Р Е Ш Е Н И Е № 77
Габрово, 27.05.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ГАБРОВО …….. в открито съдебно заседание на тринадесети май през две хиляди двадесет и
първа година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ГАЛИН КОСЕВ
при секретаря ЕЛКА СТАНЧЕВА и в присъствието на
прокурор ………… като разгледа докладваното от съдия КОСЕВ Адм. дело№ 97 по описа за 2021 година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от АПК
във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Севлиево срещу Решение № РД – 02
– 36 -475 от 25.03.2021 г. на заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР. Жалбоподателят чрез законния си представител
обосновава, че оспореният акт е незаконосъобразен, тъй като е постановен в
нарушение на административно производствените правила и материалния закон.
Оспорват наличието на нередност, изразяваща се в незаконосъобразно разделяне на
обществени поръчки. Възразяват, че няма систематична свързаност между
дейностите по проектиране и авторски
надзор. Допълват, че действията на възложителя през 2018г. не могат да се третират като нарушение на
договора от 2019г. Оспорват наличието на
вреда за бюджета на ЕС. В жалбата се развиват доводи, че оспореното решение е
издадено в противоречие с материалния закон, тъй като възложителят има право да
проведе процедура без предварително обявление и законът му дава възможност да
изпрати покана само до един участник; при условията на алтернативност се
излагат доводи, че дори да е налице нарушение, то същото не представлявало
нередност, поради което не е следвало да се налага финансова корекция.
По тези подробно аргументирани съображения жалбоподателя прави искане съдът да отмени оспореното решение. В
съдебно заседание жалбата и изложените в нея доводи се поддържат от процесуален представител на Община Севлиево. Претендират се разноски по делото. Представена е Писмена
защита, в която подробно се доразвиват доводите за отмяна на оспореното
решение.
Ответникът – заместник- министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР чрез процесуален
представител оспорва жалбата по подробно изложени съображения в Писмена защита. Претендират се
разноски по делото-
възнаграждение за юрисконсулт.
След преценка на събраните по делото
доказателства и като съобрази становищата на страните, Административен съд Габрово приема за установено
следното:
С Решение №0608/20.06.2019г. на основание чл.
79, ал. 1, т. 3 от ЗОП Община Севлиево, в качеството си на възложител, е
открила процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на договаряне без
предварително обявление, с предмет: „Осъществяване на авторски надзор по време
на строителството за обект: „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в
административната сграда на Община Севлиево“.
В Радел V „Мотиви“, т. V.1“Мотиви за избор на процедура“ от цитираното
решение възложителят е мотивирал избора си на вида на процедурата по следния
начин: „Общо планираните средства, които възложителят предвижда за текущата
финансова година са в размер, който попада в обхвата на чл. 20, ал. 2 и на осн.
чл. 18, ал. 1 от ЗОП следва да се обяви договаряне без предварително обявление
на изпълнител на обществената поръчка. Избраната процедура има за цел да
осигури максимална прозрачност
и
публичност при избор на изпълнител. Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8
от Закона за авторското право и сродните му права одобрени архитектурни
проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и
други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията,
топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката са
обекти на авторско право и това право възниква за автора му от създаването им.
Съобразно изискванията на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ и предвид обстоятелството, че
обекта на интервенция е II-ра
категория строеж, съгласно издаденото Разрешение за строеж, възниква
необходимостта от осъществяване на авторски надзор. Съобразявайки цитираното
обстоятелство с наличието на неотчуждаеми, гарантирани и защитени от ЗАПСП
авторски права на горепосочения изнпълнител по отношение на цитираните проекти,
както и с цел оптимално и бързо изпълнение на строително- монтажните работи, е
необходимо вменяване на проектантите задължението да извършат предвижданата
услуга по упражняване на авторски надзор. Посочените по- горе обстоятелства от
своя страна водят неминуемо до ограничаване на оперативната самостоятелност на
възложителя да подходи към друг вид процедура, различна от предвидената в чл.
79, ал. 1, т. 3, б.“в“ от ЗОП, тъй като възлагането на обществената поръчка на
други лица би довело до нарушаване авторските права на изпълнителите на
проектите. За да бъде изпълнено изискването на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ за
определяне условията и реда за осъществяване на авторски надзор между
възложителя и проектанта, е необходимо изборът на изпълнител да бъде осъществен
именно по реда, предвиден в чл. 79, ал. 1, т. 3, б.“в“ от ЗОП с поставяне на
изискване изпълнителят да осигури изпълнение на задълженията по осъществяване
на авторски надзор от страна на конкретни лица-автори на проектните части за
целия период на поръчката. Предвид изложеното, най- целесъобразно се явява
възлагането на поръчката чрез договаряне без предварително обявление на
притежателя на авторските права.
В резултат на проведената процедура
възложителят Община Севлиево е сключил договор за обществена
поръчка №BG16RFOP001-2.002-0014-C01-U-35/14.08.2019г. с изпълнител „ЕС-енерджи
проект“ЕООД на стойност 50 лева без ДДС на час или до 15000 лева без ДДС с
предмет:“Осъществяване на авторски надзор по време на строителството за обект :
„Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на
Община Севлиево“.
Между същите страни е сключен договор за
услуга с рег. №ТД-04/05.01.2018г. по силата на който „************“ЕООД е изготвил инвестиционен
проект за строителството на обект: „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност
в административната сграда на Община Севлиево“. Съгласно чл. 2 от цитирания
договор проектанта осъществява предмета на договора безвъзмездно в полза на
възложителя. В договора не се съдържат изрични клаузи относно авторските права
вурху изготвения инвестиционен проект, поради което на основание чл. 42, ал. 1
от ЗАПСП се счита че същите са собственост на проектанта „************“ЕООД. Договорът е сключен
директно между страните, без прилагане на процедура по ЗОП, поради
безвъзмездния си характер.
Бенефициентът Община Севлиево е уведомен с
писмо изх. №99-00-6-59/19.01.2021г. за сигнала за нередност, първоначалното
становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да направи
коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да
не се налага финансова корекция. В предоставения срок е постъпило писмено
възражение в ИСУН вх. №BG16RFOP001-2-0014-С04-М074
от 03.02.2021г., с което се оспорват констатациите на УО на ОПРР.
УО на ОПРР е разгледал направените пред него
възражения от бенефициента, не ги е възприел като е постановил процесното
решение за налагане на финансова корекция.
Със заповед № РД–02–36-1179 от 26.09.2018г.,
министър на регионалното развитие и благоустройството е определил заместник –
министър на регионалното развитие и благоустройството Деница Николова за ръководител на УО на
ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., като й е възложил в частност и
да издава всички ИАА по ЗУСЕСИФ.
Със заповед № РД–02–14-357 от 14.04.2021г., министър на регионалното развитие и благоустройството е определил Ц. А.- зам. главен директор на
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ за
ръководител на УО на ОП РР 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020, като са и възложени посочени в заповедта функции,
включително да ръководи и организира дейността на УО на Оперативна програма
„Регионално развитие“2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в
растеж“2014- 2020г., да издава заповеди и подписва искания, документи и
др.
В Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“2014- 2020 е регистриран сигнал за нередност, във връзка с
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран от ОПРР, по
който Община Севлиево е бенефициент. Сигналът е регистриран под №1634 в
регистъра на сигналите за нередности в УО.
Община Севлиево е уведомена с писмо вх.
№ДД-5-А-01.6-/43//20.01.2021г. за регистрирания сигнал за нередност №1643 в
регистъра за сигналите за нередности в УО.
Сигналът за нередност №1534, регистраран в
Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България, във връзка с установено нарушение при
процедура за възлагане на обществена поръчка „Договаряне без предварително
обявление“ по ЗОП с предмет : „Осъществяване на авторски надзор по време на
строителство за обект: „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в
административната сграда на Община Севлиево“ е приключен с установяване на
нередност на бенефициента Община Севлиево по т. 2 „незеконосъобразно разделяне
на поръчки за строителство/услуги/доставки на части“ б.Б „наличие на нередност,
описанав буква „а“, но е налице публичност за разделените части от поръчката с
други подходящи средства за публичност, при условията по т. 1, б.“Б“ от
настоящото приложение“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с
ПМС№576/28.03.2017г. във връзка с нарушението в Раздел I Фактическа обстановка.
Процедурата е открита с Решение
№0608/20.06.2019г. на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП Община Севлиево, в
качеството си на възложител, е открила процедура по възлагане на обществена
поръчка по реда на договаряне без предварително обявление, с предмет:
„Осъществяване на авторски надзор по време на строителството за обект:
„Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на
Община Севлиево“. В
резултат на проведената процедура
възложителят Община Севлиево е сключил договор за обществена
поръчка №BG16RFOP001-2.002-0014-C01-U-35/14.08.2019г. с изпълнител „**********“ЕООД на стойност 50 лева
без ДДС на час или до 15000 лева без ДДС с предмет:“Осъществяване на авторски
надзор по време на строителството за обект : „Въвеждане на мерки за енергийна
ефективност в административната сграда на Община Севлиево“.
Между същите страни е сключен договор за
услуга с рег. №ТД-04/05.01.2018г. по силата на който „**************“ЕООД е изготвил
инвестиционен проект за строителството на обект: „Въвеждане на мерки за
енергийна ефективност в административната сграда на Община Севлиево“.
Описаното е квалифицирано като незаконосъобразно
разделяне на обществена поръчка и респ. като незаконосъобразен ред за възлагане
на обществената поръчка, като са посочени нормите, които са нарушени.
Бенефициентът Община Севлиево е уведомен с
писмо изх. №99-00-6-59/19.01.2021г. за сигнала за нередност, първоначалното
становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да направи
коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да
не се налага финансова корекция. В предоставения срок е постъпило писмено
възражение в ИСУН вх. №BG16RFOP001-2-0014-С04-М074
от 03.02.2021г., с което се оспорват констатациите на УО на ОПРР.
УО на ОПРР е разгледал направените пред него
възражения от бенефициента, не ги е възприел като е постановил процесното
решение за налагане на финансова корекция.
Оспореното Решение № РД–02–36–475 от 25.03.2021г. е издадено на основание чл. 73,
ал. 1
във вр. с чл. 69,
ал. 1,
чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. 142, ал. 1
от АПК
и чл.
143, параграф 2 и чл. 2,
параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и във връзка със заповед
№РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министър на регионалното развитие и
благоустройството. С решението органът е приключил сигнала за нередност №1634, като е установил нередност на бенефициента –
Община Севлиево, представлявана от Кмет И.И., с адрес: гр. Севлиево, площад ********" №** по т. 2
"Незаконосъобразно разделяне на поръчки за
строителство/услуги/доставки" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС №57 от 28 март 2017г. (в сила от 10.03.2020г.). Установеното е
квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 1 ит. 2 и т. 4 във вр. с
чл. 21, ал. 15 от ЗОП- за нарушението, описано в Раздел Iфактическа обстановка ,
т.1.1. Определена е финансова
корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-2.002-0014-C01-U-35/14.08.2019г. с
изпълнител „*************“ЕООД на стойност 50 лева
без ДДС на час или до 15000 лева без ДДС с предмет:“Осъществяване на авторски
надзор по време на строителството за обект : „Въвеждане на мерки за енергийна
ефективност в административната сграда на Община Севлиево“.
Финансовата корекция е в размер на 4 500 лв., представляваща 25 % върху допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-2.002-0014-C01-U-35/14.08.2019г. с
изпълнител „ЕС-енерджи проект“ЕООД. В оспорения акт е посочено, че размерът е определен чрез
прилагане на пропорционалния метод по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението не е
възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушенията върху изразходваната БФП по договора. Начинът за изчисляване на
размерът на финансовата корекция е подробно описан.
В мотивите органът е посочил, че: съгласно чл. 21, ал. 15 от ЗОП не се допуска разделяне
на обществената поръчка на
части, с което се прилага ред за възлагане за по- ниски стойности, освен в
случаите определени в ал. 6 на чл. 21 от ЗОП. Според чл. 21, ал. 6 от ЗОП
възложителите могат да възлагат обособени позиции по реда, валиден за
актуалната стойност на всяка от тях, при условие че стойността на съответната
обособена позиция не надхвърля 156 464лв. за доставки и услуги и 1000000лв. за
строителство, и общата стойност на обособените позици, възложени по този начин,
не надхвърля 20 на сто от общата стойност на пръчката. В тези случаи независимо
от остатъчната стойност на поръчката тя се възлага по реда, приложим към общата
стойност на цялата поръчка.
От изложената в сигнала за нередност
фактическа обстановка ставало ясно, че Община Севлиево била възложила
изпълнението на дейностите по проектиране и авторски надзор за един и същ обект
в два отделни договора. В първия случай- при възлагане на проектирането,
възложителя бил сключил директен договор, без провеждане на процедура по ЗОП,
тъй като същият бил безвъзмезден. Вторият договор бил сключен след провеждане
на процедура по договаряне без предварително обявление с лицето изготвило
инвестиционния проект и носител на авторските права върху него.
Проверяваната поръчка с предмет: „Осъществяване
на авторски надзор по време на строителството на обект: „Въвеждане на мерки за
енергийна ефективност в администартивната сграда на Община Севлиево“ е възложена чрез процедура по договаряне без предварително обявление
на основание чл. 79,
ал. 1, т. 3 от ЗОП поради наличие на изключителни права върху изработения
инвестиционен проект за
строителство на обект: „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в
административната сграда на Община Севлиево“, тъй като изключителните права върху
разработения проект били придобити въз основа на договор за услуга с рег.
№ТД-04/05.01.2018г. с
"**********"ЕООД. Този договор
бил сключен след директно възлагане, без прилагане на процедура по ЗОП, поради
безвъзмездния си характер. Съгласно чл. 2 от цитирания договор проектантът
осъществява предмета на договора безвъзмездно в полза на възложителя Община
Севлиево. В договора не се съдържат изрични клаузи относно авторските права
въврху изгетвения инвестиционен проект, пораде което на основание чл. 42, ал. 1
от ЗАПСП се счита, че същите са собственост на проектанта „**************“ЕООД. Съгласно чл.
162, ал. 2 от Закон за устройство на територията авторският надзор се извършвал от проектанта –
следователно законодателят е определил, че дейностите по проектиране и авторски надзор представляват интерес на
един икономически оператор и между тях е налице систематична връзка. Същите
представлявали един предмет на обществена поръчка и подлежат на възлагане по
реда, приложим за общата им прогнозна стойност.
Съгласно 21 от ЗОП прогнозната стойност на обществената поръчка се
определя от възложителя и включва всички плащания без данък върху добавената
стойност (ДДС), включително предвидените опции и подновявания на договорите,
посочени изрично в условията на обществената поръчка. Когато възложителят
предвижда награди или плащания за кандидатите или участниците, те се включват
при определяне на прогнозната стойност на поръчката. В разпоредбата на ал. 15 от същата законова
разпоредба е указано, че не се допуска разделяне на обществена поръчка на части,
с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по
ал. 6.
С оглед установеното от фактическа страна, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срок, срещу акт, подлежащ
на оспорване по съдебен ред, от надлежна страна, поради което същата е
допустима.
За да прецени основателността на жалбата, съдът
съобрази следното:
Обжалваният административен акт е издаден от
компетентен орган, в предвидената от закона форма и при липса на съществени
процесуални нарушения. Няма основание да се приеме, че актът е издаден при
превратно упражнение на власт.
Съдът намира, че оспореният акт е издаден в
нарушение на материалния закон, като основанията за този извод са следните:
Нормата на чл. 143
(1) Регламент № 1303/2013 урежда, че държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването
на дължимите суми. Съгласно чл.
122, т. 2 от Регламент № 1303/2013, държавите - членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. По
дефиницията за нередност, дадена в чл. 2,
т. 36 от Регламент № 1303/2013, това е всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нормата на чл. 6
от Регламент № 1303/2013 определя, че операциите, получили подкрепа от европейските
структурни и инвестиционни фондове, съответстват на приложимото право на Съюза
и националното право, свързано с прилагането му.
Разпоредбата на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) регламентира, че финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена при установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, извършено чрез действие
или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 49,
ал. 2
от глава
четвърта на ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство,
услуги и/или доставки на стоки - обект на обществена поръчка, по смисъла на Закона
за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени във Закона за обществените
поръчки,
когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон и тази глава
(четвърта на ЗУСЕСИФ) – когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона
за обществените поръчки.
В конкретния случай, бенефициент на помощта е Община Севлиево.
Обществената поръчка с предмет "Осъществяване на авторски надзор по време на
строителството на обект: „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в
административната сграда на Община Севлиево“, съгласно чл. 162
от Закона за устройство на територията, при извършване на строително-монтажни работи
за обект: Административната
сграда на Община Севлиево на стойност 50
лева без ДДС на час или до 15 000 лева без ДДС, е възложена чрез отправяне на покана до
конкретен изпълнител. Към датата на поканата в сила е Законът за обществените
поръчки,
обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.
Съгласно § 4 ЗОП този закон отменя Закона
за обществените поръчки, обнародван в Държавен вестник, бр. 28 от 06.04.2004г.
Следователно, считано от 15.04.2016 г. Законът за обществените
поръчки
(2004 г.) е престанал да бъде приложимо право като единствените изключения са
изрично регламентирани в § 18 – § 23
ЗОП и касаят започнали към
датата на влизане на закона в сила обществени поръчки. Очевидно, процесната
поръчка не попада в изключенията на § 18 – § 23
ЗОП. Възложителят е
отправил поканата преди
сключен между същите страни договор за услуга с рег. №ТД-04/05.01.2018г. по
силата на който „***********“ЕООД е изготвил инвестиционен проект за
строителство на обект“Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в
административната сграда на Община Севлиево“. Съгласно чл. 2 от цитирания
договор проектатнът осъществява предмета на договора безвъзмездно в полза на
възложителя. В договора не се съдържат изрични клаузи относно авторските права
върху изготвения инвестиционен проект, поради което на осн. чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП се счита, че същите са собственост на проектанта „ЕС-енерджи
проект“ЕООД.
Проведената през 2018г. обществена поръчка с предмет „изработване на работен инвестиционен проект за същия обект е
приключила и по никакъв начин не може да се приеме наличие на някоя от
хипотезите на § 18 - § 23
ЗОП. Изложеното налага
извода, че бенефициерът не би могъл чрез действията си, извършени на 05.01.2018г., да наруши чл. 2,
ал. 1,
т. 2 и т. 4 във вр. с чл. 21, ал. 15 от ЗОП, защото тези разпоредби
към тази дата не са действащо право. Тази процедура бенефициерът е бил длъжен
да проведе по отменения Закон за обществените
поръчки
и ако при нейното провеждане е допуснал нарушение то би могло да бъде на някоя
от или на всички визирани разпоредби на отменения закон. Проведената през 2019г. процедура за изпълнение на дейностите по авторски
надзор е открита от Кмет на Община Севлиево с Решение №0608/20.06.2019г. по
договаряне без предварително обявление, на основание чл. 79, ал. 1, т-. 3 от
ЗОП- поради наличие на авторски права, възникнали по силата на договор за
услуга с рег. №ТД-04/05.01.2018г. върху изготвяне на инвестиционен проект за
обект: „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда
на Община Севлиево“. В рамките на процедурата, покана е отправена до
„ЕС-енерджи проект“ЕООД именно поради наличието на авторските му права върху
проекта, като с дружеството е сключен договор за упражняване на авторски надзор
с рег. №BG16FOP001-2-0014-C01-U-35/14.08.2019г. Съгласно разпоредбата Публичните възложители могат да
прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в определени случаи, включително когато възлагането на обществената поръчка на друго лице е
невъзможно поради наличие на авторски права- наличие на изключителни права, включително на права на
интелектуална собственост. По делото е безспорно, че по силата на договор между Община Севлиево и "**********"ЕООД от 05.01.2018г. точно това дружество
е придобило авторските права за проекта за обект : „Въвеждане на мерки за енергийна
ефективност в административната сграда на Община Севлиево“.
Между община Севлиево и „************“ЕООД е сключен договор за услуга с
рег. №ТД-04/05.01.2018г. за изготвяне на инвестиционен проект за обект:
„Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на
Община Севлиево“. Договорът е безвъзмезден по характер, в полза на възложителя
Община Севлиево. Община Севлиево е била информирана какви дейности ще бъдат
финансирани чрез Индикативна работна програма за 2018г., която е публикувана в
края на 2017г. от Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“.
На 27.02.2018г. е публикуван Проект на Насоки за
кандидатстване по процедура BG16FOP001-2.002- Енергийна ефективност в
периферни райони по ОП“Региони в растеж“, която процедура на подбор на проектни
предложения за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16FOP001-2.002 „Енергийна ефективност-2“ по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 приоритетна ос 2 „Подкрепа за
енергийна ефективност в опорните центрове в периферните райони“ е открита със
Заповед №РД-02-36-279/27.03.2018г. на Земестник- министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР. Степента на проектна
готовност, която е заложена по процедурата за подбор е кандидатът да разполага
с разработен инвестиционен проект в пълна степен на проектна готовност, включително
с влязло в сила разрешение за строеж. В съответствие с изложеното по- горе
Община Севлиево е възложила безвъзмездно изготвяне на инвестиционен проект за
обект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда
на Община Севлиево“. По този начин Община Севлиево е осигурила необходимия
мининмум, за да гарантира успешното кандидатстване по процедурата за
безвъзмездно финансиране. В съответствие с изискванията, заложени в насоките за
кандидатстване Община Севлиево е организирала проектната си готовност като е
възложила изготвянето на проект който не е финансиран нито с национални, нито с
европейски средства. По този начин общината е постигнала възможността за успех
на проектното си предложение и същевременно икономичност, тъй като общината не
е заложила при планиране на бюджета възстановяване на разход за проектиране, а
е предвидила финансиране на авторски надзор.
Следователно, към датата на провеждане на процесната
обществена поръчка – 20.06.2019г., единственият възможен законосъобразен начин за нейното
провеждане е чрез възлагане по реда на чл.
191, ал. 1, т. 3 ЗОП. Процесната поръчка не е проведена
в нарушение на чл.
21, ал. 15
ЗОП защото нито методът на изчисление
на прогнозната й стойност е направен с исканата от закона цел, нито тя самата е
разделена с тази цел – прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности,
най-малкото защото няма какво да бъде разделено.
Правилно Управляващият орган е приел, че е
налице неразривна свързаност между проектирането и авторския надзор. Съгласно
разпоредбата на чл.
162, ал. 2 от ЗУТ условията и редът за осъществяването на авторски надзор по време
на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта, т.
е. авторският надзор се извършва задължително от проектанта. В конкретиката на
настоящия случай обаче, не е отчетено обстоятелството, че първата обществена
поръчка е проведена от Община Севлиево е възложила безвъзмездно изготвяне на инвестиционен проект за
обект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда
на Община Севлиево“. По този начин Община Севлиево е осигурила необходимия
мининмум, за да гарантира успешното кандидатстване по процедурата за
безвъзмездно финансиране. В съответствие с изискванията, заложени в насоките за
кандидатстване Община Севлиево е организирала проектната си готовност като е
възложила изготвянето на проект който не е финансиран нито с национални, нито с
европейски средства. По този начин общината е постигнала възможността за успех
на проектното си предложение и същевременно икономичност, тъй като общината не
е заложила при планиране на бюджета възстановяване на разход за проектиране, а
е предвидила финансиране на авторски надзор, при което не е констатирана незаконосъобразност
на проведената тогава обществена поръчка.
Изложеното води до извод за липса на извършено
от бенефициера на нарушение на чл. 2,
ал. 1, т. 2 и т. 4 във вр.
с чл. 21,
ал. 15 от ЗОП, поради което
подадената жалба се явява основателна и като такава, следва да бъде уважена.
Липсата на нарушение прави недоказано правното основание за определяне на
финансовата корекция, поради което съдът не следва да се произнася по
законосъобразността на размера на финансовата корекция.
Действително, правилен е изводът на
административния орган, че проектирането и авторският
надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез които
се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред за
възлагане следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на
надзорната функция. Разпоредбите на чл.
162, ал. 2 и 3 ЗУТ предвиждат, че авторският надзор по време на
строителството се осъществява от проектанта въз основа на договор с
възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване
на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са
задължителни за останалите участници в строителството. Това обвързва
възложителя при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на работен инвестиционен
проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, предвид факта, че двете
дейности са свързани, тъй като извършването на едната е невъзможно без
извършването на другата. Анализът на цитираните разпоредби води до извода, че авторският надзор се извършва от
проектанта и за това този, който е спечелил поръчката за изработване на работен
инвестиционен проект, следва да осъществи и авторския
надзор. С оглед на това възложителят е следвало да обяви една процедура през
2018г.- за проектиране и
надзор, съобразявайки прогнозната стойност за двете дейности.
Липсата на нарушение по отношение на операциите,
осъществени от бенефициера за изпълнение на одобрения проект в рамките на ОПРР
лишава изцяло от фактическо и правно основание оспореното решение за определяне
на финансова корекция, поради което е безпредметно да се преценява
законосъобразността на нейния размер.
По изложените съображения съдът приема, че
оспореното решение е незаконосъобразно поради несъответствие с материалния
закон и следва да бъде отменено.
С оглед изхода на спора, а именно отмяна на
процесното Решение №
РД – 02 – 36 -475 от 25.03.2021г. на заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР
основателно е искането на пр. представител на ответника за присъждане на
разноски. На осн. чл. 143 ал. 1 от АПК ответникът по делото Министерство на
регионалното развитие и благоустройството следва да заплати на Община Севлиево
направените разноски по делото в размер на 696 лева представляващи
възнаграждение за адвокат 660 лева и 36 лева ДТ.
Воден от
горното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Севлиево Решение № РД – 02 – 36 -475 от 25.03.2021 г. на Заместник- министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.
ОСЪЖДА Министерството на
регионалното развитие и благоустройството да плати на Община Севлиево 696 лв. разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: