
оспореното решение е спазен и материалния закон. По описаната по-горе
фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства,
между страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на
определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е
законосъобразна по основание.
Съгласно чл.73 ал.1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание
и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70 ал.1 от
ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма Финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като
такова нередност, съставляваща: 1.нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие 2.от страна
на бенефициента, 3.което има или би
имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. „Нередност“ по
смисъла на чл.2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2, (7)
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1)
Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл.70 ал.2 от
ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС №
57/28.03.2017г., обн. ДВ бр. 27/31.03.2017г./ с която Министерският съвет е
определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции
- чл.2 ал.1 и
Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата с нея се
посочват както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото
право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или
биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на процентните показатели
на финансовите корекции, определяни за нередности
на основание чл.70 ал.1 т.1– 9 от ЗУСЕСИФ.
Предвид посоченото по-горе, съдът приема, че
именно Наредбата е актът който определя видовете нередности по ПМС № 160/2016г.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението
за нередност е налице – Община Бяла има качеството на икономически субект по
смисъла на чл.2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна
финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на
обществени поръчки.
От събраните по делото доказателства, съдът
намира, че безспорно бенефициента е нарушил принципа на свободна конкуренция
заложен в чл.2, ал.1 т.2 от ЗОП, като е заложил завишени критерии към
евентуалните участници в обявената от него обществена поръчка, досежно
изискването към участниците да разполагат с „Експерт
специалист по контрола на качеството, който да притежава едновременно
техническа правоспособност, съгласно чл.229, ал.3 от ЗУТ и валидно
„Удостоверение/сертификат за преминат курс за осъществяване контрол върху
качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в
строежите строителни продукти със съществените изисквания по ЗУТ или
еквивалент“.
Ако се приеме тезата на УО, че тази длъжност
може да се изпълнява от лице, което притежава само Удостоверение/сертификат за
преминат курс за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение на
строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалент, то изискването да притежава
техническа правоспособност по чл.229, ал.3 от ЗУТ се явява дискриминационно,
тъй като се залагат завишени изисквания лицето да притежава диплом от
акредитирано висше училище с квалификация "архитект",
"строителен инженер", "инженер", "урбанист" или
"ландшафтен архитект".
Обратно, ако се приеме, че за изпълнение на
длъжността Експерт специалист по контрола на качеството, е достатъчно лицето да
притежава техническа правоспособност по чл.229, ал.3 от ЗУТ, то въведеното от
възложителя изискване същото да притежава и валидно Удостоверение/сертификат за
преминат курс за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение на
строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалент се явява дискриминационно,
тъй като лицата по чл.229, ал.1 от ЗУТ нямат нужда от подобно удостоверение.
По отношение на третият елемент – нарушението
да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, и
наведените в тази връзка възражения от жалбоподателя, съдът намира следното:
В константната си практика ВАС приема, че нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като
изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това
тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение
Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т.31; решение Chambre
LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т.47 и др.). Нарушението на
правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и
недискриминация, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и бе
определил ясна и точна методика, несъздаваща несигурност в потенциалните
изпълнители относно начина на оценяване на техните оферти, би могло в
обществената поръчка да участват и други участници и това да доведе до
по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като
при всички случаи неточното и неясно определяне на правилата, по които ще бъдат
оценявани постъпилите оферти и ще бъдат сключвани договори, ограничава кръга на
потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако
жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по
финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на
Съюза биха били по-малки.
Ето защо съдът приема, че е налице и третият
елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност,
представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70 ал.1 т.9
от ЗУСЕСИФ.
Съдът намира, че правилно в оспореното решение
органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като
изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно
невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата.
Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно
определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за
определяне на размера на вредата – чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ.
За неправилни и противоречащи на закона, съдът
намира мотивите за определяне на конкретната санкция в размер на 10 % от
поисканата за оторизация сума. Санкцията е определена от УО на основание т.11,
б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансова корекция и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ. Вярно е,
че в посочената от УО т.11, б.“а“ е предвидена финансова корекция в размер на
10% за използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
В б.“б“ на посочената т.11 обаче е предвидено,
че когато са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, то размера на санкцията
следва да бъде 5%.
Видно от представените по делото
доказателства, в процесната обществена поръчка са взели участие седем
дружества, които са отговаряли на заложените критерии за специалист по контрола
на качеството и отстраняването им от участие не се дължи на неизпълнение на
този критерий.
Предвид гореизложеното, съдът намира, че
оспореното решение следва да бъде изменено в частта на определената санкция.
С оглед изхода на спора и с оглед своевременно
направеното искане, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ДФЗ
разноски в минималния размер по чл.24 от Наредбата за заплащането на правната
помощ, вр. чл.37 от Закона за правната помощ, вр. чл.78 ал.8 изр. второ от ГПК
и чл. 144 от АПК - 100 лева.
Предвид горното и на основание чл.172 ал.2
предл. второ от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ИЗМЕНЯ Решение за частично съгласуване
на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция №
07-0800/4442/02.08.2021 г. на зам. изпълнителния директор на ДФЗ, с което на
основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция в размер на 10%
от разходите, които са поискани от бенефициента за
възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка, с обща стойност
на договора за възлагане в размер на 654891,99 лв., като ОПРЕДЕЛЯ финансова корекция в размер на
5% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за
възлагане на обществена поръчка, с обща стойност на договора за възлагане в
размер на 654891,99 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА ОБЩИНА БЯЛА представлявана от кмета на Общината, да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ гр. София, разноски в размер
на 100 /сто/ лева.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в
14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен
съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: