Р Е Ш Е Н И Е № 426
гр. Стара Загора, 24.11.2021 год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Старозагорски
административен съд, седми състав, в публичното заседание на двадесет
и пети октомври през две хиляди и двадесет и първа година в състав:
Председател: Кр.
Костова-Грозева
при
секретаря Албена Ангелова
и в присъствието на прокурора
като разгледа докладваното от Костова-Грозева адм. дело № 403 по описа
за 2021 год., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството
е с правно основание чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията/ЗУТ/
във вр. с чл.145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс/АПК/.
Образувано
е по жалба на Г.С.К. ***, чрез адв. Д. И.-***, против Заповед № З-249/16.06.2021г.
на Кмета на Община Гурково, издадена на осн. чл.225а,
ал.1, вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.
Жалбоподателката иска
прогласяване нищожността/недействителността на заповедта, като издадена при
съществено процесуално нарушение на административно-производствените правила, в
противоречие с материално правната разпоредба и в несъответствие с целта на
закона.
Сочи, че заповедта
била порочна, тъй като била издадена въз основа на констативен акт №
3/18.11.2020г., съставен от лица, които нямали компетенцията за това. Мотивират
се доводи и се заключава, че липсата на компетенция при съставянето на КА,
водело до съществен порок – нищожност на същия, а от там се мотивира и извод за
нищожността на издадената въз основа на този КА заповед за премахване. В този смисъл
се цитира трайна съдебна практика и се визира едно решение на РС Пловдив.
Следващото
основание за отмяната/прогласяване на нищожността на процесната заповед е това,
че тя била издадена в противоречие с материално-правните разпоредби. В чл.225,
ал.2, т.2 от ЗУТ били установени предпоставките, при които можело да се издава
заповед за премахване на незаконен строеж или части от него. Една от тях била
тази за търпимостта на строежа, а административният орган изобщо не изследвал
тази предпоставка, нито били събирани доказателства за това и в резултата
органът издал един нищожен акт. Именно с оглед времето на изпълнение на
строителните дейности следвала и преценката за приложимостта на §13 от ПР на
ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ. Горното се възприема и като несъответствие
на акта с целта на закона.
Ответникът
изобщо не изследвал въпроса за годината за извършване на строителните дейности,
а жалбоподателката закупила имота поземления имот с
построена в него плътна ограда. Тя не била извършвала нейното строителство, но
й се вменявало задължение да премахва строежа за своя сметка. Нямало и
обосновка за съответствие на заповедта с принципа за съразмерност по чл.6 от АПК, респ. чл.8 от КЗПЧОС.
На
последно място се навежда и довод за допуснато съществено процесуално
нарушение, а именно: липсата на Единен публичен регистър в Община Гурково,
където да се впишела заповедта; КА не бил връчен лично на лицето, вписано за
нарушител, което съществено ограничило правото му на защита.
Така се
обобщава извод за наличие на основанията по чл.146, т.3-5 от АПК за
прогласяване нищожността на оспорената заповед.
Жалбоподателката редовно
призован в с.з., се представлява от адв. И., който
поддържа жалбата на доверителката си. В хода по същество пледира, че по делото
било установено, че процесният строеж бил изграден преди 2001г., а органът не
изследвал това обстоятелство. Поддържа се довода за некомпетентност на
длъжностните лица, съставили КА. Сочи се и, че грешно бил определен адресатът
на заповедта. Мотивират се допълнителни доводи и в представени писмени бележки.
Претендират се разноски по делото.
Ответникът-Кмет
на Община Стара Загора, редовно призован в с.з., се
представлява от адв. В, която оспорва жалбата като неоснователна и се иска
нейното отхвърляне. Претендират се разноски, съгласно представен списък на
същите.
Съдът,
въз основа на събрания доказателствен материал, обсъден в неговата съвкупност,
намира за установено от фактическа страна следното:
С нот.
акт за продажба на недвижим имот от 28.10.2016г. Г.С.К. закупила от С. К. Ш. ПИ
с 18157.501.757 по КККР на град Гурково с площ от 728 кв.м.,
ведно със: сграда със ЗП от 41 кв.м. с предназначение
жилищна постройка; сграда със ЗП от 25кв.м. с предназначение постройка на
допълващото застрояване; сграда от 4 кв.м. с
предназначение постройка на допълващото застрояване
На 18.11.2020г. служители на Община
Гурково извършили проверка на обект „Плътна ограда“, строеж шеста категория,
намиращ се в гр. Гурково, ул. Проходна 16, УПИ III-757,
кв. 42 по РП на града с идент. 18157.501.757 по КККР
на града.
За
констатациите от проверката бил съставен КА № 3, съгласно който имотът и
строежът били собствени на Г.С.К., съгласно посочен нот.
акт за продажба на недвижим имот в СИО с К. А. К.. За имота бил налице влязъл в
сила ПР с отредено ниско застрояване. Било посочено и, че при проверката се
установило изграждане на плътна ограда с дължина 21.60м. Било посочено, че тази
категория и вид строеж не се изисквало одобряване на инвестиционни проекти,
съгласуване с контролни органи, но не се установявало наличие на разрешение за
строеж, нито протокол за откриване на строителна площадка, протокол за
определяне на строително ниво и линия, и заповедта книга.
Самият строеж бил описан като: „плътна
ограда“ с височина до 1,00 м., иззидана с бетонови блокчета и 60см. над
плътната част, иззидана със стоманено-бетонови балюстри.
Общата дължина на оградата била 21.60м., като на нея имало изградени две врати,
едната с ширина 3,90м., а другата – 1,00м. Сградата била с 10бр. елементи –
зидани стоманобетонни колони, с размер в план 25/25см., които били с височина
до горния край на балюстрите. Оградата била изпълнена
частично върху съществуващата ивична основа на
уличната регулационна линия, а друга част от нея била изпълнена върху нова
бетонова ивична основа. Била съставане
окомерна скица. Строежът бил възприет като изграден в нарушение на чл.148,
ал.1, вр. с чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ. Констативният
акт бил подписан от всички лица извършили проверката и бил изпратен по пощата
за връчване на жалбоподателката и съпругът й със
съпроводително писмо /л.10/, които получили КА на 03.02.2021г. /л.9/.
На 14.06.2021г. Кметът на Община
Гурково издал Заповед № 3-249, с която наредил премахването на строеж, изграден
в УПИ III-757, кв. 42 по РП на града с идент. 18157.501.757 по КККР на града, имот собствен на Г.С.К.
и К. А. К.. Същите лица били посочени като извършители на строежа, който бил
описан в мотивната на заповедта по идентичен начин с
този от КА. Съгласно разпоредителната част на заповедта оградата следвало да се
премахне до ивичните основи на оградата, като
плътната част на оградата не следвало да надвишава 0,6 м. Заповедта била
връчена на Г. И К. К.и на 17.06.2021г. /л. 8/.
Жалбата била подадена чрез органа на 01.07.2021г.
В Община Гурково под вх. № К-2282
на 01.07.2021г. постъпило възражение от Г. и К. К.и
против КА № 3/18.11.2020г. С него бил наведен довод, че строежът бил „търпим“,
тъй като оградите на имота съществували преди 31.03.2001г. и към момента на
придобиването на имота през 2016г. въпросната ограда била налична.
По искане на страните, Съдът
допусна до разпит в качеството им на свидетели лицата Д. К., Н. М. и Д. С..
Св. К. посочва, че познава
поземления имот, находящ се на ул. „Прохода“ № 16 в гр. Гурково. Имотът бил
близо до училището и от както била ученичка имала спомен. Помнела от времето,
когато била ученичка, този имот имал ограда. Тя представлявала бетон, а нагоре като
ажурна ограда, не мрежа, а бетонови елементи. Не знаела дали бил точно бетонови
или някакви елементи, но предполага, че били от бетонови елементи, отгоре били
с козирка. През тези елементи можело да се вижда. На височина оградата била
висока долу-горе, около 1,70 м., колкото била висока свидетелката, което
включвало плътната и ажурната част. Тази ограда била дълга, но знаела колко. Само
откъм улицата била оградата, а доколкото си спомняла имало и някаква порта.
Някъде около двайсетина метра била дълга. До колкото си спомня, имотът бил някаква
изоставена къща, била повредена и самата
ограда. Оспорващата и съпругът й, които били сега собствениците ремонтирали
оградата. Те не я съборили на цяло, ремонтирали я. Сега пак имало такава ажурна
част на самата ограда.
Преди оградата била компрометирана
на доста места, на места била съборена самата ограда. Ремонтирали я, преди 2-3
години някъде, но можело и да били 4 години.
Сегашните собственици на този имот били такива някъде от около 4-5
години.
Св. М. посочва, че бил роден съм в
гр. Гурково и там живеел. Имотът на ул. „Прохода“ 16 го познавал от както се помнел
или поне от както бил на 7-8 годишна възраст и играел в училищния двор, който
се намирал срещу този имот. Имал спомен за него от около 1995-96г. Спомнял си оградата,
която била там, която била зид с циментови орнаменти. Зидът бил висок 50-60 см.
масивна част и нагоре около 30-40 см. Познавал собствениците на този имот сега.
Сега виждал, че имало козметични
промени по оградата с цел поддръжка. Виждали козметични промени, но оградата си
била в същия вид. Може би от новия собственик били извършвани тези козметични
промени. Преди това в имота имал възрастни хора собственици. Нямал спомен да
имало срутване или нещо такова.
Св. С. посочва, че живеел в гр.
Гурково от както бил роден. Познавал къщата, в която живеели сега Г.С.К. и
съпругът й. Къщата се намира горе-долу в центъра. Преди това имало други
собственици. Преди 2-3 г., най-много 4 години, Г. и съпругът й станали собственици
на имота. Там били три имота, различни къщи, като те /К.и/
ги обединили. Едната къща била със стара ограда. Съседният имот бил прилепен на
тази сграда. Откъм ул. „Хр. Ботев” оградата беше порутена. После била съборена
оградата с фадромата. Първо едната ограда построили с
тези масивни строителни елементи, изкопали основи и от основите започнали
нагоре. Това било преди две години някъде. Съборили старата ограда, защото не
ставала, била порутена, щяла да падне. Новата ограда била висока над метър и
половина. От камъни била, нямала дупки, пролуци,
според свидетеля. Изцяло била плътна, нямала ажурна част. Била построена с нови
материали. Свидетелят бил висок 1,65м. и оградата била над неговата височина.
Според него била плътна.
По
допустимостта – оспорването изхожда от активно легитимирано лице, което се сочи
в процесната заповед, съотв. разпореждането е
насочено към него. Жалбата е подадена в законния срок, против годен за съдебен
контрол административен акт, пред месно компетентния административен съд и при
липса на друго обстоятелство по см. на чл.159 от АПК, поради което същата е
процесуално допустима.
Разгледана по същество й, Съдът я намира за неоснователна.
По валидността – пред съда се мотивират множество
доводи, чрез които се обоснована претенция
на оспорващата за невалидност/нищожност на процесната заповед.
Всички те се явяват неоснователни и не съобрази с правната теория и практиката на административните съдилища и ВАС.
Нищожността е най тежкия
порок от който може да
страда едно властническо волеизявление. При нищожността, поради наличието на такъв тежък порок, се приема, че актът поради това,
че страда от него, е невъзможно да породи свързаните с този акт правни последици и поради това единствено
се прогласява тази нищожност.
Една от главните причини за обявяване нищожността на един административен акт е, когато неговият издател не притежава по закон, по делегация /по пълномощие такова
право. Процесната заповед е
издадена от Кмета на Община
Гургово и с нея се разпорежда премахване на
незаконен строеж от шеста категория. Именно в чл.225а,
ал.1 от ЗУТ се постановява, че кметът
на общината /или упълномощено
от него лице/ има правно установената възможност да издава властнически акт, разпореждащ премахване на
незаконен строеж от четвърта
до шеста категория. По делото няма
спор, че процеснят строеж е
именно от шеста категория. Ето защо
заповедта следва да се
приеме за издадена от материално
компетентния административен
орган, съотв. същата не е нищожна на това основание. Още по-малко тя
е невалидна поради това, че според вижданията на адв. И., констативният акт е издаден от некомпетентни длъжностни лица при
Община Гурково.
Въз основа на представените и неоспорени писмени доказателства по делото, Съдът приема, че лицата, извършили проверката на процесния строеж и съставили КА на
18.11.2020г. са част от общинската
администрация в град Гурково, същите
са служители в отдел «ОДУТИ», като
техните функции се установяват
с Устройствения правилник
на общинска администрация Гурково/,
като в раздел VI, чл.31, т.27 от него изрично се установява за служителите от тази дирекция правомощието да констатират, недопускат и предотвратяват нарушения в строителството,
да съставят актове за извършено незаконно сторителство. Съгласно чл.223, ал.2 от ЗУТ, към
която разпоредба препраща чл.225а, ал.2 от ЗУТ, именно служителите
за контрол по строителството
разполагат с възможността
да констатират незаконни строеж. Ето защо
се доказва, че конкрените
служители притежават компетенцията да констатират
незаконно строителство и съотв.
да съставят КА за това, който се явява и законовата база за издаване на заповедта по чл.225а от ЗУТ.
Всички доводи, чрез които се обосновава извод за невалидност
на заповедта, не се възприемат
от теорията и практиката като такива водещи
до нищожност, а само до унищожаемост
на акта. Такъв акт, макар и да поражда валидни правни последици, то същия поради това,
че не е съобразен със законовите постановки, е опорочен в известна /по-ниска/ степен, което налага това порочно властническото волеизявление да
се отмени, за да се преустановят за напред последиците, които той поражда. В практиката унищожаемите административни актове се
определят с понятието «незаконосъобразни»
адиминстративни актове. Нито нарушението на
административно производствените правила, нито противоречието на акта с материално-правните разпоредби, нито несъответствието му с целта на закона или с основни принципи на административното
право и процес са основания
за прогласяване нищожност
на административен акт. Наличието
на такива пороци са само основание да се приеме, че властническият
акт е унищожаем, т. е. незаконосъобразен
и поради това подлежи на отмяна. Единствено, ако актът е издадена
на изначално несъществуващо
правно основание, тогава може да се следва извод за неговата нищожност, но конкретният казус не е такъв.
В конкретния случай Съдът не установява да има допуснати съществени
процесуални нарушения на общите
и особените такива правила.
Заповедта е издадена в задължителната писмена форма, съдържа фактическа и правна обосновка, надлежно подписана е от издателя си. Основава
се на задължителен констативен
акт, съставен от служители
по чл.223, ал.2 от ЗУТ, с който акт е дадена възможност на засегнатите лица да
направят възражение против констатициите
в 7 дневен срок. Това, че
КА не е съставен в присъствието
на засегнатите
лица, не е основание за извод за допуснато съществено процесуално нарушение,
първо защото законът не предвижда изрично при проверката да присъства собственика имота и/или възложителя на строежа, а на второ място се удостоверява, че правото на защита на К.и е надлежно защитено чрез предоставеното им право на възражения
в изрично посочен срок. В така опеделения срок няма подадено възражение
от никой от членовете на сем.К.и.
Такова се правено едва след издаване
на заповедта, но важното е,
че самата заповед е издадена след изтичането на въпросния 7 дневен срок за подаване на възражения, който в този случай изтича м. февруари 2021г., а заповедта е издадена едва на
14.06.2021г.
Конкретно жалената заповед
е издадена в писмена форма. В нея се сочат и конкретни фактически основания -
извършено строителство на индивидуализиран с определени строителни параметри
обект /плътна ограда с дължина от 21,60м. и височина на плътната част от 1,00м./,
посочено е месторазположение на строежа, както и се визира изрично, че за него
не се установяват да има съставени съставени
строителни книжа и издадено разрешение за строеж. Така се изпълняват общите изискванията за точна и ясна идентификация на
наредения за премахване незаконен строеж, вкл. и като гаранция за спазване правата на адресата на заповедта и трети лица и
за възможното реално изпълнение при влизането й в сила. На тези факти има дадена конкретна
правна обосновка /на чл.225а, ал.1, вр. с чл.225,
ал.2, т.2, от ЗУТ/ за постановяването й.
Горното обосновава
извода, че не са налице основания по см. на чл.146, т.1-3 от АПК за обявяване
на процесната заповед за нищожна или отмяната й като незаконосъобразна.
Относно съответствието на заповедта
с приложения материален закон, Съдът намира следното:
За да е материално законосъобразна
една заповед издадена на осн. чл.225а, ал.1, вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, по делото следва да бъде
установено, че е налице строеж, който е изграден в нарушение на изискванията за
законност на строежите в Р. България, както установява специалният закон и
строежът не е търпим.
Съдът намира, че така описаният в процесната заповед
обект, съставлява строеж съгласно §5, т.38 от ДР на ЗУТ и спор по това
обстоятелство не се повдига между страните. За да бъде законен този строеж, той
следва да бъде изграден, след като за него има издадени строителни книжа и
разрешение за строеж, освен ако не попада в изключенията на чл.147 или чл.151,
т.11 от ЗУТ, какъвто не е процесния случай, видно от окомерната скица в КА и от
показанията на свидетелите. Приложеният Констативен акт от 18.11.2020г.
представлява официален удостоверителен документ, ползващ се с материална
доказателствена сила за удостоверените в него факти относно характеристиките на
обекта, разположението му и липсата на строителни книжа. Липсата на оспорване
на неговото съдържание от страните, следва да се възприема в насока, че така
визираните в него факти и обстоятелства следва да се възприемат така, както се
визират в КА. Видно от жалбата, жалбоподателката по
никакъв начин не оспорва строителните параметри на оградата, посочени от
органа, нито оспорва нейното разполагане в ПИ, собствен на нея и съпруга й.
Жалбоподателят възразява, че оградата е „търпим строеж“ по см. на ЗУТ и че не изследването
на това обстоятелство в проведеното особено административно производство го опорочава, правейки заповедта
материално незаконосъобразна.
Съдът намира това възражение за напълно неоснователно,
защото се опровергава, както от изготвената съдебно-техническа експертиза, така
и от показанията на свидетелите, водени от оспорващата страна. Действително в
КА не се сочи година на изграждане на строежа, но изрично има запис, че се
касае за новоизградена плътна ограда с височина на
плътната част от 1,00 м. и още 60см. бетонови блокчета. Няма спор, че жалбоподателката въз основа на договор за покупко-продажба
на недвижим имот, придобива в СИО през 2016г. УПИ III-757,
кв. 42 по РП на града с идент. 18157.501.757 по КККР
на града. Видно от приложения нотариален акт, не се удостоверява към датата на
придобиване на имота в него да има изградена плътна ограда с конкретно дадените
в КА параметри и местоположение. Нещо повече, от показанията и на двамата
свидетели, поискани от самата оспорваща страна, също се удостоверява, че се
касае за новоизграждана ограда и това е след
закупуване на УПИ от сем. К.и, което е много време
след периодите, посочени в §16 от ПР на ЗУТ и §127 от ПЗР на ЗИДЗУТ от 2012г., вр. с §184 от ПЗР на ЗИДЗУТ от 2003г. Ето защо още при
констатиране на незаконния строеж при проверката на 18.11.2020г. не е налице
съмнение, че се касае за ново изградена ограда, а не за заварена такава, която
според дискретните признания на свидетелите на оспорващата е била в негодно за
ползване по предназначение състояние. Тъй като несъмнено строежът е изграждан
след визираните в посочените норми периоди, то за органа не е налице задължение
да обследва въпроса за търпимостта на този строеж и като не прави това не
извършва нито съществено процесуално нарушение, нито допуска такова на
материално-правни разпоредби.
Така разпореденото с процесната заповед премахване на оградата
до височината от 0,60 м., в който случай и по силата на чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж, също се явява материално
законосъобразно. Тъй като конкретно установеният строеж надвишава параметрите
на 0,60 м. плътна част, конкретно е 1,00м., то за така изградения строеж,
съгласно действащата норма на чл.148, ал.1 от ЗУТ, е следвало да има издадено
по съответния ред разрешение за строеж, каквото няма.
Не се споделят доводите на оспорващата, че заповедта не е
съобразена с целта на закона, който постановява, че на територията на Р.
България могат да се изгражда единствено разрешени от надлежен орган строежи,
освен ако не попадат под изключенията, установени в същия закон. Също не се
споделят и доводите за нарушение на принципа за съразмерност, установен в чл.6
от АПК. Не се установява органът да упражнява правомощието си недобросъвестно,
нито засягането на правата и законните интереси на К.и
да е в по-голяма степен от необходимото. Видно е, че е разпоредено
премахване на оградата само до 0,60м. на плътната част, а не изцяло.
В заключение на изложението си и с оглед наведения
допълнително довод, че адресатът на заповедта е неправилен, то следва да се
посочи, че същият отново е напълно неоснователен. На първо място такова
възражение не се навежда пред органа в подаденото пост фактум
възражение. На второ място и с оглед безспорния факт, че УПИ е СИО на сем. К.и, то по силата на приращението,
те се явяват собственици и на съществуващите и/или изградени в този имот строежи,
вкл. незаконни. Въпросът за това, кой може да е адресат на разпореждането за
премахване на незаконен строеж, не следва да се определя по арг.
на чл.225а, ал.5 от ЗУТ, която норма касае единствено отговорността при
принудителното изпълнение на заповедта.
Водим
от тези съображения, Съдът приема извод, че Заповед № З-249/ 14.06.2021г. на
Кмета на Община Гурково представлява един валиден административен акт,
постановен при липса на допуснати нарушения на общите и особени процесуални
правила, при правилно приложение на материалния закон и целта му за
отстраняване на незаконното строителство, както и при липса на нарушения на
принципа по чл.6 от АПК, поради което подадената жалба срещу нея се явява
неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
Пълномощникът на ответника не заявява своевременно
претенция за разноски /до приключване на съдебното дирене/. Така направеното в алтернативност искане за такова в писмената защита е извън с.з. на което е приключено съдебното дирене. Ето защо на
ответната страна не й се следва присъждане на разноски за един адвокат.
Водим от горното и на основание чл.172, ал.2,
предложение четвърто от АПК, Съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Г.С.К. ***, чрез адв. Д.И.-***, против Заповед № З-249/16.06.2021г. на
Кмета на Община Гурково.
Решението подлежи на касационно оспорване в
14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен
съд.
Административен
съдия: