Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 260205
гр. Пловдив, 21.09.2020 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ПЛОВДИВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, Наказателна колегия, Пети
наказателен състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети август две
хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗОРНИЦА ТУХЧИЕВА
при
участието на секретаря Таня Стоилова, като разгледа докладваното от съдията АНД
№ 3806/2020 г. по описа на Пловдивски районен съд, V наказателен състав, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и
сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба на „Веломания България“
ЕООД, ЕИК *********, действащо чрез пълномощника си адв. А.К. против
Наказателно постановление № 7369/30.03.2020г., издадено от Р.Д. - заместник -
министър на културата, с което на дружеството – жалбоподател е наложена
имуществена санкция в размер на 2500 (две хиляди и петстотин) лева за извършено административно нарушение по чл.
97, ал. 1, т. 5, пр. 1 от Закона за авторското право и сродните му права
/ЗАПСП/.
С жалбата се релевират подробни
съображения за неправилност, незаконосъобразност на атакуваното Наказателно постановление, като е формулирано искане за неговата
отмяна. Конкретно - аргументира се тезата за материална незаконосъобразност на
постановлението, а така също и наличието на съществени процесуални нарушения. В тази
връзка се акцентира, че обжалваното постановление е издадено от некомпетентно лице, а така също при
съставянето на процесния АУАН не била ясно посочена правната квалификация на
вмененото нарушение. Навеждат се и конкретни аргументи за наличие на
предпоставките за приложение на чл. 28 ЗАНН.
Претендират се разноски.
Въззиваемата страна ангажира
становище за неоснователност на жалбата.
Жалбата е подадена в
законоустановения срок, от процесуално легитимирана страна, против акт подлежащ
на обжалване по съдебен ред, поради което се явява процесуално допустима и
следва да бъде разгледана по същество. Допълнително с оглед преценката за
допустимост на същата, като подадена в
законоустановения срок, съдът съобрази и следното:
На 24.03.2020 г. е обнародван
Законът за мерките и действията по време на извънредното положение, като му е
придадено обратно действие – от 13.03.2020 г., и с неговия чл. 3, т. 1 са
спрени процесуалните срокове по съдебните производства. В мотивите на Закона за
мерките – публично достъпни на адрес: https: //www. parliament. bg/bg/bills/ID/157379/ е посочено, че „По отношение на висящите съдебни и административни
производства се предлага процесуалните срокове да не текат до момента на
прекратяване на извънредното положение.“ В мотивите е посочено също, че
„Въвеждат се противоепидемични мерки под формата на забрани. Забраните обхващат
посещения на различни обществени събития и масови мероприятия. Основната цел на
тези забрани е изпълнение на препоръките на Националния оперативен щаб за
социална дистанция.“ От анализа на мотивите към разпоредбата на чл. 3, т. 1 от
цитирания закон води до извода, че целта на закона е да се наложат
противоепидемични мерки в интерес на
общественото здраве, а така също и да се гарантира т. нар. „социална дистанция“. Следователно спирането на сроковете е в
интерес на страните в съдебните и административните производства, като
спирането не е за решаващия орган – администранивния орган и съдът, доколкото
това би било в абсолютно противоречие с декларираната цел за въвеждане на
противоепидемични мерки и с конституционното право на съдебна защита на
адресатите на административните актове. Тази логика на закона е изразена още по
– ясно в мотивите на Закона за изменение и допълнение на Закона за мерките, в
редакцията на Държавен вестник, бр. 34 от 09.04.2020 г. , публично достъпни на
адрес https: //www. parliament.
bg/bg/bills/ID/157400/, в които изрично е посочено,
че „ Целта на законопроекта е да се поясни, че държавните и местните органи,
включително институциите, не спират своята дейност“.
Гореизложеното налага извод, че установеното с обратна дата спиране на
процесуалните срокове в съдебните производства
със Закона за мерките, ДВ бр. 28 от 24.03.2020 г. , е само в интерес на
страните в тези производства и обезпечаване съблюдаването на противоепидемичните
мерки и спазване на социална дистанция. Следователно към датата на получаване
на процесното наказателно постановление – 14.04.2020 г., процесуалният
седемдневен срок за подаване на жалба срещу него е спрял да тече, поради което
не е налице просрочие на същата.
Съдът като се запозна с
приложените по делото доказателства, обсъди доводите изложени в жалбата и
служебно провери правилността на атакуваното постановление, намери, че са
налице основания за неговата отмяна по следните съображения:
От фактическа страна, съдът
установи следното:
АУАН № 7369/13.01.2020г. е
съставен във връзка с извършена от Ч.И.П., на длъжност главен инспектор в дирекция
„Авторско право и сродните му права“ към Министерство на културата, проверка в
ресторант „Авокадо", находящ се на адрес гр. Пловдив, бул. „България"
№ 125А, стопанисван от „Веломания България“ ЕООД. При извършване на проверката
присъствали свидетелите Н.С.П., К.Г.А. и К.Н.Н. – управител на дружеството,
стопанисващо ресторанта.
В хода на проверката
било установено, че обектът е отворен за посетители и
озвучен с музикални произведения. Музиката
звучала от колони в откритата
част на заведението с усилвател, включен към таблет, и радиоприемник с
усилвател и колони в закритата част
- „Радио 1“. Констатирано било използване на
произведения чрез публично изпълнение на запис, между които : 1. Heal the World - в изпълнение на Michael Jackson ; 2. Feeling -
в изпълнение на Marc feat. Ida Hallquist.
За разпознаване на произведенията било използвано служебно мобилно устройство със
сериен № R 58JA6JY54R с
инсталирани съгласно заповед № РД 09-281/ 19.05.2017г. програми Sound Hound, Shazam, Track ID.
По време на проверката били представени касов бон
и удостоверение за категоризация, от които се установявало, че обектът се стопанисва от
„Веломания България“ ЕООД.
По време на проверката бил представен и договор с
„Акорд Мюзик Нет“ ООД с № **********/21.05.2019 г.
Във връзка с извършената проверка бил съставен Констативен протокол /КП/ № 7369/16.10.2019 г., в който били отразени констатираните музикални произведения.
Копие от КП № 7369/16.10.2019 г. било връчено на присъствалия на проверката К.Н..
С писмо изх. № 62-00-463/19.11.2019г. е отправено запитване до „Акорд Мюзик Нет“ ООД, с което била изискана информация относно авторите на използваните чрез публично изпълнение на запис произведения, наличието на договор с „Веломания България“ ЕООД и представлява ли „Акорд Мюзик Нет“ ООД авторите на констатираните по време на проверката произведения.
В получения от „Акорд Мюзик Нет“ ООД отговор било посочено, че дружеството има договор с „Веломания България“ ЕООД, сключен преди датата на проверката, както и че констатираните по време на проверката произведения не са част от каталога им.
С писмо изх. № 62-00-463/23.10.2019 г.
било
отправено запитване до Сдружение за колективно управление на авторски права на
композитори, автори на литературни произведения, свързани с музика и музикални
издатели - „МУЗИКАУТОР“, регистрирано с издадено удостоверение № 62- 00-0152/27.10.2011г.
и № У-62/ 05.09.2014 г. в регистъра, воден в Министерството на културата,
съгласно чл. 94г, ал. 1 от ЗАПСП.
С писмото била изискана информация относно авторите на произведенията, използвани чрез публично изпълнение на запис, членове ли са на дружество „МУЗИКАУТОР“ и управлява ли същото техните права по отношение на публичното изпълнение на запис. В случай че авторите са чуждестранни, отправено е запитване в кое чуждестранно дружество членуват и представлява ли „МУЗИКАУТОР“ съответното дружество за територията на Република България по силата на договор за взаимно представителство. В допълнение се пита дали дружество „МУЗИКАУТОР“ има договор с лицето, стопанисващо обекта на проверката.
С писмо с изх. № 108-717/28.10.2019 г.
е получен отговор от „МУЗИКАУТОР“, в който, на основание международната база данни CIS-NET, се
посочват имената на авторите и на кои дружества са членове, а именно:1. Michael Jackson - Heal the World , Композитор и автор на текста: JACSKON
MICHAEL JOE /член на ВMl, представлявано от
„Музикаутор“/.
В писмото също така се посочва, че дружеството няма договор с „Веломания България“ ЕООД.
Изпратено е писмо-покана изх. № 62-00-463/20.12.2019 до К.Н. да се яви в Министерство на културата.
Във връзка с гореизложеното, на 13.01.2020
г. в присъствието на представляващия „Веломания България" ЕООД е съставен и
връчен АУАН № 7369/ 13.01.2020 г. от Ч.И.П. на длъжност ***.
Съдът намира, че приетото за
установено от АНО изцяло отговаря на реализиралото се в действителността.
Посочената фактическа
обстановка се установява от разпита на актосъставителя Ч.И.П., който в съдебно
заседание категорично потвърди констатациите от АУАН. Показанията на
актосъставителя се кредитират от съда доколкото изцяло кореспондират на формирания
по делото писмен доказателствен материал. Следва да се отбележи и че
фактическата обстановка по същество не се оспорва и от управителя на
дружеството – жалбоподател, който беше изслушан лично в открито съдебно
заседание. Дадените от същия обяснения, съдът прецени с особено внимание,
съпоставяйки ги с останалите доказателствени източници и отчитайки двояката им
природа.
Въз основа
на изложената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
Административнонаказателната
отговорност на жалбоподателя е ангажирана за нарушение на разпоредбата
на чл. 97, ал. 1, т. 5 пр. 1 ЗАПСП, съгласно
която се наказва с глоба или имуществена санкция в размер от две хиляди до
двадесет хиляди лева, ако не подлежи на по-тежко наказание всеки, който в
нарушение на разпоредбите на този закон използва чрез публично изпълнение на запис произведения, записани
изпълнения, звукозаписи, записи на филми или други аудио-визуални произведения,
радиопрограми или телевизионни програми.
За да е
налице публично изпълнение на звукозапис по смисъла на цитирана норма е
достатъчно записът да е възпроизведен по такъв начин, че обективно да е било възможно
същият да стане достояние на неопределен кръг от лица и тези лица реално да са
го възприели.
Установената
по делото фактическа обстановка, при която интернет
радио е предавано чрез тонколони в ресторант в работно време, като
клиентите на ресторанта са могли да го възприемат и реално са го слушали,
докато са консумирали храна покрива критериите, за да се приеме, че е налице
публично изпълнение на звукозапис. Законът не предвижда други изисквания, за да
се счете, че е налице публично изпълнение, каквито се сочат в жалбата- напр.
публиката да се е събрала специално и нарочно, за да слуша звукозаписа.
Позоваването на сочената от жалбоподателя норма на чл. 58 ЗАПСП е неуместно, доколкото тя касае специфичен кръг
от обществени отношения, а именно провеждане
на концерти. Публичното изпълнение на звукозапис обаче няма как да бъде
сведено само до тази тясна хипотеза.
В процесния случай, обаче контролните органи неправилно са определили кой е обектът
на защита по смисъла на ЗАПСП, който се твърди да е засегнат от
жалбоподателя.
Конкретния
звукозапис- песен Heal the World, в изпълнение на Michael Jackson би бил надлежен обект на засягане от жалбоподателя, ако бе установено, че
тя е самостоятелно възпроизвеждана от
жалбоподателя от касета, диск, хард диск, youtube, vbox или от друг
източник. В тези случаи песента
запазва своята обособеност и спрямо нея се прилага защита, като към
самостоятелен обект на авторски и сродни права. В конкретния случай обаче е
установено, че песента е
възпроизведена като част от радиопрограмата на „РАДИО 1“. Сама по
себе си радиопрограмата представлява съвкупност от други самостоятелни обекти
на ЗАПСП и съгласно чл. 97, ал. 1, т. 5 също
е самостоятелен обект на защита от ЗАПСП.
Съгласно чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗАПСП права, сродни на авторското, имат радио - и телевизионните организации върху своите програми, а организацията,
която е осъществила първоначалното излъчване или предаване на собствена
програма, има изключително право, предвидено в чл. 91, ал. 1 ЗАПСП да разрешава срещу заплащане публичното
изпълнение на програмата, в предвидените от закона случаи.
С оглед
горецитираните разпоредби следва да се приеме, че спрямо жалбоподателя, който
възпроизвежда чрез колони с усилвател, включен към таблет и радиоприемник с усилвател и колони - "Радио 1", излъчените като
част от радиопрограмата звукозаписи губят своята самостоятелност. Обектът на закрила, който ползва
жалбоподателят е самата радиопрограма и по отношение на нея следва да се
преценява дали са спазени разпоредбите на ЗАПСП. В този смисъл
легитимиран да носи отговорност за нарушаване сродните права на продуцента на
звукозаписа ще е собственикът на радиото, а не лицето, което публично
разпространява програмата на радиото.
Посоченото се явява основание за отмяна на процесното НП.
Отделно от
гореизложеното настоящата съдебна инстанция констатира съществени нарушения на
процесуалните правила в хода на административнонаказателния процес, водещи до
незаконосъобразност на обжалваното НП и неговата отмяна.
Административнонаказателното
производство е образувано и срещу нарушителя е повдигнато
административнонаказателно обвинение въз основа на АУАН, който е съставен от длъжностно лице, в кръга на правомощията му по закон, с оглед нормата на чл. 98, ал. 1 ЗАПСП и Заповед № РД 09-256/12.05.2017 г.
на Министъра на култура.
Със
ЗИДЗАПСП /обн. ДВ, бр. 28/2018 г. / е приет нов чл. 98в1 на ЗАПСП /в сила от 30.12.2018 г./ съгласно който кметовете на общини
упражняват контрол върху търговските обекти и туристическите обекти по чл. 3, ал. 2 от Закона за туризма за предварително уредените права
за публично изпълнение на живо или чрез запис на произведения, на записани
изпълнения, на звукозаписи, на записи на филм или на друго аудио-визуално
произведение или на части от тях. При
констатирани нарушения, касаещи правата за публично изпълнение на лицата, които
стопанисват търговските или туристическите обекти по чл. 3, ал. 2 ЗТ, се налага имуществена санкция в размер от
две хиляди до десет хиляди лева. Нарушенията съгласно ал. 4 на чл. 98в1 ЗАПСП се установяват от длъжностни лица,
определени със заповед на кмета на общината, който на основание ал. 5 от същата
разпоредба на ЗАПСП издава наказателните постановления.
В аспект на гореизложеното, настоящата съдебна инстанция споделя доводите
на жалбоподателя, че атакуваното наказателно постановление е издадено от некомпетентен АНО, което по
същество представлява абсолютно основание за отмяна на НП. В тази връзка е
необходимо да се подчертае, че разпоредбата на чл. 98в ЗАПСП регламентира
общо правило за поведение, според което компетентността за издаване на НП е на
министъра на културата или на оправомощено от него лице и се явява обща
разпореба спрямо тази на чл. 98в1 от ЗАПСП, която от своя страна предвижда
специална хипотеза отнесена към случаи на нарушения извършени от заведения,
представляващи туристически обекти по смисъла на ЗТ във връзка с публичното
използване на обекти на сродни права.
В случая
стопанисваният от жалбоподателя ресторант представлява обект по смисъла
на чл. 3, ал. 2, т. 2 ЗТ и доколкото
нарушението се отнася до неправомерно публично използване на звукозапис, то
компетентен да издаде НП след датата 31.12.2018 г. е сътветният кмет на община.
Отделно от гореобсъдените самостоятелни основания за отмяна на атакуваното
наказателно постановление, настоящия съдебен състав, намира, че в конкретния
казус е налице и още едно съществено основание, водещо до отпадане на
административнонаказателната отговорност на жалбоподателя, а именно налице са
предпоставките за приложение на чл. 28 ЗАНН.
Съгласно
разрешението, дадено с ТР 1/2007 по тълкувателно дело 1/2005г. на ВАС, че преценката за маловажност на случая е
такава по законосъобразност, то изводът, че нарушителят следва да бъде
санкциониран, задължително следва да бъде предшестван от обсъждане на въпроса
позволява ли констатираната обществена опасност да деянието ангажиране на
административно-наказателна репресия спрямо дееца.
Настоящия
състав споделя изцяло трайно утвърдените в практиката принципни съображения, че при липса на
изрична законова дефиниция на понятието маловажен случай в ЗАНН, то на
основание чл. 11 ЗАНН субсидиарно приложение следва да намери НК, според чл. 93, т.9 на който маловажен случай е налице когато с оглед липсата или незначителността на
вредни последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства, деянието
представлява по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с обикновените
случаи на престъпление от съответния вид.
Стъпвайки
на тази законова дефиниция, практиката е извела правилото, че за да се счете,
че случая е маловажен следва да се констатира, че степента на обществена опасност както на деянието, така и на дееца е
по-ниска от обичайните за подобни нарушения.
Според настоящия състав, дори и
да можеше да се приеме, че в конкретния случай дружеството - жалбоподател е
допуснало вмененото му нарушение, то са налице обстоятелства, които обуславят
значително по-ниската му степен на обществена опасност от типичните нарушения
по чл. 97 ЗАПСП.
По делото
липсват данни посочената разпоредба /чл. 28 ЗАНН/ вече да е
прилагана по отношение на жалбоподателя и същият да е предупреждаван, че при
повторно извършване на административно нарушение от същия вид, ще му бъде
наложено административно наказание.
Не се
установява дружеството да е било санкционирано за други извършени административни
нарушение по ЗАПСП.
От значение за определяне на случая като
маловажен е и обстоятелството, че жалбоподателят е реагирал своевременно и е
предприел незабавни постъпки за отстраняване на нарушението чрез сключване на
договор със срок до края на 2019 г. и извършването на плащане към организация за колективно
управление на сродни на авторските права – „ПРОФОН“.
Очевидно е, че в конкретния случай целта на
закона е била постигната с факта на извършената проверка и съставяне на АУАН, и
жалбоподателят е предприел необходимите действия да приведе осъществяваната от
него дейност в съответствие с изискванията на нормативната уредба.
От гореизложеното следва, че
обществените отношения предмет на закрила от ЗАПСП са засегнати в такава ниска
степен, че на практика не се оправдава използване на
административно-наказателна репресия спрямо жалбоподателя.
По разноските:
При този изход на спора право на разноски съгласно новелата на чл. 63, ал.3 ЗАНН има жалбоподателят.
В тази връзка своевременно по делото са представени, пълномощно, списък с
разноски /л. 37/, както и платежно нареждане, видно от които уговореното и
заплатено възнаграждение за представителство пред настоящата съдебна инстанция
е в размер на 700,00 лева.
С постъпилото по делото писмено становище от юрисконсулт М.С.,
представляваща въззиваемата страна – Министерство на културата е релевирано
възражение за присъждане на разноски в размер не по – голям от предвидения в
чл. 36 от Закона за адвокатурата.
В аспект на гореизложеното и предвид
регламента на чл. 18, ал. 2 вр. чл. 7, ал. 2, т. 2 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения в полза на въззивника следва да се присъдят разноски за адвокатско
възнаграждение в размер на 405,00 лева /четиристотин и пет/ лева /300 + 7% за
горницата над 1000/, като в останалата му част над сумата от 405,00 лева до
пълния претендиран размер от 700,00 лева, искането ще бъде отхвърлено поради
прекомерност.
Така мотивиран и на основание чл.
63, ал. 1 ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Наказателно
постановление № 7369/30.03.2020 г,
издадено от Заместник - министър
на културата, с което на „Веломания България“ ЕООД, ЕИК ********* е наложена имуществена
санкция в размер на 2500 (две хиляди и петстотин) лева за административно нарушение по чл. 97, ал. 1, т. 5, пр. 1 от Закона
за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/
ОСЪЖДА
Министерство на културата да заплати
на „Веломания България“ ЕООД, ЕИК ********* сумата от 405,00
/четиристотин и пет / лева, представляваща разноски за адвокатско
възнаграждение за процесуално представителство пред въззивна инстанция
ОТХВЪРЛЯ искането на „Веломания България“ ЕООД, ЕИК
********* да бъде осъдено Министерство на културата да му заплати разноски по
делото за сумата над 405,00 лева до пълния претендиран размер от 700,00 лева.
Решението подлежи на обжалване
пред Пловдивски Административен съд в 14-дневен срок от получаване на
съобщението до страните за постановяването му.
РАЙОНЕН СЪДИЯ:
ВЯРНО С ОРИГИНАЛА!
ТС