Р Е Ш Е Н И Е № 219
гр. Сливен, 09.11.2022 г.
В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на дванадесети
октомври две хиляди двадесет и втора
година, в състав:
Административен съдия: Иглика Жекова
при секретаря Николинка
Йорданова и с участието на прокурора Иван Иванов, като разгледа докладваното от
административния съдия адм. дело
№ 85/2022 г. по описа на Административен съд Сливен, за да се произнесе,
съобрази следното :
Производството е по
реда на чл. 73 ал. 4, във вр. с чл. 27 ал. 1 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК).
Образувано е по
жалба от „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД, със седалище и адрес на
управление гр. Сливен, бул. „Шести септември“ № 27, ЕИК ********* срещу Решение от 07.03.2022 г., издадено от Ръководителя на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС),
с което е установена нередност и на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ и
т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., за допуснато нарушение по чл. 2 ал. 2 и
чл. 59 ал. 6 от ЗОП, във вр. с
чл. 3 ал. 3 от ЗКС, на чл. 2 ал. 1 т. 1 от ЗОП, във вр.
с чл. 2 ал. 2 от ЗОП, както и нарушение на чл. 70 ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, е
определена обща финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи по сключения Договор № 8 от 22.10.2020 г. с изпълнител „Аква Нова 2020“ ДЗЗД на стойност 13 370 859,61 лв. без
ДДС, с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и
авторски надзор на обект: „Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи
водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения, вкл. мерки за ефективност на
гр. Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга.
В жалбата се
твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено в
противоречие с материалния закон, при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в несъответствие
с целта на закона. Счита, че констатацията по т. 1.1 в оспореното решение е в
разрез с материалния закон, като направена при недопустимо разширително тълкуване
нормата на чл. 59 ал. 6 от ЗОП. Счита, че по смисъла на същата и във вр. с чл. 3 ал. 2 и ал. 4 от Закона за камарата на
строителите (ЗКС), когато участник в процедурата е обединение между няколко
физически или юридически лица, в зависимост от направеното разпределение на
видовете дейности в договора за създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС
за съответните категории строежи следва да се представи за всеки партньор в
обединението, който ще осъществява строителство. Това било така, тъй като за да
бъдат изпълнени строителните дейности от предмета на поръчката, е необходимо
участникът да бъде вписан в ЦПРС за съответната категория строежи, съгласно
ЗКС. Поради това и всеки от членовете на обединението, за който е посочено, че
ще изпълнява строителство, следвало да отговаря на критерия за подбор, поставен
от възложителя в частта за вписване в ЦПРС за съответната група и категория
строежи. В тази връзка твърди, че противното би означавало противозаконно
изпълнение на поръчката. По отношение на констатацията по т. 1.2 от оспореното
решение счита същата за материално незаконосъобразна. Констатацията на УО била
неправилна, доколкото се касаело за очевидна техническа грешка при
публикуването на обявлението за ОП и приложената към нея документация. От
приложените протоколи не можело да се направи заключение, че констатираното
разминаване в критерии за подбор, разписано в посочените документи на поръчката
в Раздел III 1.2, т. 2 и т. 3 от Обявлението и Раздел т.
4.4.2 и т. 4.4.3 от Документацията на ОП е породило неяснота относно
необходимите застраховки „Професионална отговорност в строителството“ и
„Професионална отговорност в проектирането“. По повод на това разминаване не
било постъпило нито едно запитване за разяснение, което сочело, че нито един от
кандидатите не е счел за неясно това изискване. От документацията ясно се
установявало, че всички обекти са от втора категория, водещо до извода, че
участниците следва да притежават съответните застраховки за проектиране на
строителство втора категория. Твърди материална незаконосъобразност и на
възприетата от РУО констатация по т. II
от решението, доколкото органът не анализирал правилно приложената
документация, като се позовал на задължителни елементи, които не фигурират в
посоченото от него Приложение 3.2 – неразделна част от документацията по ОП. В това
приложение не фигурирало изискване за посочване на ресурсно обезпечаване с
работна сила, механизация и строителни продукти за изпълнението на СМР –
предмет на поръчката, както и план за осигуряване и организация на ресурсите.
Приложение 3.2 указвало на всеки участник да представи в техническото
предложение като базово съдържание описание на необходими материали, механизация
и оборудване, което е необходимо в съответствие с Документацията, но не
включвало предложени мерки за осигуряване на доставка на необходимите
строителни продукти и действия на членовете на екипа за изпълнение на поръчката
по контрол на изпълнението. Тези изисквания били посочени в Методиката за
оценка като надграждащо обстоятелство. При тези доводи счита, че не е налице
вмененото нарушение, не е доказано такова, което безспорно да е довело до
ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на ОП на изпълнител,
различен от този, на когото е възложена. Моли съда да отмени оспореното решение,
с претенция за присъждане на сторените по делото разноски.
В открито съдебно
заседание оспорващото дружество „Водоснабдяване и канализация - Сливен“ ООД,
редовно призовано, се представлява от надлежно упълномощен адв. С. Р. ***,
който с подробно изложени доводи поддържа жалбата и моли съда да я уважи.
Претендира разноски.
Административният
орган – Ръководителя на УО на ОПОС, редовно призован, се представлява в съдебно
заседание от гл. е. Й. Т., п. ю., който счита жалбата за неоснователна и моли
да бъде отхвърлена. Счита, че оспореният акт е законосъобразен. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение
за прекомерност на адвокатския хонорар.
