Решение по дело №539/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.215 ЗУТ, във вр. с чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба, подадена от „Транстурист“ ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], представлявано от управителя П. Д. П., и „Казино бийч ризорт груп“ ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място], район „Витоша“, [улица], вх. Б, ап. Б-9, представлявано от управителя Р. Я. П., против Заповед №1153/29.12.2004г. на кмета на О. Н., с която е одобрено частично изменение на ПУП-план за регулация на УПИ I, кв.23 по плана на к.к. „Слънчев бряг-изток“, касаещо разширяване на уличното пространство на север от о.т.514, като се изравнява ширината на уличното платно и се заличава тупиковото влизане от югозападната страна, а площта на УПИ I и отреждането му се запазват съгласно приложените чертежи и таблици със съответните цветове, надписи, размери и сигнатури.

Жалбоподателите считат, че оспореният акт е нищожен – постановен от некомпетентен орган по смисъла на чл.129, ал.2 от ЗУТ (ред. ДВ от 02.01.2001г.), тъй като предметният обхват на изменението на ПУП-ПР обхваща и съответната улица, която е елемент на транспортната инфраструктура съгласно чл.75 ЗУТ, с оглед на което компетентен да одобри процесното изменение е бил Общински съвет-Несебър. Отделно от това се твърди, че оспорената заповед е антидатирана и е била издадена след обнародване на решението на Министерски съвет от 01.02.2005г. за определяне на к.к. „Слънчев бряг“ за селищно образувание с национално значение. Според жалбоподателите техническите и устройствени правила и нормативи в нито един момент не допускат част от сграда, каквато е колонадата на ресторанта, да стъпва и да бъде част от уличната регулация. Счита, че в случая било одобрено изменение на ПУП, с което се създавало незаконност на съществуващи законни строежи. Предвид наличието на толкова съществен порок, че съществуването на акта изначално е невъзможно, се иска прогласяване нищожност на заповедта.

В съдебно заседание, жалбоподателят „Транстурист“ ООД, чрез процесуалния си представител адв. С., поддържа жалбата, ангажира доказателства и иска заповедта да бъде прогласена за нищожна. Претендира присъждане на направените по делото разноски по списък (л.230), към който прилага договор за правна защита и съдействие от 28.04.2023г. (л.231) и доказателство за извършено по банков път заплащане на адвокатско възнаграждение (л.232). В писмена молба от 01.03.2024г. (л.192-193) прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от насрещната страна. Подробно аргументира тезата си в писмена защита (л.238).

Жалбоподателят „Казино бийч ризорт груп“ ООД, редовно призован, не се явява и представлява. Не изразява становище по съществото на спора.

Ответникът по оспорването – кмет на О. Н., чрез процесуалния си представител адвокат Д., намира оспорването за неоснователно. Според нея заповедта не противоречи на материалноправните разпоредби и при издаването й не са допуснати съществени процесуални нарушения, обосноваващи нищожност. Претендира разноски по списък (л.233), към който прилага извлечение от банков трансфер за удостоверяване заплащането на адвокатски хонорар (л.234). Допълнително аргументира позицията си в представени по делото писмени бележки (л.242).

Заинтересованата страна „Слънчев бряг“ АД, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д., оспорва жалбата като неоснователна.

Жалбата е допустима. Подадена е в предвидения от закона срок, от лица с доказан правен интерес по см. на чл.131, ал.2, т.1 от ЗУТ.

І. ФАКТИТЕ:

По силата на нотариален акт за покупко-продажба №37, том V, рег.№3729 от 30.09.2002г., жалбоподателят „Транстурист“ ООД е собственик на урегулиран поземлен имот – дворно място, предназначено за озеленяване, представляващо УПИ VI в кв. 23 по плана на туристически комплекс „Слънчев бряг-изток“ с площ 575 кв.м.(л.11).

Съгласно нотариален акт за покупко-продажба №91, том XII, рег.№2971 от 03.09.2004г. „Транстурист“ ООД е собственик и [рег. номер].м. ид. части от урегулиран поземлен имот, прилежащ към ресторант „Казино“ в ТК Слънчев бряг, представляващ УПИ I в кв. 23 по ПУП на ТК „Слънчев бряг“ – изток, община Несебър, целият с площ 10 225 кв.м.(л.12). В представения нотариален акт за поправка на предходния нотариален акт е посочено, че дружеството е придобило в собственост 9 650 [жк], вместо горепосочените 9 345 кв.м. (л.13).

От план за преобразуване на „Транстурист“ ООД се установява, че чрез процедура по отделяне от дружеството е било учредено новообразуваното „Казино бийч ризорт груп“ ООД (л.14-16).

Съгласно предварителен договор за продажба на недвижим имот от 14.11.2003г. „Слънчев бряг“ АД се е задължило да продаде на „Транстурист“ ООД следния свой собствен недвижим имот – 305 [жк], които ще бъдат придадени към новообразувания съгласно проект за ЧИ на ПУП на к.к. „Слънчев бряг – изток“ УПИ I в кв.23 по ПУП на к.к. „Слънчев бряг-изток“ (л.32-34).

На 10.12.2004г. законният представител на „Транстурист“ ООД депозирал в О. Н. искане вх.№92-0012512/10.12.2004г. за издаване на мотивирано предписание и становище относно частично изменение на ПУП-план за регулация в УПИ I в кв.23 по плана на к.к. „Слънчев бряг“ (л.39).

По повод постъпилото искане главният архитект на О. Н. издал становище рег.№92-0012513/10.12.2004г., в което посочил, че след разглеждане фактическото състояние по регулация в имота е целесъобразно допускане изработването на проект за ПУП-план за регулация (л.40).

На същата дата, въз основа становището на главния архитект, кметът на О. Н. издал мотивирано предписание по чл.135 от ЗУТ, с което било допуснато изработването и процедиране на проект за частично изменение на ПУП-план за регулация относно УПИ I в кв.23 по плана на к.к. „Слънчев бряг“ (л.41).

Проектът за ЧИ на ПР за процесния УПИ I, кв. 23 по ЗРП на „Слънчев бряг-изток“ бил изработен и приет на заседание на Общинския експертен съвет, проведено на 22.12.2004г. /протокол №46/ без забележки (л.46). В този документ било посочено, че проектът касае разширяване на уличното пространство на север от о.т.514, като се изравнява ширината на уличното платно и се заличава тупиковото влизане от югозападната страна. Площта на УПИ I и отреждането му се запазват.

В обяснителната записка към проекта било посочено, че процесното изменение се налага поради това, че алеята на север от о.т. 514 е обособена като пешеходна зона, което налагало разширяването на север на междукварталното пространство (л.44). Транспортният достъп до УПИ I в кв.23 става изключително от паркинга, където се компрометирал автомобилният подход към имота от паркирани автомобили. С премахването на паркинга от юг се цели по-свободен достъп до УПИ I. Отреждането и площта на УПИ I в кв.23 се запазват – „за хотел, ресторант, дискотека, обслужващи функции, паркинги, спорт, атракции и озеленяване“ и площ 10 225 кв.м.

На 29.12.2004г., на основание чл.129, ал.2 от ЗУТ, кметът на Община Несебър издал оспорената заповед №1153, с която било одобрено частично изменение на ПУП-план за регулация на УПИ I, кв. 23 по плана на к.к. „Слънчев бряг-изток“, касаещо разширяване на уличното пространство на север от о.т.514, като се изравнява ширината на уличното платно и се заличава тупиковото влизане от югозападната страна, а площта на УПИ I и отреждането му се запазват съгласно приложените чертежи и таблици със съответните цветове, надписи, размери и сигнатури в графичната част на ПУП (л.9-10).

По делото е представено препис-извлечение от протокол №6/28.04.2016г. на Общински съвет – Несебър, с който бил одобрен проект за изменение на ПУП-ПР на к.к. „Слънчев бряг-изток“ в частта му по отношение на УПИ I, идентичен с поземлен имот с [идентификатор] по КК на [населено място] в кв.23 по ПУП на к.к. „Слънчев бряг-изток“ (л.20-21). Този проект касае разделяне на процесния УПИ I на два новообразувани [УПИ] и [УПИ], всеки с площ по 5 115 кв.м., съгласно одобрения от страните вариант за съдебна делба.

Съгласно решение №193/01.12.2016г., постановено по гр.д.№368/2013г. по описа на Несебърския районен съд, на основание чл.353 от ГПК била извършена делба на недвижим имот с [идентификатор] по КК на [населено място], като същият бил разпределен в дялове, както следва: в дял на „Транстурист“ ООД бил поставен ПИ с проектен [идентификатор] по КК на [населено място], с проектна площ от 5 114 кв.м., а в дял на „Казино бийч ризорт груп“ ООД - ПИ с проектен [идентификатор] по КК на [населено място], с проектна площ от 5 114 кв.м. (л.22-23).

Като доказателства по делото са представени извадка от кадастралния план, одобрен със заповед №РД-02-14-1381/15.07.1999г. на министъра на РРБ (л.166 и л.167); извадка от регулационния план на к.к. „Слънчев бряг-изток“, одобрен със заповед №105/07.12.2000год. (л.168); извадка от застроителния план на к.к. „Слънчев бряг-изток“, одобрен със заповед №105/07.12.2000год. (л.169); застроителен и регулационен план на к.к. „Слънчев бряг-изток“ (л.170-183); заповед №689/01.12.2003г. на кмета на Община Несебър за одобряване на частично изменение на ПУП-план за регулация и застрояване на УПИ I, II, III и VI, кв.23 по плана на к.к. „Слънчев бряг-изток“, касаещо обединяване на УПИ I, II, III и VI в новообразуван УПИ I, кв.23 (л.184-185), ведно с графична част (л.186) и обяснителна записка (л.187-188).

В хода на съдебното производство са допуснати и приети без възражения три основни и една допълнителна съдебно-технически експертизи.

Съгласно заключението на съдебно-техническата експертиза, изготвена от инж. Щ. П., за периода м. декември 2004г. – м. май 2005г. документооборотът в община Несебър се е водил на хартиен носител, в т.нар. „Дневник входяща-изходяща поща“ и не се е ползвала електронна деловодна система (л.89-90). Архивът на регистрите на входяща-изходяща поща за периода 2004-2012г. е бил унищожен с акт за унищожаване на неценни документи с изтекъл срок на съхранение от 31.08.2018г. (л.92-95). Поради тази причина няма информация за това на кои дати в съответния регистър са отразени постъпването на искането за ЧИ на ПУП-план за регулация на УПИ I в кв.23 по плана на к.к. „Слънчев бряг-изток“. Вещото лице е констатирало, че е запазен само екземпляр от самата заповед №1153/29.12.2004г. на кмета на Община Несебър.

Ответникът е представил регистър на постоянните заповеди от 2004г., в който под №1149 в таблицата фигурира номерът, датата и разпоредителната част на процесната заповед (л.120, л.140).

По делото е допусната и съдебно-техническа експертиза, изготвена от инж. Д. С. (л.156-158). В заключението е посочено, че със заповед №105/07.12.2000г. на кмета на Община Несебър (л.142-143) е бил одобрен регулационният план на к.к. „Слънчев бряг-изток“, който се изменя с оспорената заповед №1153/29.12.2004г. на кмета на Община Несебър.

Одобреният през 2000г. регулационен план е изработен върху кадастрален план, на който сградата на ресторант „Морско казино“ е била нанесена правилно. Колоните са били отразени в плана, като улично регулационната линия е била проведена на север от тях, т.е. сградата е попадала изцяло в УПИ I, кв. 23.

Според вещото лице частичното изменение на ПУП-ПР на УПИ I в кв.23 по к.к. „Слънчев бряг-изток“, одобрено с оспорената заповед, се състои в разширяване на северозападната за УПИ улица на югоизток и на северната пешеходна улица на юг, както и премахване на тупиковото влизане в имота, като се запазва площта и отреждането на последния. Разширяването на северната пешеходна улица на юг засяга сградата на ресторант „Морско казино“.

Сградата е правилно отразена в кадастралния план, върху който е изработен регулационния план от 2000г., съответна е на сграда с [идентификатор], но е неправилно отразена в кадастралната карта. В тази сграда съществува обширна колонада на северната и североизточната фасади, а когато има отворени пространства на кота 0,00 трябва да се отрази проекцията на следващия надземен етаж. Тоест тези пространства са част от застроената част на сградата и уличната регулационна линия по оспорваното изменение засяга сградата, като част от нея остава в улицата по начин, показан на комбинирана скица на л.158, гръб от делото.

В заключението е посочено, че в северната пешеходна улица били прокарани всички подземни и надземни комуникации, които са част от комуникациите на комплекса: ел. провод, водопровод, канализация, дъждовна канализация, слаботокова и силнотокови мрежи, улично осветление, тротоари. Всички комуникации са в съществуващото улично платно (пешеходно) и не засягат процесните УПИ.

Според допълнителното заключение на СТЕ, изготвено от инж. С., съществуващата в имота сграда е предвидена за запазване с ПУП-ЗРП, одобрен със заповед №105/07.12.2000г. Застроителното петно е върху част от сградата (без колонадата), но от друга страна колонадата и пространството над нея е конструктивно и функционално свързано с останалата част на сградата, т.е. сградата не може да се запази, ако не е цялата. Сградата се запазва по контура й, отразен в кадастралния план.

В съдебно заседание вещото лице пояснява, че планът от 2000г. запазва целостта на сградата и улицата минава пред колонадата. Изменението от 2004г. вече измества регулацията на юг, откъдето и колонадата попада в улицата, което разделя сградата. Същата не може да се запази, ако се приложи регулацията. Последващата промяна на ПУП от 2016г. касае само разделянето на два имота на самостоятелни УПИ и не касае положението на северната регулационна линия, т.е. не променя предвижданията на плана от 2004г. В плана за застрояване от 2000г. съществуващата сграда е отразена правилно, като колонадата е отразена така, както съществува на място. По този план сградата била отразена с червен цвят, с плътен черен контур, но този контур е без колонадата. Според вещото лице сградата се пази и същата не може да бъде запазена наполовина. Колонадата е изчертана в черно, а самата сграда е с черни плътни линии, боядисани в червено. Експертът обяснява, че когато се запазва сграда в плана за застрояване, се очертава контур на съществуващите сгради и се боядисва в червено. Тази колонада е извън линиите на застрояване по одобрения ПУП през 2000г., т.е. колонадата остава извън петното, което се запазва. Съществуващата сграда излиза с колонадата си, но според вещото лице се касае за грешка, че сградата не е повторена в застроителния план правилно.

По искане на ответника по делото е назначена и приета без възражения съдебно-техническа експертиза, изготвена от арх. М. А. (л.222-229). От това заключение се установява, че в застроителния план, одобрен през 2000г., сградата на ресторант „Морско казино“ е била изобразена с тънък черен контур и е оцветена в тъмночервено с предвидено разширение на запад в светлочервен цвят и допълнително нанесено пристрояване от запад и от изток със син цвят – контур без оцветяване и надпис „1“ за етажността.

Вещото лице е констатирало, че за процесната територия е било налице и частично изменение на ПУП-ПРЗ, одобрено със заповед №689/01.12.2003г. (л.184-185), с което се предвижда обединяване на УПИ I, II, III и IV и промяна линиите на застрояване от одобрения със заповедта от 2000г. застроителен план. В чертеж „Извадка от плана за застрояване“ от графичната част на изменението на ПУП-ПРЗ, одобрено със заповедта от 2003г., било отразено следното:

• Запазване на северната част от сградата на ресторант „Морско казино“ в съществуващата му височина от 2 етажа, изобразено в застроителния план с плътни черни контури и цифри „2“ в двата обема;
• Надстрояване с 2 етажа в средната и южната му части, изобразено с плътни червени линии и надписи „2+2“, които означават 2 съществуващи етажа и 2 етажа за надстрояване (общо 4 етажа);
• Пристрояване от запад – двуетажно към запазената двуетажна северна част и едноетажно към средната и южна части с предвидено надстрояване;
• Едноетажно пристрояване от изток към запазената двуетажна част, чиито контури съвпадат с контурите на покритата тераса-площадка с кръгли колони и стълбата.

Относно извадката от ЗРП, одобрен със заповед № 105/07.12.2000г. на кмета на О. Н. (л.228), вещото лице сочи, че пристрояването е изобразено с плътни червени линии.

Спрямо регулационната линия на север не се предвижда пристрояване и разширение нито в застроителния план от 2000г., нито в изменението му от 2003г. Последвалите изменения от 2004г. (сред които и изменението предмет на оспорената заповед), както и изменението на ПУП-ПР, одобрено с Решение №216/28.04.2016г. на общински съвет – Несебър засягат само плана за регулация.

В плана за застрояване от 2000г. покритата площадка-тераса с колони в северната й част е частично предвидена за запазване без ново застрояване.

В изменението на ПУП-ПРЗ от 2003г. сградата на ресторант „Морско казино“ е изобразена като елемент от кадастралния план – заварено/несъществуващо застрояване, без режим на запазване с пристрояване и/или надстрояване, отразено в плана за застрояване.

Според арх. А. възможностите за преустройство, пристрояване и надстрояване са обект на предпроектни проучвания и инвестиционен проект със задължително конструктивно обследване съгласно чл.176в, вр. с чл.148, ал.13 от ЗУТ.

В заключението е посочено още, че съгласно обяснителна записка към ЗРП на к.к. „Слънчев бряг-изток“, за парцел I в кв.23 е предвиден нов хотел със 100 броя легла и категория „3 звезди“ (л.171-180, л.177).

При разпита му в съдебно заседание вещото лице разяснява, че предходният план от 2003г., който е план за регулация и план за застрояване, в застроителната си съставка показва застрояването само с пунктирана червена ограничителна линия на разстояние от границите на имота, показани с размери и с цифра, без да уточнява обеми, контури и височини на някакво бъдещо застрояване. Завареното застрояване в застроителната съставка на този план е изобразено с тънки черни линии, съгласно изискванията на Наредба № 8/2001г., и за това застрояване не е даден никакъв режим на запазване, пристрояване, надстрояване. Следователно то може да бъде запазено в настоящия си вид, тъй като през годините не е надстроявано и пристроявано извън обема по застроителния план от 2000 г., респ. може да бъде ползвано в същия си обем. Доколкото има действащ план за застрояване от 2003г., не би било необходимо да се прави нов план, който да конкретизира застройката в имота.

Според вещото лице сградата може да бъде запазена, може да бъде и премахната. Това зависи от инвестиционните намерения на собственика на имота и от състоянието й, което ще се установи с конструктивно обследване. По начина, по който е изпълнена сградата и изобразена на процесния план от 2004г., същата навлиза с колонадата от север в променената с плана улична регулация на север.

По застроителния план, одобрен през 2003г., петте колони от северната колонада се намират между ограничителната линия на застрояване с червен пунктир и уличната регулационна линия с тънък червен контур (л.203). Тази част от сградата попада извън ограничителната линия на застрояване, установена с плана за застрояване от 2003г.

Вещото лице обяснява, че когато се изработва план за застрояване само с ограничителни линии и не се указват някакви режими за завареното застрояване, обикновено се приема, че тези сгради се оставят като заварени строежи до реализиране на нови инвестиционни намерения съгласно одобрения план за застрояване – до прилагане на плана. След като е налице ограничителна линия на застрояване, елементите от тези сгради или целите сгради би следвало да бъдат премахнати и на тяхно място или в близост да бъдат построени новите.

Арх. А. заявява, че при прилагането на плана от 2003г. най-малко следва да бъде премахната тази част от сградата, която излиза извън ограничителната линия. Въпросът за това дали и как ще се пази сградата е предмет на следваща фаза на проектиране – предпроектни проучвания и инвестиционен проект с конструктивно обследване. Когато има заварено застрояване в имотите и последващ план за застрояване, не може на етап устройствено планиране да се предвиди какво ще се пази от тази сграда, дали въобще ще се пази и как ще се преустройва, защото има други законови изисквания, които трябва да бъдат изпълнени при подобни решения, конкретно конструктивно обследване.

Ако е налице план за застрояване с различни височини на застрояване, изобразени с ограничителни линии и конкретни контури на новите сгради, които попадат върху съществуващи сгради, изобразени с тънка червена линия, тогава тези съществуващи сгради няма как да бъдат запазени. Случаят е такъв частично, по отношение на северната част на сградата – колонадата.

Съгласно плана от 2003г. колонадата е попадала в границите на УПИ I, зад уличната регулационна линия. С оспорената заповед се променя само уличната регулация на УПИ I и с тази променена регулация колонадата на север вече попада извън границите на УПИ I, т.е. в регулационната ширина на улицата.

II. ПРАВОТО:

Бележка: всички посочени в мотивите на решението правни норми са в редакция, относима към датата на издаване на съответните актове, в хода на административното производство и съответно на издаване на оспорената заповед.

В действащото българско законодателство няма легално определение на понятието нищожен административен акт, но законодателят е приел критериите, на които следва да отговаря един административен акт, за да е законосъобразен. Степента на нарушаване на тези критерии води до нищожност или унищожаемост на административния акт.

За да бъде един акт нищожен, следва да са допуснати такива съществени нарушения, които правят съществуването на този акт нетърпимо. Съдебната практика е приела, че отсъствието на компетентност у органа, издал акта, както и отсъствието на регламентираната в закона форма, всякога водят до нищожност на административния акт.

Съдът намира за неоснователно наведеното с жалбата и поддържано от жалбоподателите възражение за некомпетентност на издателя на оспорения акт.

Процесната заповед е издадена на основание чл.129, ал.2 от ЗУТ, съгласно която норма (ред. ДВ, бр.94 от 25.11.2005г.) подробният устройствен план по чл.128, ал.3 се одобрява със заповед на кмета на общината в 14-дневен срок след приемането на проекта за подробен устройствен план от общинския експертен съвет.

Според чл.128, ал.3 от ЗУТ, когато проектът за подробен устройствен план е за част от населено място или селищно образувание в обхват до три [жк], както и за поземлени имоти извън границите на населени места и селищни образувания, обявлението по ал.2 не се обнародва в „Държавен вестник“, а се съобщава на заинтересуваните лица.

Спорът по делото се свежда до това дали ПУП-ПР е следвало да бъде одобрен със заповед на кмета на общината или за това е следвало да бъде прието решение от общинския съвет.

Доколкото процедираното в случая изменение на ПУП-ПР не касае поземлен имот извън границите на населено място, определящ критерий за преценката за компетентността е броят на кварталите в процесната територия.

Съгласно §5, т.10 от ДР на ЗУТ „квартал“ е урегулирана територия, ограничена от улици или от улици и граници на урбанизирана територия, която обхваща един или повече поземлени имоти.

Според обхвата и характера на одобреното със заповедта изменение на подробния устройствен план, изменението касае УПИ I в кв.23 по плана на к.к. „Слънчев бряг-изток“ и се изразява в разширяване на уличното пространство на север от имота, изравняване ширината на уличното платно и заличаване на тупиково влизане от югозападната страна.

Както от обяснителната записка към проекта, така и от графичната част на плана се установява, че процесното изменение попада в обхвата само на имот в границите на един квартал - кв.23. По делото няма данни за обособяване с плана на нова улица, нито за засягане на имот от друг квартал (съседен), както и за промяна границите между три и повече квартала. Засегнат от изменението е единствено УПИ I в кв.23, чиито площ и отреждане се запазват.

В потвърждение на този извод са и обясненията в съдебно заседание на вещото лице арх. А., според която с оспорената заповед се променя уличната регулация само на УПИ I в кв.23 по плана на к.к. „Слънчев бряг“.

Обхватът на разработката се определя съобразно положението, съществуващо преди одобрението на съответния ПУП, но в случая тя не е в обхват от три и повече [жк], както преди, така и след изменението на процесния ПУП.

Обстоятелството, че предметът на разработката включва разширяване на улицата, която представлява елемент на транспортната техническа инфраструктура, не дава основание за различен извод от горния.

С оспорената заповед не се предвижда изграждане на нова улица, който случай би обосновал приложение на хипотезата на чл.21, ал.7, вр. ал.1 от ЗОС за одобряване на ПУП при изграждане на обекти-публична общинска собственост и принудително отчуждаване на имоти, за което би било необходимо приемане на решение от общинския съвет.

От доказателствата по делото безспорно се установява, че територията, която е урегулирана с плана за нова улична регулация обхваща един „квартал“, поради което не може да бъде изключено приложението на нормата на чл.129, ал.2 от ЗУТ.

В този смисъл съдът намира, че административният орган, в чиито правомощия е издаването на заповед за одобряване изменението на ПУП-ПР е кметът на Община Несебър, а не общинският съвет.

Заповедта е издадена в установената от закона писмена форма. Същата е мотивирана, доколкото съдържа фактически и правни основания за нейното издаване, макар и същите да са оскъдни. Налице са и обяснителни записки, графични части, извадки от предходни планове, които по същината си представляват и фактически основания на оспорвания акт.

От данните по преписката, конкретно от обяснителната записка на проекта (л.44) се установява, че заповедта е издадена с цел разширение на уличното пространство на север от процесния имот, като се изравнява ширината на пътното платно. Посочени са и причини, налагащи изменението - наличието на пешеходна зона на север и осигуряване на свободен транспортен достъп.

Според съда в настоящия случай не са налице нарушения на административнопроизводствените правила, които да са толкова съществени, че като резултат да водят до липса на волеизявление, а оттук и до нищожност на акта.

Административното производство е започнало по инициатива на заинтересовано лице – собственик на имота с искане за допускане частично изменение на ПУП-план за регулация на УПИ I в кв.23 по плана на к.к. „Слънчев бряг-изток“ (л.39).

В изпълнение изискването на чл.135, ал.3 от ЗУТ, след становище от главния архитект, че постъпилото искане е законосъобразно, кметът на общината е допуснал с мотивирано предписание да се изработи проект за изменение на плана (л.40 и л.41). Представеният проект е разгледан и приет без забележки от общинския експертен съвет с решение по т.4 от протокол №46/22.12.2004г. (л.46).

Съгласно нормата на чл.136, ал.2 (ред. ДВ, бр.65 от 27.07.2004г.) за проектите за изменение на устройствените планове в обхват до три [жк], какъвто е настоящия случай, не се прилагат изискванията за съгласуване с централни и териториални администрации, както и със специализираните контролни органи и експлоатационните дружества.

Недоказано е твърдението на жалбоподателите за антидатиране на заповедта. Според назначената по делото експертиза документооборотът на Община Несебър за периода 2004-2005г. се е водил само на хартиен носител, като понастоящем в деловодството на общината е запазен хартиен екземпляр от самата заповед. Ответникът е представил регистър на постоянните заповеди от 2004г., като в този удостоверителен документ е вписана процесната заповед със съответния номер, дата и основание (л.120, л.140). С това съдът приема за доказано, че заповедта е била издадена на посочената в нея дата.

Не е налице противоречие с материалноправни разпоредби до степен, че да обуслови нищожност на оспорената заповед.

Според съдебната практика нищожен поради нарушения на материалния закон може да бъде само този акт, който изцяло е лишен от законова опора. Само пълната липса на условията или предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма и липсата на каквото и да е основание, и изобщо на възможност на който и да е орган да издаде акт с това съдържание, би довело до нищожност на административен акт на това основание.

Жалбоподателите поддържат тезата, че с проведената нова улична регулация част от съществуващото и заварено застрояване в поземления имот попада в самата улица, което е в противоречие с разпоредбата на чл.26 от ЗУТ. Твърди се, че по този начин било допуснато една част от сграда да попада в един поземлен имот, а другата част - в улица.

По делото няма спор, че с изменението на плана, одобрено с оспорената заповед, се променя уличната регулация на УПИ I по начин, че колонадата на съществуващата в имота сграда попада извън границите на УПИ - в регулационната ширина на улицата на север.

Няма спор, че ПУП-предмет на оспорената заповед представлява изменение на регулационния план, без да се засяга неговата застроителна част.

От заключението на вещото лице арх. А. се установи, че в плана за застрояване, одобрен през 2000г., покритата площадка-тераса с колони в северната част на процесната сграда е частично предвидена за запазване без ново застрояване. В последвалото изменение на ПУП-ПРЗ, одобрено със заповед №689 от 01.12.2003г., сградата на ресторант „Морско казино“ е изобразена като елемент от кадастралния план – заварено/несъществуващо застрояване, без режим на запазване с пристрояване и/или надстрояване, отразено в плана за застрояване.

В извадката от плана от 2000г. (л.227) вещото лице е обозначило със зелено контура на запазващата се сграда съгласно застроителния план, като разяснява, че колонадата по северната фасада остава извън този контур. Следователно планът за застрояването, който остава непроменен с процесната заповед, предвижда сграда с очертания различни от съществуващата на място в имота, като последната попада частично извън тези очертания – в частта относно колонадата.

При разпита му в съдебно заседание вещото лице е категорично, че в застроителната съставка на предходно действалия план от 2003г. завареното застрояване в имота е изобразено с тънки черни линии, като за това застрояване не е даден никакъв режим на запазване, пристрояване и надстрояване. Освен това, съгласно предвижданията на този план колоните от северната колонада на сградата попадат извън ограничителната линия на застрояване.

Според експерта сградата може да бъде запазена, може да бъде и премахната, в зависимост от инвестиционните намерения на собственика и нейното състояние, установено с конструктивно обследване. При прилагане на плана от 2003г. най-малко следва да бъде премахната тази част от сградата, която излиза извън ограничителната линия.

Анализът на горните констатации предпоставя извод за липса на толкова радикален порок и допуснато нарушение на материалния закон, че да е невъзможно съществуването на оспорения акт.

Това е така, защото начинът на изобразяване на процесната сграда в плана за застрояване предпоставя възможността тази сграда да бъде премахната. В потвърждение на извода за незапазване на сградата като елемент на застрояването е обстоятелството, че съгласно обяснителната записка към ЗРП на к.к. „Слънчев бряг-изток“ за УПИ I в кв.23 е предвиден нов хотел със 100 броя легла и категория 3 звезди (л.171-180 и л.177). Тоест застроителният план предвижда ново застрояване в имота, като в същия следва да бъде изграден нов обект.

По делото се установи още, че частта от сградата, представляваща колонада, излиза извън застроителните линии на застроителния план, т.е. същата подлежи на премахване в конкретната част. Основание за този извод дава констатацията на вещото лице, че изработването на план за застрояване само с ограничителни линии на застрояване означава, че елементите от сградата или цялата сграда би следвало да бъдат премахнати и на тяхно място или в близост до тях да бъдат построени нови.

В такъв случай приложение би намерила разпоредбата на чл.53а от ЗУТ (ред. ДВ бр.65 от 2003г.), според която заварените строежи, невключени в режима на застрояване на урегулирания поземлен имот, се премахват от възложителя най-късно до завършване на разрешения строеж, а ако възложителят не изпълни това, строежът не се въвежда в експлоатация, като завареният строеж се премахва за сметка на възложителя въз основа на заповед на началника на ДНСК. В случая неотразяването на сградата (или частта от нея) в одобрения застроителен план като запазваща се сграда би създало задължение за възложителя за нейното премахване.

След като застрояването в имота е отразено без запазване на сградата и доколкото на нейно място е предвидено изграждане на нов обект, не може да се приеме, че заповедта за одобряване изменението на ПУП-ПР е лишена изцяло от законово основание.

Напротив, установяват се правни основания и законови норми, които допускат издаване на акт от категорията на оспорения, както и допускат извършване на изменение на ПУП-ПР, каквото е извършено със заповедта.

Възражението на жалбоподателите за нарушение на нормата на чл.26, ал.1 ЗУТ, регламентираща на какви разстояния от уличната регулационна линия следва да бъде установена външната линия на застрояване, касае материалноправната незаконосъобразност на акта.

В случай, че издадената заповед действително не е съобразена с действащите правила на ЗУТ, в каквато насока се правят възраженията, това би било основание същата да бъде отменена като незаконосъобразна, но само в производство по инстанционен контрол по реда на чл. 215 ЗУТ, сроковете за което понастоящем са изтекли.

В заключение съдът приема, че всички поддържани от жалбоподателя основания не са от такъв характер, че да опорочат издадената заповед до степен на нищожност, при която тя не е могла да породи правни последици. Същите са от такова естество, че ако се установи наличието им, те ще доведат до незаконосъобразността на акта, респективно неговата унищожаемост, но не и нищожност.

По изложените съображения съдът намира жалбата за неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора следва да бъде уважено искането на ответника за присъждане на разноски, които са своевременно поискани и доказани в размер на 2 240 лева, от които адвокатско възнаграждение в размер на 1 250 лева (л.66 и л.234) и възнаграждения за вещи лица в общ размер на 990 лева (150 лв. - л.148; 450 лв. - л.213; 390 лева- л.239).

Неоснователно е възражението на процесуалния представител на жалбоподателя „Транстурист“ ООД за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение, доколкото същото е в минималния размер, предвиден в чл.8, ал.2, т.1 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Поради изложеното и на основание чл.219 ЗУТ, във връзка с чл.172 АПК, А. съд гр.Бургас, ІV състав,

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Транстурист“ ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], представлявано от управителя П. Д. П., и „Казино бийч ризорт груп“ ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място], район „Витоша“, [улица], вх. Б, ап. Б-9, представлявано от управителя Р. Я. П., против Заповед №1153/29.12.2004г. на кмета на Община Несебър, с която е одобрено частично изменение на ПУП-план за регулация на УПИ I, кв.23 по плана на к.к. „Слънчев бряг-изток“, касаещо разширяване на уличното пространство на север от о.т.514, като се изравнява ширината на уличното платно и се заличава тупиковото влизане от югозападната страна, а площта на УПИ I и отреждането му се запазват съгласно приложените чертежи и таблици със съответните цветове, надписи, размери и сигнатури.

ОСЪЖДА „Транстурист“ ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], представлявано от управителя П. Д. П., и „Казино бийч ризорт груп“ ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място], район „Витоша“, [улица], вх. Б, ап. Б-9, представлявано от управителя Р. Я. П. да заплатят солидарно на О. Н. направените по делото съдебно-деловодни разноски в размер на 2 240,00 (две хиляди двеста и четиридесет) лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.