Представителят на
ОП Сливен намира оспорването за основателно, а атакувания административен акт –
за материално незаконосъобразен, като счита, че са налице условия за неговата
отмяна.
Административен съд
Сливен, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на
страните и събраните по делото доказателства, и след като извърши проверка за
законосъобразност на оспорения административен акт, приема за установено от
фактическа страна следното:
„Водоснабдяване и
канализация Сливен“ ООД гр. Сливен е бенефициент по процедура
BG16M1ОP002-1.016-0008 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ по договор за изпълнение на проект ИСУН
№ BG16M1ОP002-1.016-0008-С02
„Доизграждане и рехабилитация на
ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент
жители, попадащи в обхвата на обособената територия на „Водоснабдяване и
Канализация - Сливен" ООД, сключен между УО на ОПОС и „Водоснабдяване и
канализация Сливен“ ООД гр. Сливен.
С Решение № РД -07-255
от 20.05.2020 г. изх. № РД-11-668/20.05.2020 г., издадено от Управителя на
„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, възложител съгласно чл. 5
ал. 4 от ЗОП, е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на
обект Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и
канализационни мрежи и съоръжения, включително мерки за ефективност на гр. Нова
Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга. Проведена е открита процедура по
чл. 18 ал. 1 т. 1 от ЗОП, като на 22.10.2020
г. бил сключен Договор № 8 за обект: „Изпълнение на инженеринг - проектиране,
строителство и авторски надзор на обект Изграждане на нови и реконструкция на
съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения, включително
мерки за ефективност на гр. Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта
книга“ с възложител „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД и изпълнител „Аква Нова 2020“ ДЗЗД с договорена цена на услугата 13 370 859,61
лв.
С писмо изх. №
1-016-0008-2-770/18.11.2020 г. дружеството – бенефициент било уведомено, че при
извършен последващ контрол за законосъобразност на сключения Договор №
8/22.10.2020 г. не са установени нарушения на правилата по възлагане на
обществени поръчки, водещи до определяне на финансови корекции.
С писмо изх. №
04-15-1/12.01.2022 г. на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз“ било изискано от РУО на ОПОС 2014-2020 предприемане на
незабавни коригиращи действия по извършване на повторна проверка за
законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, с
акцент върху най – често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в
ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за
оценка на офертите.
По повод горното
писмо била извършена повторна проверка за законосъобразност на откритата
процедура по ЗОП за възлагане на процесната обществена поръчка, за резултатите от
която бенефициерът „Водоснабдяване и канализация –
Сливен“ ООД бил уведомен с писмо на РУО на ОПОС изх. № 1-016-0008-2-101/02.02.2022
г. С това писмо административният орган
уведомил бенефициента за идентифицирани нарушения при проверката, обосноваващи
налагане на финансова корекция на основание т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към
чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
налагане на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕЗИФ, както и за откриването на процедура
по чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, като указал на адресата за възможността да представи
писмени възражения по основателността и размера на предложената финансова
корекция и при необходимост да приложи доказателства, ако разполага с такива. В
срока по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ при РУО на ОПОС постъпило Възражение изх. №
РД-11-323/15.02.2022 г., в което дружеството – бенефициер
изложило своите доводи и съображения срещу констатациите на органа, като тези
доводи са подробно описани и обсъдени в атакуваното административно решение.
На 07.03.2022 г.
РУО на ОПОС постановил Решение, с което на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 и чл. 73
от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ и
сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
№ Д-34-82/24.09.2019 г. на министъра на околната среда и водите и „ВиК –
Сливен“ ООД за изпълнение на проект BG16M1ОP002-1.016-0008-С02 „Доизграждане и
рехабилитация на ВиК инфраструктура в
агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на
обособената територия на „Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД и с
оглед констатации, обективирани в горното писмо и сигнал за нередност № 896,
регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по ОПОС 2014-2020 определил
на бенефициента „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД на основание чл. 70
ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., за допуснато
нарушение по чл. 2 ал. 2 и чл. 59 ал. 6 от ЗОП, във вр.
с чл. 3 ал. 3 от ЗКС, на чл. 2 ал. 1 т. 1 от ЗОП, във вр.
с чл. 2 ал. 2 от ЗОП, както и нарушение на чл. 70 ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, е
определена обща финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи по сключения Договор № 8 от 22.10.2020 г. с изпълнител „Аква Нова 2020“ ДЗЗД на стойност 13 370 859,61 лв. без ДДС,
с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски
надзор на обект: „Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи
водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения, вкл. мерки за ефективност на
гр. Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга.
С оспореното
решение, и. от Г. С. – р. на УО на ОПОС, са установени две нарушения,
изразяващи се в незаконосъобразни критерии за подбор и едно нарушение,
изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите, както следва:
По отношение на
възприетите незаконосъобразни критерии за подбор административният орган приел,
че при възлагането на обществената поръчка възложителят е нарушил чл. 2 ал. 2 и
чл. 59 ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3 ал. 3 от ЗКС,
като в раздел III.1.1 от Обявлението и раздел IV
т. 4.3 е въвел ограничително изискване по отношение на условието за регистрация
на строителя в Камарата на строителите за изпълнение на строежи Четвърта група,
Втора категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния
професионален регистър на строителя, а ако е чуждестранно лице, същото да има
право (съгласно националното му законодателство и при условията на взаимно
признаване) да изпълни предмета на поръчката. С позоваване на чл. 3 ал. 3 от
ЗКС, органът е приел, че е достатъчно един от членовете в обединението да има
необходимата регистрация. Въведеният критерий за подбор водел до пряко
ограничаване кръга на потенциалните участници, като необосновано ограничавал
участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС,
но имат право на основание чл. 3 ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на
СМР, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. Второто описано в акта
нарушение, категоризирано като незаконосъобразен критерий за подбор е възприето
като установено разминаване в критерии за подбор, разписани в обявлението и
документацията на поръчката. Съгласно описанието от фактическа страна в оспореното
решение, в раздел III.1.2 т. 2 от Обявлението за обществена поръчка
„Участникът трябва да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност
в строителството“ съгласно чл. 171 ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна
сума, съгласно чл. 5 ал. 2 т. 2 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителство (НУРЗЗПС) за строежи
втора категория или еквивалентна за участник – чуждестранно лице, съгласно
законодателството на държавата, в която е установен“. Едновременно с това,
съгласно т. 4.4.2 от документацията за ОП, „Участникът
трябва да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност в
строителството“ съгласно чл. 171 ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума,
съгласно чл. 5 ал. 2 т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителство (НУРЗЗПС) за строежи първа
категория или еквивалентна за участник – чуждестранно лице, съгласно
законодателството на държавата, в която е установен; съгласно раздел
III.1.2 т. 2 от Обявлението за обществена поръчка „Участникът трябва да
притежава валидна застраховка „Професионална отговорност в проектирането“
съгласно чл. 171 ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5
ал. 1 т. 1 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителство (НУРЗЗПС) за строежи втора категория или
еквивалентна за участник – чуждестранно лице, съгласно законодателството на
държавата, в която е установен“, а съгласно т. 4.4.3 от документацията: „Участникът
трябва да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност в проектирането“
съгласно чл. 171 ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5
ал. 2 т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителство (НУРЗЗПС) за строежи първа категория или
еквивалентна за участник – чуждестранно лице, съгласно законодателството на
държавата, в която е установен.“. В тази връзка издателят на акта е приел, че е
налице несъответствие на разписания критерий, което би могло да е оказало
разубеждаващ ефект, ако определени икономически оператори не са разполагали със
застраховка със съответното покритие за строежи от първа категория. Така
възприетото нарушение е квалифицирано като такова по чл. 2 ал. 1 т. 1 от ЗОП,
във вр. с чл. 2 ал. 2 от ЗОП - неясни критерии за
подбор, които са предпоставка за неравно третиране и допускане на дискриминация
на участниците. Възприето е, че нарушението съставлява „нередност“ по смисъла
на чл. 2 ал. 36 от Регламент № 1303/2013
и чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т. 11, буква „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 6 март 2020г. с
предвиден процентен показател – 5 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства на ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ по
сключения договор № 8/22.10.2020 г. с изпълнител „Аква
Нова 2020“ ДЗЗД на стойност 13 370 859,61 лв. без ДДС.
Следващото, описано
в оспорения административен акт нарушение е квалифицирано като такова по чл. 70
ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. От фактическа страна органът е приел, че в методиката за
оценка липсват елементи, по които ще се оценява надграждащият ефект на
предложените мерки и разграничението им с минимално изискуемите, както и
начина, по който ще се оценява максимално възможната степен на качествено
изпълнение на поръчката. В указанията към методиката не било конкретизирано
спрямо колко и кои елементи, отнасящи се до материалите или до организацията
и/или технологията за изпълнение за по – качествено изпълнение, или до
конкретни строителни дейности, ще се преценяват по – добрите характеристики на
съответното предложение на мерките за осигуряване на качеството. Поради това не
било ясно как и по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат
„надграждащи елементи“. Участниците можели да предлагат различни по характер
допълнителни мерки, които да доведат до различно качество на изпълнение, т.е.
не била осигурена единна база за сравнение, както и не бил определен резултатът, който следва
да постигнат участниците при подготовката на техническите предложения. Неясно било
в тази връзка какво ниво на техническото предложение ще се приеме за
надвишаващо изискванията на възложителя и при какви предварително определени
качествени особености последното ще се оцени като надграждащо, за да се
присъдят съответните точки. Формиран е извод, че методиката за оценка не дава
възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите, а присъждането на оценки не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства или предварително зададени обективни критерии и оценката зависела
от субективната преценка на членовете на комисията. При този извод показателят
„Концепция за изпълнение“ давал неограничена свобода на избор и не гарантирал
реална конкуренция. Прието е, че нарушението съставлява „нередност“ по смисъла
на чл. 2 ал. 36 от Регламент № 1303/2013
и чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т. 11, буква „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 6 март 2020г. с
предвиден процентен показател – 5 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства на ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ по
сключения договор № 8/22.10.2020 г. с изпълнител „Аква
Нова 2020“ ДЗЗД на стойност 13 370 859,61 лв. без ДДС.
Решението е
съобщено на оспорващото дружество с придружително писмо, постъпило във
„Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД с вх. № РД-11-1228/10.03.2022 г.
Жалбата срещу административния акт е подадена до настоящия съд на 17.03.2022 г.
По делото по искане
на оспорващото дружество е назначена, изслушана и приета съдебно - строителна
експертиза, изготвена от вещото лице и. М.З., която съдът кредитира като
безпристрастно и компетентно изготвена. Съгласно експертното заключение, строежите,
предмет на процесната обществена поръчка са от втора категория, като съгласно
тръжните условия Техническото предложение за изпълнение на поръчката
(Приложение 3.2), предмет на Договор № 6/09.10.2020 г. с предмет: „Инженеринг –
проектиране, строителство и авторски надзор на обект: „Изграждане на нови и
реконструкция на съществуващи ВиК мрежи и съоръжения на гр. Сливен, вкл.
водопровод до и от ПСПВ и мерки за ефективност, съгласно условията на ФИДИК
Жълта книга“. Съгласно тръжните условия, Техническото предложение за изпълнение
на поръчката (Приложение 3.2), освен срока и цената за изпълнение на поръчката,
следва да съдържа и ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЗА ПРОЕКТИРАНЕ И СТРОИТЕЛСТВО по следните
компоненти: 1. Организационна схема на изпълнението на поръчката; 2.
Предложение за проектиране и строителство; 3. Строителна програма и времеви
график на изпълнението; 4. Мерки за опазване на околната среда и контрол на
социалното напрежение. Съгласно документа „Критерии за възлагане на поръчката.
Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“, неразделна част от
документацията за провеждане на процедурата по избор на изпълнител, първо се
преценява дали предложението съдържа задължително изискуемите елементи, посочени
по – горе и определени като минимални, както и дали е налице съответствие между
предложеното от кандидата и изискванията на възложителя. Всяка оферта,
отговаряща на тези минимални изисквания се оценява и за наличието на
надграждащи обстоятелства, свързани с очаквано по – високо качество на
изпълнение. Надграждащите обстоятелства са две: 1. Предложени мерки за
осигуряване доставка на необходимите строителни продукти и 2. Предложени мерки
за осигуряване качеството на проектирането, строителството и авторския надзор. Вещото
лице е разработило примерен вариант на предложение за изпълнение на
обществената поръчка в част „Техническо предложение“, видно от който заключава,
че няма припокриване на обстоятелствата, които участникът следва да посочи като
минимално изискуемо съдържание на офертата и обстоятелствата по таблицата в т.
2.3 от Критерии за възлагане на поръчката. Методика за определяне на
комплексната оценка на офертите и обстоятелствата, които следва да изложи като
надграждащи задължителното съдържание. Експертът дава примери в тази насока.
Съгласно заключението, минимално изискуемото съдържание е ясно и подробно
разписано във формуляра по Приложение 3.2, като описанието на предложената
концепция за изпълнение на поръчката освен минимално изискуемо съдържание
включва предложение за мерки, които осигуряват доставката на строителни
материали и продукти и за осигуряване на входящ контрол и предложение за мерки,
които да осигурят качество по време на проектиране, строителство и авторски
надзор. Според анализа на вещото лице, подробно описаните в указанията по
Приложение 3.2 задължителни елементи на техническото предложение, които
представляват минимално изискуемо съдържание, са различни от обстоятелствата по
т. 2.3 от „Критерии за възлагане на поръчката. Методика за определяне на
комплексната оценка на офертите от документацията за обществена поръчка“.
Експертът заключава, че в Методиката за оценяване ясно е записано какви оценки
се поставят по показателя Концепция за изпълнение (КИ). Комисията, назначена от
възложителя съставя протоколи за работата си с изложени мотиви за оценки. В
съответствие с това, дали офертата отговаря на изискванията за минимално
съдържание, се присъжда 1 точка; Ако са описани мерки само по първото
надграждащо обстоятелство, се присъждат 5 точки; Ако са описани мерки и по
първото, и по второто надграждащо обстоятелства, се присъждат 10 точки. Вещото
лице дефинира и включените от възложителя в Критерии за възлагане на поръчката
понятия „навременно изпълнение“ и „качествено изпълнение“ – първото от тях означава
реалистично изготвена строителна програма и времеви график на изпълнение,
съответстващи на предложения от участника срок, а второто – техническото
предложение гарантира спазването на нормативната уредба и изискванията на
възложителя.
Горната фактическа
обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните в хода на съдебното
дирене годни, относими и допустими доказателствени
средства, включително приложените към административната преписка писмени
доказателства и изготвената съдебно – техническа експертиза.
Въз основа на така
изградената фактическа обстановка, съдът формира следните изводи от правно
естество:
Оспорването е
направено в законоустановения срок и от лице, което има правен интерес от това
производство, поради което е допустимо.
Разгледана по
същество, жалбата се преценява от настоящата съдебна инстанция като
основателна.
Съображенията на
съда в тази насока са следните:
След като е сезиран
с оспорване, при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността на обжалвания
административен акт, съгласно нормата на чл. 168 ал. 1 от АПК, съдът провери
изначално неговата валидност. Това се налага поради принципа на служебното
начало в административния процес, въведен с нормата на чл. 9 от АПК.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73 ал. 1
от ЗСЕСИФ. Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 се
реализира с финансовата подкрепа на два фонда на ЕС – Кохезионният фонд (КФ) и
Европейският фонд за регионално развитие (ЕФРР), както се и съфинансира
от държавния бюджет на Република България. Съгласно чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ
средствата от ЕФРР представляват средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), като за такива средства съгласно ал. 3 на този
текст се счита и предвиденото в програмите съфинансиране, т. е. същите попадат
в приложното поле на ЗУСЕСИФ и това е приложимият нормативен акт, включително
при извършване на финансови корекции (арг. чл. 1 ал.
1 т. 4 от ЗУСЕСИФ). Според указаното в чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия
орган, одобрил проекта, като съобразно чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ, ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Чл.
5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите
(МОСВ) определя на министъра или оправомощено от него лице материалната
компетентност по управлението на програми и проекти, финансирани от
предприсъединителните фондове, Структурните фондове, КФ и други финансови
инструменти на ЕС и от други международни финансови институции и донори и
осигуряване на ефикасното и правомерно управление на тези програми и проекти. В
чл. 33 ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и
водите изрично е регламентира, че ГД ОПОС в МОСВ изпълнява функциите на
управляващ орган на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС
и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
ЕС, КФ и Структурните фондове, включително осъществява предварителен и
последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно
или частично със средства от европейските фондове на бенефициентите по ОПОС (т.
10) и верифицира извършените разходи от бенефициентите – действително извършени
и в съответствие с правилата на Общността и страната (т. 12). По силата на
приобщената по доказателствата Заповед № РД-13/06.01.2022 г. министърът на
околната среда и водите е определил и оправомощил
главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ
за ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“, с
възложени функции във вид и обем, определен в нормативната уредба.
Следователно, оспореното решение е постановено от материално и персонално
компетентен орган в кръга на неговите нормативно и административно определени
правомощия. При издаване на процесния акт са спазени и нормативно установената
предметна форма и съдържание, писмено решение с подробно изложени фактическо и
правно основание за неговото постановяване. Предвид това, атакуваното
административно решение се преценява от настоящата съдебна инстанция като
валиден акт. В хода на административното производство, приключило с издаване на
обжалвания акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Преди издаване на решението, УО е предоставил възможност на
бенефициента да депозира в указан срок писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства,
съобразно изискването на чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението е
обсъдено и подаденото от бенефициента - „Водоснабдяване и канализация Сливен“
ООД възражение, с изложена аргументация относно това, защо доводите в същото не
се възприемат като основателни.
По отношение на
материалната законосъобразност на оспорения акт настоящата съдебна инстанция
намира, че същият е постановен в противоречие с материалния закон, при следните
съображения:
При служебно
извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален
закон, съдът намира, че за материалната законосъобразност на акт, с който се
определя и налага финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е
соченото от органа основание за нейното налагане и второ - правилно ли е
определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод
(какъвто е избран в процесния случай), както и налице ли са пречки за
настъпване на разпоредените последици. Съгласно
разпоредбата на чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет. За да се приеме за законосъобразен процесният административен акт
по чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, следва да бъде доказан в производството този
елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая в обжалваното решение е прието, че са налице три нарушения,
засягащо норми на Закона за обществените поръчки, описани по – горе и които,
ако е доказано тяхното извършване, попадат в хипотезата на чл. 70 ал. 1 т. 9 от
ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално
чл. 49 ал. 2, т. 1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане, всякакви
нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70 ал.
2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския
съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70 ал. 1 т.
9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г.,
Съгласно чл. 70 ал.
1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиниция на
понятието "нередност" се съдържа в чл. 2 т. 36 от Регламент №
1083/2016г, според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. В Глава четвърта на ЗУСЕСИФ, в
чл. 49 ал. 1 е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може
да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Според ал. 2 на същата разпоредба, за определянето на изпълнител за дейностите
по строителство, услуги или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП, когато бенефициентът е
възложител по смисъла на същия закон (т. 1).
От анализа на
горните норми следва, че за да се обоснове извод за нередност по смисъла на чл.
70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с дефиницията за нередност в чл. 2 т. 36
от Регламент № 1303/2013, следва да се установи наличието на три кумулативно
свързани обстоятелства: действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което съставлява нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с правото на ЕС и което нарушение има
или би имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От анализа на събраните
по делото доказателства, ценени поотделно и в тяхната съвкупност, настоящата
съдебна инстанция намира, че и при трите описани в оспорения административен
акт нарушения не са налице в кумулативна свързаност описаните по – горе
предпоставки, за да се приеме, че законосъобразно същите са определени като
„нередност“ по вложения нормативен смисъл. Съображенията на съда в тази насока
са следните:
По делото безспорно
е обстоятелството, че оспорващото дружество има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", оспорващият
осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка
за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране,
съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Същият има
качеството на бенефициер по административен договор
за безвъзмездна финансова помощ № Д-34-82/24.09.2019 г. по ОПОС, съфинансирана
от ЕФРР и Кохезионния фонд на ЕС, по процедура BG16M1OP002-1.016
"Изграждане на ВиК инфраструктура" въз основа на административен
договор, сключен с Министъра на околната среда и водите в качеството му на
Ръководител на УО по оперативна програма "Околна среда 2014-2020", по
силата на който договор "ВиК - Сливен" ООД е финансирана по тази
програма, като с Допълнително споразумение изх. № Д-34-82/15.05.2020 г. са
предоговорени стойността и вида на финансиране: обща стойност на проекта – 131
446 101,78 лв., от които 80 082 827,52 лв. от Кохезионния фонд на ЕС, 14 132
263,68 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет и 15 337 340,43 лв.
собствени средства. В изпълнение на този договор е и проведената от дружеството
- бенефициент и настоящ оспорващ открита процедура по реда на чл. 18 ал. 1 т. 1
от ЗОП, резултирала в сключен на 22.10.2020 г.
договор № 8 с изпълнител „АКВА НОВА 2020“ ДЗЗД.
Като
незаконосъобразни критерии за подбор РУО е възприел от фактическа и правна
страна, че при възлагането на обществената поръчка възложителят е нарушил чл. 2
ал. 2 и чл. 59 ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3 ал. 3 от
ЗКС, като в раздел III.1.1 от Обявлението и раздел IV т. 4.3 от документацията е
въвел ограничително изискване по отношение на условието за регистрация на
строителя в Камарата на строителите за изпълнение на строежи Четвърта група,
Втора категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния
професионален регистър на строителя, а ако е чуждестранно лице, същото да има
право (съгласно националното му законодателство и при условията на взаимно
признаване) да изпълни предмета на поръчката. Органът се позовава на
разпоредбата на чл. 3 ал. 3 от ЗКС, с извод, че е достатъчно един от членовете
в обединението да има необходимата регистрация, а въведеният критерий за подбор
води до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници, като необосновано
ограничавал участието на субекти, които не разполагат със съответната
регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3 ал. 3 от ЗКС да участват в
изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. Този извод
на решаващия орган не се споделя от съда. Съгласно чл. 3 ал. 2 от ЗКС,
строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137 ал.
1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в
Националната квалификация на икономическите дейности, позиция
"Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър
на строителя. Т.е. законът поставя изискване за вписване в ЦПРС единствено и
само за посочените строители, респ. изпълнители на определени видове СМР. Когато участник в обществената поръчка е
обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в
регистъра е относимо за тези от участниците, които с
оглед на разпределението на дейностите по договора за създаване на обединение,
ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и
монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите
дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни
и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория
или които не са включени в Националната квалификация на икономическите
дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Предвид това
и коментираното изискване е конкретизирано от възложителя. То е приложимо
единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на
дейностите в рамките на обединението ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3
ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра. Съгласно чл. 3 ал. 3 от
ЗКС, при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите
по чл. 3 ал. 2 ЗКС, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан
в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното
в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са
вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни
и монтажни работи по смисъла на ал. 2. При тази законова уредба и предвид
конкретно въведеното от възложителя условие за допустимост в откритата
процедура, следва да се приеме, че изводът на РУО нарушение на чл. 59 ал. 6 ЗОП
е несъответен на закона и неправилен. Ако един или повече от един от членовете
на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се
изисква регистрация, то само тези членове на обединението следва да бъдат
вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват строителни
дейности, за които не се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в
обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на
въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване
на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от
възложителя изискване, то е относимо не към всички
участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната
дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация. Това
обстоятелство се установява от съдържанието на раздел III.1.1
от Обявлението: „При участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в
обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението.“.
Съгласно цитираната
от РУО разпоредба на чл. 2 ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. В процесния случай се установява, че поставеното
изискване за вписване в ЦПРС е съобразено с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Доколкото изискването е
поставено спрямо участници, които ще изпълняват строителна дейност за
съответната категория строеж при условията на договора за създаване на
обединението, предвид одобрените от възложителя условия, това изискване е съответно
на закона и не е налице възприетото от органа нарушение. При липсата на
допуснато такова, не е налице и нередност, за която да се определя финансова
корекция. В т.см. е Решение № 5038/27.05.2022 г., постановено по адм.д. № 11898/2021 г. на ВАС.
На следващо място,
настоящата съдебна инстанция намира, че не е налице и второто възприето в
оспорения акт нарушение, описано като разминаване в критериите за подбор. Съгласно
раздел III.1.2) от Обявлението за поръчка –
Изисквано минимално ниво: т.2 „Участникът трябва да
притежава валидна застраховка „Професионална отговорност в строителството“
съгласно чл. 171 ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5
ал. 2 т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителство (НУРЗЗПС) за строежи втора категория или
еквивалентна за участник – чуждестранно лице, съгласно законодателството на
държавата, в която е установен“ и т. 3 „Участникът трябва да притежава
валидна застраховка „Професионална отговорност в проектирането“ съгласно чл.
171 ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5 ал. 1 т. 1 от
НУРЗЗПС за строежи втора категория или еквивалентна за участник – чуждестранно
лице, съгласно законодателството на държавата, в която е установен. В първата
от посочените норми – чл. 5 ал. 2 т. 2 от НУРЗЗПС е регламентирана като размер
минималната застрахователна сума за строител за строежи от втора категория,
следователно същата е коректно посочена, с оглед вида на застраховката и
предмета на поръчката (инженеринг – проектиране, строителство и авторски
надзор). Втората, посочена в критерия от Обявлението разпоредба на чл. 5 ал. 1
т. 1 от НУРЗЗПС пък нормира минимално изискуемата сума на застраховка на
проектант за строежи от първа категория, като словесно е изписано „първа
категория“. Очевидно се касае за техническа грешка при цифровото изписване на
нормата, доколкото в Документацията за участие в откритата процедура, в раздел 4.4
„Критерии за подбор към финансовото и икономическото състояние на участниците“,
т. 4.4.2 е вписан следния критерий: „Участникът трябва да притежава валидна
застраховка „Професионална отговорност в строителството“ съгласно чл. 171 ал. 1
от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5 ал. 2 т. 2 от Наредбата
за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство
(НУРЗЗПС) за строежи първа категория или еквивалентна за участник –
чуждестранно лице, съгласно законодателството на държавата, в която е
установен“. Т.е. отново коректно е посочено цифровото изражение на относимата правна норма, но същата погрешно е отнесена към
строежи от първа категория. Едновременно с това, в т. 4.4.3 от Документацията,
вписаното изискване е за наличие на валидно сключена застраховка „Професионална
отговорност в проектирането“ съгласно чл. 5 ал. 1 т. 2 от НУРЗЗСП, като
словесно отново се сочи – за строежи първа категория, докато нормата касае
такива от втора. Действително, налице е разминаване в така упоменатите
изисквания към участниците, но от двата компонента на тръжната документация е
видно, че се касае за един и същ критерий – този за подбор. Очевидно е, че се
касае за допуснати технически грешки, доколкото в самия раздел III.1.2 от
Обявлението за поръчка, наименуван „Икономическо и финансово състояние“,
изрично е посочено: „Критерии за подбор, както е указано в документацията за
обществената поръчка“. Още повече, че от Документацията за участие в откритата
процедура – публикуваното Приложение 1 Изисквания на възложителя (Техническа
спецификация) ясно е разписано, че всички обекти, предмет на възлагане по
процесната обществена поръчка са строежи от втора категория, съгласно чл. 4 ал.
2 от Наредба № 1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, във вр. с чл. 137 ал. 1 т. 2 б. „б“ от ЗУТ. В тази връзка
следва да се отбележи, че така допуснатите технически грешки и несъответствия
между цифровото изражение на нормите и тяхното съдържание няма как да повлияят
дискриминационно (както е приел РУО) по отношение на потенциални участници в
процедурата, предвид обстоятелството, че ако участник притежава валидна
застраховка, покриваща професионалната отговорност за проектиране или
строителство на строежи от първа категория, то същата безспорно покрива и
изискваната от възложителя такава за строежи от по – ниската втора категория. Видно
от доказателствата, описаните по – горе несъответствия не са провокирали
потенциален участник да се възползва от разписаната в чл. 33 ал. 1 от ЗОП
възможност да поиска писмено от възложителя разяснения по условия, които се
съдържат в решението, обявлението, поканата за потвърждаване на интерес,
документацията за обществената поръчка и описателния документ. Не е приложена и нормата на чл. 100 ал. 1 от
с.з., съгласно която, възложителят може, по собствена инициатива или по искане
на заинтересовано лице, да направи промени в условията на процедурата, посочени
в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за
потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в
описателния документ. Това мотивира съда да приеме, че се касае именно за
техническа грешка, която, с оглед достатъчните данни за предмета на поръчката,
респ. техническата спецификация на конкретните обекти и дейности по инженеринг
– проектиране, строителство и авторски надзор не е повлияла върху законосъобразността
на проведената процедура. По изложените съображения изводите на РУО в обратната
насока съдът приема за необосновани, а актът и в тази му част – постановен в
противоречие с материалния закон.
На следващо място
РУО е приел допуснато от бенефициера и настоящ
оспорващ нарушение на разпоредбите на чл. 70 ал. 7 и ал. 8 от ЗОП. В тази
връзка от фактическа страна в обжалваното решение е приета незаконосъобразност
на методиката за оценка на офертите. Според мотивите на органа, в утвърдената
методика за комплексна оценка оценяването на офертите се извършва въз основа на
критерия „оптимално съотношение качество/цена“ по два показателя – КИ
„Концепция за изпълнение“ и ЦП „Ценово предложение“, като показателят КИ се
формира от два подпоказателя, обосноваващи по –
високо качество на изпълнение. Присъждането на точките и оценката на
предложенията са обвързани с наличието или липсата на допълнителни надграждащи
обстоятелства над изискуемите мерки за осигуряване на качеството, като оценка
от 5 точки се присъжда на наличие на обстоятелство № 1, а оценка от 10 точки се
присъжда при кумулативно наличие на обстоятелства № 1 и № 2. Обстоятелство № 1
представлява предложени мерки за осигуряване на доставка на необходимите
строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж и за
извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните продукти
с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания.
Обстоятелство № 2 представлява предложени мерки за осигуряване на качеството по
време на изпълнението на проектирането, строителството и авторски надзор. РУО
приел, че в методиката липсват елементи, по които ще се оценява надграждащият
ефект на предложените мерки и разграничението им с минимално изискуемите, както
и начина, по който ще се оценява максимално възможната степен на качествено
изпълнение на поръчката. Не било ясно как и по какви критерии ще се оценява, че
мерките съдържат надграждащи елементи, не била осигурена база за сравнение,
както и не би определен резултатът, който следва да постигнат участниците при
подготовката на техническите предложения. В тази връзка е обобщено, че не е
ясно какво ниво на техническото предложение ще се приеме за надвишаващо
изискванията на възложителя и при какви предварително определени качествени
особености последното ще се оцени като надграждащо, за да се присъдят
съответните точки. Задължителен елемент от всяко техническо предложение били и
методите за осъществяване на контрол, прилагани по време на проектирането и
строителството, а съгласно документацията, отговорност на изпълнителя било да
влага в строителството качествени материали с предварително доказани качества,
отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и на проектната документация.
При посочените доводи РУО формирал извод, че методиката не дава възможност да
се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Присъждането на оценките не било обвързано с настъпване на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката
зависела от субективната преценка на членовете на комисията. Съобразно посочената
като нарушена норма на чл. 70 ал. 7 от ЗОП, в документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а)
количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими,
се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. Съгласно ал. 8 на чл. 70, в надлежно обосновани случаи
платимата цена или разходите могат да бъдат фиксирани. В тези случаи оценката
се основава единствено на показателите, свързани с измерване на качеството.
Видно от
приобщената по доказателствата Методика за определяне на комплексната оценка на
офертите, в т.2. е посочено, че комплексната оценка се определя на база
следните показатели: Концепция за изпълнение с максимална стойност 10 т. и
Ценови показател с максимална стойност 10 т. В т. 2.2 са посочени минималните
изисквания на възложителя по отношение съдържанието на Концепция за изпълнение
на поръчката, като в същата следва да се съдържат като минимум следните
елементи: 1. Организационна схема на изпълнението на поръчката; 2. Предложение за
проектиране и строителство; 3. Строителна програма и времеви график на
изпълнението; 4. Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното
напрежение. Всеки от посочените елементи е с детайлно описание на конкретните
изисквания досежно необходимото съдържание на същите.
В т. 2.3 от
Методиката е нормирано определянето на оценката по показателя „Концепция за
изпълнение“, като е посочено, че първо предложението за изпълнение на поръчката
подлежи на проверка досежно съдържанието на горепосочените елементи, определени
като минимални изисквания към съдържанието на предложението, като оценка от 1
точка се присъжда, когато офертата отговаря на изискванията към съдържанието на
предложението за изпълнение на поръчката. В Методиката са разработени и две надграждащи
обстоятелства - № 1 и № 2, като е указано, че при наличието на надграждащо
обстоятелство № 1 в офертата (отговаряща на изискванията за минимално
съдържание и с поставена оценка 1 точка) се поставя оценка от 5 точки, а при
наличие и на двете надграждащи обстоятелства се поставя оценка от 10 точки.
Съгласно експертното заключение на съдебно – техническата експертиза, няма
припокриване между обстоятелствата, които участникът следва да посочи като
минимално изискуемо съдържание на офертата и двете надграждащи такива по т. 2.3
от Методиката. Според заключението на вещото лице, минимално изискуемото
съдържание на офертата е ясно и подробно разписано в Приложение 3.2 (част от
тръжната документация). Според експерта, в чиято компетентност съдът няма
основание да се съмнява, описанието на предложената концепция за изпълнение на
поръчката освен минимално изискуемото съдържание включва предложение за мерки,
които осигуряват доставката на строителни материали и продукти и за осигуряване
на входящ контрол и предложение за мерки, които да осигурят качество по време
на проектиране, строителство и авторски надзор. Видно е от самото Приложение
обр. № 3.2 „Предложение за изпълнение на поръчката“ към тръжната документация,
че в същото детайлно са описани и разяснени регламентираните в т. 2.2 от
Методиката минимални изисквания на възложителя по отношение съдържанието на
Концепция за изпълнение на поръчката. Същите се отличават от обстоятелствата,
нормирани в т. 2.3 от същата методика, каквото е и заключението на експерта.
Както се отбеляза по – горе, в двете обстоятелства, обосноваващи по – високо
качество на изпълнение са посочени различни по своето естество мерки, в т.ч.
план за тяхното прилагане, ангажиран с изпълнението им експерт и очакван ефект
от тяхното изпълнение и тяхното наличие в офертата обуславя поставяне на
съответната оценка от 5 или 10 точки. По изложените съображения съдът не
споделя извода на ответния орган, че в методиката за оценка липсват елементи,
по които ще се оценява надграждащият ефект на предложените мерки и
разграничението им с минимално изискуемите. Противно на приетото в оспорения
акт, присъждането на оценките е ясно регламентирано в т. 2.3 от Критерии за
възлагане на поръчката. Методиката за определяне на комплексната оценка на
офертите. В тази насока е и заключението на приетата по делото съдебно –
техническа експертиза, в чиято компетентност и безпристрастност съдът няма
основание да се съмнява и която е съобразена със събрания по делото
доказателствен материал. При тези доводи съдът намира, че и така описаното от
РУО нарушение не е допуснато.
Гореизложеното
мотивира съда да приеме, че след като възприетите от решаващия административен
орган нарушения не са налице, то липсва и нередност, за която да бъде
определена финансова корекция. Изложените по – горе съображения мотивират
настоящата съдебна инстанция да приеме, че оспореното административно решение е
постановено в противоречие с материалния закон, което налага неговата отмяна.
При този изход на
спора и с оглед своевременно направеното искане, на основание чл. 143 ал. 1 от АПК в полза на оспорващата следва да бъдат присъдени сторените в производството
разноски, възлизащи на 15 400,00 (петнадесет хиляди и четиристотин) лв.,
от които 13 200,00 (тринадесет хиляди и двеста) лева заплатено по банков
път адвокатско възнаграждение, 1 700,00 (хиляда и седемстотин) лв. внесена
държавна такса и 500,00 (петстотин) лева внесен депозит за съдебна експертиза. Същите
следва да бъдат възложени в тежест на ответната страна.
Водим от горното и
на основание чл. 172 ал. 2, предл. второ от АПК,
съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от
07.03.2022 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС), с което е установена
нередност и на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11 б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета
с ПМС № 57/2017 г., за допуснато нарушение по чл. 2 ал. 2 и чл. 59 ал. 6 от
ЗОП, във вр. с чл. 3 ал. 3 от ЗКС, на чл. 2 ал. 1 т.
1 от ЗОП, във вр. с чл. 2 ал. 2 от ЗОП, както и
нарушение на чл. 70 ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, е определена обща финансова корекция
в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения Договор
№ 8 от 22.10.2020 г. с изпълнител „Аква Нова 2020“
ДЗЗД на стойност 13 370 859,61 лв. без ДДС, с предмет: „Изпълнение на
инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект: „Изграждане
на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и
съоръжения, вкл. мерки за ефективност на гр. Нова Загора, съгласно условията на
ФИДИК Жълта книга.
ОСЪЖДА Министерство
на околната среда и водите да заплати на „Водоснабдяване и канализация Сливен“
ООД, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Шести септември“ №
27, ЕИК ********* разноски по делото в размер на 15 400,00 (петнадесет
хиляди и четиристотин) лева.
Решението може да
бъде обжалвано пред Върховния Административен съд на РБългария
в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: