Р Е Ш Е Н И Е
№………/…………..
Гр. София, 24.03.2017г.
Софийски градски съд, Търговско отделение, VІ-18-ти състав
в публично заседание на двадесет и осми февруари през две хиляди и седемнадесета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИРОСЛАВА КАЦАРСКА
при участието на секретаря Т.Д. като разгледа
т.д.№ 4765 по описа за 2016г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Предявен е иск с правно основание
чл. 694 от ТЗ.
Ищецът „О.п.к.“
ЕООД поддържа, че на 09.06.2016г. в ТР било обявено определение на СГС, VІ-11
състав по т.д.№934/2010г., с което били одобрени списъците на приетите вземания
с измененията. Твърди, че е прието вземане на ответника „Х.Б.“ ООД по фактура №
043/28.08.2009г. за цена по СМР за сумата от 795 095,46 лв., както и за
лихви в размер на 243 153 лв. за периода от 02.07.2012г. до 02.07.2015г.
Твърди, че вземанията са несъществуващи, както и че е подал възражение по чл.
690 от ТЗ, възражението е оставено без уважение. Поддържа, че и фактурата и
протокола обр.19 са подписани само от изпълнителя – ответника, но не и от
възложителя, който не е изразил волята си за приемане на извършените СМР.
Възразява и че е налице забава на изпълнителя, както и че представения протокол
обр. 19 не съставлява приемо-предавателен протокол, с който сградата да може да
бъде узаконена. Твърди, че той не е бил в забава по отношение на плащанията,
тъй като не е подписан протокол по смисъла на чл. 8 от договора. Оспорва, че
нямало признание на вземането, тъй като молбата –потвърждение от Браян Конийли
не била подписана от него, но дори и да се установяло, че е подписана, той не
владеел български език. Заявява и възражение за прихващане с вземане за
неустойка по чл. 15, ал.5 от предварителния договор, както и възражение за
изтекла погасителна давност. В допълнителната искова молба от 03.10.2016г.
оспорва твърденията на ответника, сочи, че сградата и към момента не е
завършена, а се достроява от друг строител. В хода по същество не е представил
писмени бележки, но е постъпила молба, с приложен заверен препис от съдебно
решение.
Ответникът „Х. Б.“ ЕООД оспорва иска по съображения, изложени в
писмения отговор от 10.08.2016г. и допълнителния отговор от 01.11.2016г.
Твърди, че процесната фактура е осчетоводена при ищеца и той е ползвал правото
си на данъчен кредит, с което несъмнено е потвърдил извършеното строителство и
задължението си за плащане на цената. Сочи, че извършените СМР са приети по
правилото на чл. 293, ал.3 и чл.301 от ТЗ. Не оспорва, че предварителният
договор бил подписан между страните, но сочи, че никога не бил спазван. Излага
доводи, че задължението е потвърдено от ищеца. Сочи, че искането за прихващане
е неоснователно, тъй като той не е изпаднал в забава, както и че вземането му
не е погасено по давност, тъй като въз основа процесното вземане било
образувано и т.д.№ 5696/2014г., по което е подадена молба по чл. 625 от ТЗ от
28.08.2014г. Сочи в допълнителния отговор, че той няма правоотношение с фирма „К.-**“
ЕООД. В хода на съдебното производство поддържа оспорването на исковете чрез
процесуалния си представител – адв. Борисова по съображения, подробно изложени
в писмени бележки.
Синдикът на „О.П.К.“ ЕООД / в
несъстоятелност/, В.М., конституиран на основание измененията на чл. 694 от ТЗ,
е представил писмено становище от 28.02.2017г. по делото, като сочи, че
поддържа становището по решението му по възражението.
Съдът като обсъди събраните по
делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и доводите на страните,
намира за установено от фактическа страна следното:
По
делото е безспорно, че за ищцовото дружество - „О.П.К.“ ЕООД / в
несъстоятелност/, е открито производство по несъстоятелност с решение №
1154/02.06.2015г. на САС, което е обявено в ТР на 05.06.2015г. От представеното
решение е видно, че молителят в производството по чл. 625 от ТЗ е именно
ответникът, но за вземане по предварителен договор от 09.05.2015г.
С представената в заверен препис молба
от 03.07.2015г. ответникът „Х.б.“ ООД е предявил вземанията си, включително
процесното по фактура № 43 от 28.08.2009г. на стойност 795 095, 46 лв.,
което видно от стр. 8 от молбата за предявяване е обосновал с предварителен
договор за покупко-продажба на недвижим имот от 21.04.2006г. за извършени СМР
на описания обект – жилищна страда в кв. Витоша, мест. Витоша, Вец Симеоново,
като е посочил, че СМР са по акт обр. 19 №5 от 28.08.2009г.
На стр. 20 от делото е
представена и процесната фактура, получател по която е „У.П.И.“ ООД, което е
старото наименование на дружеството, преди вписаната промяна на 01.08.2011г.,
както и на стр.21 и следващите – протокол обр.19 №5 от 28.08.2009г.
С представеното възражение
длъжникът в производството по несъстоятелност е оспорил вземанията на ответника,
включително и процесното по фактура № 43, като е посочил, че няма представен
договор за извършване на СМР, че не е подписвал и не се е запознавал с
протокола за извършени СМР, който е изготвен едностранно от ответника и то
повече от година след крайния срок, като оспорва и валидността на
потвърждението.
С определение от 08.06.2016г.
съдът по несъстоятелността – СГС,
VI-11 състав по т.д.
№ 934/2010г. е разгледал подадените възражения срещу списъците, включително и
процесното, включително и процесното, като е прието за неоснователно, но е
изключено от списъка част от вземането – за лихва върху същата фактура за част
от периода предвид възражението за изтекла погасителна давност. Определението е
обявено в ТР на 09.06.2016г., поради което предявеният на 16.06.2016г. иск е в
законоустановения срок по чл. 694 от ТЗ.
Не се спори между страните по
делото, че е бил сключен представения на стр. 42 и следващите предварителен
договор за покупко-продажба на недвижим имот, съгласно който ответникът е
купувач, а ищцовото дружество / с предходното си наименование – „У.П.И.“ ООД –
продавач. Страните са се уговорили, че ответникът се задължава да продаде на
купувача правото на строеж върху подробно описания имот, което да сториш в срок
до един месец от подписването му съгласно чл.2, ал.1 от договора. Съгласно
чл.4, ал.1 от договора е уговорено, че продавачът се задължава да извърши
изграждането на жилищната сграда лично или посредством натоварено от него лице,
изцяло със свои средства, труд, машини, съоръжения, оборудване и материали и на
свой риск. По силата на чл.4, ал.3 задължението на ответника като продавач е да
извърши строителните работи в съответствие с разпоредбите на закона и
изискванията на купувача, като завърши и узакони имота, а в а 4 е уговорено, че
довършителните работи също са за сметка на продавача. В чл.4, ал.5 е уговорено,
че допълнителните довършителни работи, които не са предвидени в договора и
неговите приложения, се изпълняват по изрично искане на купувача и при сключено
преди предаването писмено споразумение, с приложена спецификация и допълнително
договорено възнаграждение. В чл. 8, ал.1 от договора е уговорено, че продавачът
се задължава да завърши и узакони сградата в срок до две години от подписването
на договора. В чл. 10 от договора е уговорено, че срещу задълженията на
продавача, купувачът се задължава да му заплати сумата от 4 053 268
евро, с включено ДДС, която се формира от цена на правото на строеж от 538 евро
на кв. м. или общо 2 023 358,30 евро, а по т.2.2. – да заплати сумата
от 210 евро на кв.м. без ДДС за изграждане на жилищата, обект на договора, като
общата стойност на СМР е 882 156,24 евро. В т.2.3. и 2.4. е уговорена
същата цена на кв. метър за офисите, като общата стойност е 246 728,16
евро, а в т.2.6 е уговорена цена от 2000 евро без ДДС за изграждане на всеки
отделен гараж, като общата стойност е 62 400 евро. В чл. 10, ал. 3 е
посочено, че цената е окончателна и не подлежи на едностранна промяна. В чл. 11
е уговорено как ще бъде плащана, а именно първо 10% - в срок до 15 дни от
подписване на договора, втора вноска в размер на 405 326,80 евро, платима
след изливане на основата и писмена покана, трета вноска в същия размер - 405 326,80
евро, представляваща 10% от общата уговорена цена, при изграждане на първия
етаж и в 10-дневен срок от писмена покана, четвъртата вноска в същия размер е
уговорено, че е платима след третия етаж и писмена покана, а пета вноска – след
изграждане на петия етаж. Шестата вноска в същия горепосочен размер е платима
при изграждане на сградата в груб строеж / акт 14/ и отново писмена покана,
седмата вноска – след поставяне на прозорци, осмата вноска е платима след
подписване на протокол обр.15, а деветата вноска, която вече е 20% и е в размер
на 810 653, 60 евро е платима след получаване на разрешение за ползване и
въвеждане на сградата в експлоатация. В чл. 11, ал.3 е уговорено, че купувачът
може да плати всички или част от вноските по-рано от уговореното. В чл. 15 са
уговорени неустойки, като в ал.4 е уговорено, че ако продавачът е в забава на
изпълнение на задължението си са изгради имота и да се снабди с необходимата му
за пускане в експлоатация документация, купувачът има право купувачът има право
да получи неустойка в размер на законната лихва за периода на забавата,
изчислена върху цената на договора. В ал.5 е уговорено, че в случай, че
продавачът не изпълни което е и да е от задълженията си по договора, купувачът
има право на неустойка, равна на двойния размер на депозита по чл. 11, ал.1. В
чл. 16, ал.1 е уговорено, че неустойки са дължими от момента на възникване на
основанието за плащането им без покана, независимо от последващото прекратяване
или разваляне на договора. В чл. 25 е уговорено, че всички изменения и
допълнения на договора са в писмена форма.
С отговора на ответника е представена
справка от деловодната система на СГС, от която е видно, че е образувано по
молба от 29.08.2014г. за откриване на производство по несъстоятелност, подадена
от ответника срещу ищцовото дружество, т.д.№5696/2014г. на СГС, VI-19 състав, по което няма данни за насрочване и решаване,
но не е представен препис от самата молба и не се установява по настоящото дело
въз основа на какво вземане е отправено искането за производство по
несъстоятелност.
Представен е договор за
инвестиционен кредит № 410/2008г., от който се установява, че ищецът, солидарно
с ответника и описаните физически лица- солидарни длъжники, между които Е.Д.Р.,
Б.Е.К. и др. за взели кредит с цел финансиране до 58% от общата стойност на
строителството на процесната жилищна сграда в уговорен размер от
2 000 000 евро.
На стр. 98 и следващите от
ответника е представен констативен акт за установяване на годността за приемане
на строежа, който е обр.15, без дата и частично подписан, а именно без подписи
на проектантите за процесната жилищна сграда.
От представеното на стр. 245 от
делото писмо от кмета на СО – район Лозенец от 02.02.2017г. се установява, че
за процесната сграда и към момента няма издадено разрешение за ползване.
Съгласно представения нотариален
акт за учредяване на право на строеж върху недвижим имот №109, том I, рег.№ 4396, от 10.03.2006г. в полза на ответника – „Х.б.“
ООД е учредено право на строеж върху процесните УПИ-та за изграждане на
описаната жилищна сграда при запазване на правото на строеж върху посочените
обекти за учредителите.
Съгласно представеното по делото
решение на СГС,VI-2 състав от 29.11.2016г. по т.д.№
5920/2013г. са отхвърлени предявените от „Х.Б.“ ООД срещу ищеца искове за
сумата от 53 092,52 лв.- неизплатена част от възнаграждение за изпълнени
строителни работи, за които са издадени фактури № 37 от 07.10.2008г. и №
7/14.11.2008г. и лихва за забава върху тях, поради прихващане със сумата от
544 590, 21 лв. – мораторна неустойка по чл. 15, ал.4 от процесния договор,
като възражението за прихващане чрез неустойката е отхвърлено за разликата до
пълния предявен размер от 1448099,82 лв. Съдът установи чрез служебна справка
по деловодната система, че това решение е влязло в сила.
По делото е изслушано основно и
допълнително заключение на съдебно-счетоводна експертиза, изготвено от вещото
лице Р.Г., което се кредитира от съда като дадено обективно, безпристрастно и
компетентно. Вещото лице е установило от извършената проверка в счетоводството
на „Х.Б.” ООД, че в счетоводните
регистри на ответника фактура №
43/28.08.2009 г. е осчетоводена, включена
е в дневника на продажби м. 08.2009 г., начислено е ДДС, като няма
плащания по фактурата, а е осчетоводено
„вземане” от „У.П.И.“ ООД в
размер на 894 609.40 лв., в което вземане влиза и фактура № 43/28.08.2009
г. в размер на 795 095.46 лв. От
извършената проверка в счетоводството на ”О.п.к.” ЕООД, вещото лице
констатира, че в счетоводните регистри на ответника фактура № 43/28.08.2009 г. е осчетоводена,
включена е в дневника на покупки м.
08.2009 г., ползван е данъчен кредит. Според експерта в счетоводството на ищеца
фактурата се води погасена с плащания, направени на 05.01.2009 г. и на
23.01.2009 г., както е показано в Приложение № 1А, колона 9 и 10, като основанието
за плащане, отразено в платежното нареждане е
„от името и за сметка на Е.Д.Р. -
Протокол обр. 19 /Приложение три броя платежни нареждания/ от името и за сметка
на Е.Д.Р., Протокол, обр.19. Вещото
лице в основното заключение е коментирало, че между страните е сключен предварителен
договор за покупко – продажба на недвижим имот е видно, че на 26.04.2006 г.
между „Х.Б.” ООД „Продавач”, представлявано от Т. Каменова в качеството на
управител от една страна и „У.П.И.” ООД
регистриран по ф.д. 14030/2004 г. на СГС, представлявано от управител Б.К.
наричан „Купувач”, е сключен представения договор, съгласно който продавачът се
задължава да продаде на купувача правото на строеж върху Урегулиран поземлен имот VII – 550, 551, 1149, 1150 от квартал 42 по плана на гр. София, район Лозенец, кв.
Витоша, местност Витоша ВЕЦ Симеоново с обща площ 2985 кв.м. Съгласно чл. 8 от
договора продавачът се задължава да
завърши и узакони жилищната сграда върху
имота, обект на този договор, в срок от две години от датата на
подписването, т.е. срокът е до 26.04.2008г. Съгласно чл. 10 от договора купувачът се
задължава да заплати на продавача цената от 4 053 268 евро с ДДС по
описания начин, като в чл. 11 от същия е предвидено купувачът да заплаща цената
на вноски 8 бр. по 405 326.80 евро и една вноска от 810 653.60 евро по етапи на изпълнение на СМР подробно
описано в ал. 1, точки от 1 до 9. Вещото лице е систематизирало данните в приложение
№ 1, състоящо се от Таблица 1 за издадените от „Х.Б.” ООД фактури по процесния
договор и Таблица 2 за извършените плащания по процесния договор от ”О.п.к.”
ЕООД. Експертът сочи, че справките са изготвени по години и сборът от
начислените суми е съпоставен с оборотите от хронологията на сметка 411”Клиенти”
за съответната година, като до месец май 2007г. всички фактури са
осчетоводявани по сметка 412 „Аванси от клиенти”, а с издаването на фактура № 34/27.06.2008 г.
е актувано СМР, приспаднати са авансите, след което всички останали фактури са
осчетоводявани по сметка 7011 ”Приходи от СМР”. В Таблица 2 вещото лице е
посочило извършените плащания по години и в колони от 6 до 9 са отразени, с
платените суми кои фактури са погасявани. Според вещото лице „У.П.И.Д ООД е извършил плащания от името и за сметка на Е.Д.Р.,
което е отразено в платежното нареждане и също е отразено плащане по
фактура № 2/31.01.2007 г., които са отразени
в счетоводните регистри на „Х.Б.” ООД. Вещото лице сочи, че във връзка с
изготвянето на годишния финансов отчет с
писмо № 401/010/26.02.2010 г. У.П.И.Д ООД е помолило за потвърждаване на сумата
за задължение към „Х.Б.” ООД в размер
на 894609.40 лв., като в отговора на „Х.Б.” ООД се потвърждава сумата, като
вземане, а в счетоводните регистри на„Х.Б.” ООД вземането е формирано от
следните фактури:/Приложение № 4/ фактура № 37/07.10.2008 г. в размер на 3 957.80
лв.; фактура № 1...7/4.11.2008 г. в размер на 49 134.72 лв.; фактура №
42/30.03.2009 г. в размер на 46 421.42 лв.; фактура № 43/28.08.2009 г. в
размер на 795095.46 лв. В допълнителното заключение вещото лице сочи, че на 09.01.2017
г. му е бил предоставен достъп до счетоводните регистри на ”О.п.к.” ЕООД, като от прегледа им прави следните констатации: От
предоставените извлечения на счетоводните регистри –хронология на сметка 401 ”Доставчици”
с аналитичност „Х.Б.” ООД е изготвено приложение 1А, в което е извършена
съпоставка на начислените фактури издадени от „Х.Б.” ООД, извършените плащания
от ”О.п.к.” ЕООД, погасяване на
фактурите и салдата по тях, от която е видно,
че и двете страни са начислили
издадените от „Х.Б.” ООД фактури
с клиент ”О.п.к.” ЕООД в колона 4
и колона 8, данните са идентични и са в размер на 2 218 388 лв. Според
вещото лице общият размер на извършените плащания от ”О.п.к.” ЕООД и получени
от „Х.Б.” ООД са идентични и са в размер на 2 991 440,70 лв. В
счетоводните регистри на „Х.Б.” ООД неплатените
фактури са четири, включително и процесната под №43. Направените
последни плащания от „У.П.И.“ ООД, са
извършени от името и за сметка на Е.Д.Р.
и с тези плащания е погасена издадената от „Х.Б.” ООД фактура № 02/03.01.2007
г., с основание право на строеж. Направените последни плащания са както следва:
488 900 лв. на 05.01.2009 г.; 488 750 лв. на 23.01.2009 г. и 488 750 лв. на 18.06.2009 г. На 01.01.2007 г. със счетоводна
справка, сторнираната с кредитно известие 01/към фактура 1/05.2006 г. в размер
на /-201262 лв./ е сторнирана поради смяна на клиента от У.П.И. ООД в клиент Е.Д.Р..
В счетоводните регистри на ”О.п.к.” ЕООД с извършените плащания в размер на
2 991 440.70 лв. са сторнирани сумите от кредитно известие 01/към фактура 1/05.2006 г. в размер на
/-201262 лв./ и остатъкът от 2790178.80 лв. са отнесени към погасяване на
начислените фактури в размер на 2 2183 88.10 лв. Сметка 401 „Доставчици” е с
дебитно салдо в размер на 571 790.68 лв. /2790178,8 - 2218388,10
= 571 790.70 лв./, което показва надплатени суми. Със счетоводна
справка надпреведената сума е
прехвърлена по сметка 4985 „Краткосрочни заеми и други дебитори” и в годишния
финансов отчет е показана, като „Вземане” от „Х.Б.” ООД.
По делото са събрани и гласни
доказателства. От разпита на свидетеля на ответника – И.К. се установява, че
той е работел в строителна фирма като консултант и специалист, тъй като по
професия е строителен инженер и знае, че фирмата „Х. Б.“ работела на строежа на
жилищната сграда в Витоша – Вец Симеоново, който мисли, че започнал 2006-2007г.
Сочи, че от името на ищцовото дружество с тях комуникация осъществявал
съдружника Т.Т.. Свидетелят твърди, че не си спомнял уговорка сградата да бъде
строена със средства на Х., те били изпълнители, а не предприемачи да строят с
техни средства. Сочи, че договорът и начина на плащане по него не се спазвал,
като се допускали двустранни компромиси. Сочи, че плащанията от ищцовото
дружество не били редовни, поради което те намалили темпа на строителството,
като според свиетеля окончателно плащанията спрели средата на 2008г. Свидетелят
твърди, че от страна на Т. са имали обещания – „продължавайте работа, ние ще
платим“, а като са питали за анекс за срока на строителството им е казвано, че
няма нужда. Сочи, че акт обр. 19 и фактурата били съставени година по-късно и
това било практика, защото при съставянето на фактура е трябвало разчитане с
ДДС и затова бавили пускането на документите. Вторият свидетел на ответника – В.В.
също сочи, че е запознат със строежа на сградата, тъй като фирма „Импрестар“
имала сключен договор като подизпълнител от март 2013г. Сочи, че като
започнали, сградата била на груб строеж, като качеството било много добро, но
други фирми, работели преди тяхната, били разрушили и разграбили цялата ел.
инсталация, газова инсталация, част от ВиК инсталацията и др. Свидетелят сочи,
че бил спазен принципният технологичен процес, като имало изградени преградни
стени, а имало практика да се оставят отвори в процеса на работа. Свидетелят,
който е допуснат на ищеца при призоваване – Г.С. сочи, че знае процесната
сграда, тъй като работи като подизпълнител на същата и в момента я довършва,
като започнал преди по-малко от три години. Сочи, че сградата била завършена на
груб строеж с мазилки и подкирив, като имало и дограма, може и частично някъде
да липсвали единични прозорци, но като цяло почти всичко външно било завършено.
Сочи, че нямало довършено топлоизолация откъм Витоша, както и частично
завършена канализация. Соми, че качеството било прилично. Сочи, че възложител
му е фирмата на Вехов, с която комуникира, като не познава Е.Р., като сочи, че
бил чувал, че бил прехвърлил имотите, но не го познава.
При
така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни
изводи:
Безспорно е по делото, че са налице специалните
предпоставки за допустимост на предявения установителен иск за несъществуване
на вземането на кредитора по чл. 694 от ТЗ, а именно предявени са процесните
вземания, налице е произнасяне на синдика по молбата за предявяването им, а
именно същите са включени в списъка на приетите вземания, като е частично редуцирано вземането за
лихва с произнасянето на съда по чл. 692 от ТЗ, налице е подадено възражение от
длъжника по чл. 690 от ТЗ пред съда по несъстоятелността и произнасяне на съда
по несъстоятелността, с което е оставил без уважение възражението на ищеца.
Искът е предявен в законоустановения седмодневен срок от обявяване в ТР на
определението по чл. 692 от ТЗ, поради което е процесуално допустим и следва да
бъде разгледан по същество.
Съдът
намира, че по делото се установи безспорно, че между страните е сключен
процесния договор от 21.04.2006г., който е със смесен характер, а именно
предварителен договор за продажба на правото на строеж и договор за изработка.
Макар да не се представя самия нотариален акт, не се спори, че правото на
строеж за процесната сграда е прехвърлено още през 2006г.,но не на ответника, а
на трето лице – Е.Д.Р., което обаче е допустимо и в съответствие с уговореното
по чл.2, ал.1 от договора и безспорно се установи, че плащания по договора са
извършвани от ответника от името и за сметка на това лице. Безспорно е, че в
частта по договора за изработка, ответникът се е задължил като изпълнител да
изпълни описаните СМР и изгради жилищната сграда със свои средства, така както
е уговорено в чл. 4 от договора, срещу насрещно задължение на ищеца да заплати
цена по чл. 10 от договора, която е уговорено, че е окончателна на описаните
вноски, като последната вноска от 20% от същата е дължима след разрешение за
ползване на сградата, каквото както се установява от писмото на СО-район
Лозенец няма и към момента, а предпоследната – в размер на 10% е дължима при
подписване на акт обр. 15, какъвто също не се установи да е изготвен и наличен.
Съдът намира, че изтъкнатото от свидетелите на ответника, че договорът не бил
спазван и че дружеството не било предприемач да строи с негови средства, а само
изпълнител, не може да опровергае писменото съдържание на договора и в тази им
част показанията са недопустими. Сключеният договор е за изработка, т.е. за
изграждане на сградата и предаването й с надлежна документация, а не за
възлагане на конкретни СМР, като насрещното задължение е за общо уговорена
цена. Независимо от соченото от свидетелите, уговорката между страните е била
да се изгради сградата от ответника, с негови средства и срещу възнаграждение,
а не да се изпълняват СМР поетапно след заплащане на предходните от страна на
ищеца. Ето защо показанията на свидетелите, че от ищцовото дружество забавяли
темповете на работа поради неритмично плащане от страна на ищеца, че издавали
актовете и фактурите със закъснение поради същата причина са ирелевантни.
Никъде по договора или с допълнително споразумение, каквото би следвало да има
в писмена форма съгласно уговорения начин за изменение на същия, не е
уговаряно, че изпълнението на задълженията на ответника като строител е
обусловено от получаване на предходно плащане от страна на възложителя. Напротив
начина и реда на заплащане на цената, както на правото на строеж, което да се
прехвърли, така и за изработката е на описаните етапи в чл. 11 от договора,
като не се установява заплащането на предходния етап да е основание за
продължаване на СМР от изпълнителя в последващ такъв. Същевременно по делото се
установи безспорно от заключението на изслушаната съдебно-счетоводна
експертиза, че процесната фактура, по която се твърди и претендира предявеното
и оспорвано вземане е надлежно осчетоводена при ищеца и при ответника, като при
ищеца тя се води погасена чрез плащания, извършени на 05.01.2009г. и
23.01.2009г., които са от ответника, но от името и за сметка на Е.Д.Р. по
протокол обр. 19. Безспорно е, че фактурата е осчетоводена от получателя на
услугата, ищцовото дружество, като е включена в дневника за покупки за август
2009г. и е ползван данъчен кредит по същата. Съгласно константна практика на
ВКС отразяването на фактурата в счетоводството на дружеството и включването й в дневника за покупко-продажбите
по ДДС, както и
ползването на данъчен кредит по същата представлява недвусмислено признание на задължението и доказва
неговото съществуване, а именно решение № 46 от
27.03.2009 г. по т. д. № 454/2008 г., решение № 42/ 19.04.2010г. по т.д.№593/2009г.,
ІІ т.о., решение № 109/ 07.09.2011г. по т.д.№ 465/2010г., ІІ т.о. и др., които са постановено по новия процесуален ред на чл. 290 от ГПК и имат задължителен характер съгласно указанията
по т. 2 от
Тълкувателно решение на ОСТГК от 19.02.2010г. Предвид горното съдът намира, че
са неоснователни доводите на ищеца, че не било установено извършването на СМР и
приемането на същите, за да е налице задължение по процесната фактура.
Действително и представения протокол обр. 19, и фактура № 43/28.08.2009г. не са
подписани двустранно, а именно няма подпис от страна на ищеца като получател на
услугата и като приемател на изпълнените СМР, но осчетоводяването на фактурата
и ползването на данъчен кредит по същата съгласно константната съдебна практика
представлява признание на задължението. Ирелевантни са и доводите, че
извършеното потвърждение на задължението по молба № 401/010 от 26.02.2010г. е
от лице без представителна власт, а се оспорва и че не е подписано от лицето,
от което изхожда, тъй като същото вземане е по процесната фактура и е
осчетоводено, с което е налице потвърждаване по реда на чл. 301 от ТЗ. Още
повече, че от показанията на свидетелите, включително и този на ищеца Г.С., се
установи, че към момента на поемане на сградата за довършване от друга фирма,
същата е била изградена до степен груб строеж, включително и с поставена
дограма, т.е. безспорно е изпълнението на етапа, по който са актуваните с
процесния акт обр. 19 и фактура СМР като изпълнени от изпълнителя „Х. б.“.
Свидетелите сочат, че впоследствие част от инсталациите са разграбени, но това
е поради лошото стопанисване на обекта и не опровергава извода, че актуваните
СМР са извършени от ответника. Предвид горното твърденията на ищеца, че не били
изпълнени СМР, не било установено надлежното им приемане са неоснователни, тъй
като той е осчетоводил фактурата, по която тези СМР са заявени за плащане и то
още през август 2009г. и следователно е признал съществуването на задължението
по същата. В тази връзка следва да се има предвид, че макар при ищеца фактурата
да се води платена, то твърдяното плащане е по нареждания, които са от януари
2009г., а фактурата е от август 2009г. Няма как с плащане няколко месеца
по-рано да се погасява задължение по фактура, която е осчетоводена едва през август
2009г. Следва да се има предвид и че плащането не е извършено от името на ищеца,
а от името на трето лице – Е.Р., поради което следва да се приеме, че не е
налице надлежно погасяване на задължението по фактурата по аргумент от
принципа, че който плаща зле, плаща два пъти. Извън предмета на настоящия спор
е дали общо платената сума от ищеца надвишава уговорената като дължима по
процесния договор, тъй като макар в същия да е уговорено, че ищецът има право
да плаща и по-рано, т.е. авансово, то конкретната фактура, за да се приеме, че
е платена, следва да се установи надлежно извършено плащане по процесния акт
обр. 19 и фактура и то от името на задълженото по нея лице, ищеца, а не плащане
месеци по-рано и то от името и за сметка на трето лице. Предвид горното, макар
общо заплатената сума по договора да надхвърля уговорената, както се сочи от
вещото лице по ССЕ, то съдът намира, че за конкретната фактура не се установява
дължимо плащане и следователно вземането по същата е дължимо. С оглед
осчетоводяването й през август 2009г. и ползване на данъчен кредит за същия
период, то е настъпила и изискуемостта на вземането и следва да се приеме, че
се дължи и законна лихва върху главницата за периода от датата на
изискуемостта, като доколкото по настоящото дело е предмет само тази за три
години след датата на молбата за предявяване на вземането, т.е. от
02.07.2012г., то съдът приема, че е дължима такава в установения от съда по
несъстоятелността размер.
Предвид
установяването на наличието на задължението съдът следва да разгледа
възражението на ищеца за изтекла погасителна давност:
Вземането
по процесната фактура е предявено с молба от 03.07.2015г. пред съда по
несъстоятелността. Същевременно са налице данни, че ответникът е завел на
29.08.2014г. молба по чл. 625 от ТЗ, по която е образувано т.д.№ 5696/2014г. на
СГС, 19 състав, което към настоящия момент и предвид отстраняването от ВСС на
съдия П., е преразпределено на VІ-6 състав, като макар по настоящото дело да не
е представена самата молба, то не се спори и съдът установи след служебна
справка по горепосоченото дело, че именно вземането по процесната фактура е
задължението, поради неизпълнение на което, молителят е претендирал
неплатежоспособност на ищеца. Процесната фактура е осчетоводена при ищеца през август
2009г., като уговорения по договора срок е 10-дневен след покана, и макар да не
е установено изпращането на покана от ответника, то представянето на ищеца на
фактурата, която е осчетоводил, следва да се приеме за покана. Предвид горното
още през септември 2009г. е настъпил падежа на задължението по фактурата и
давността би била изтекла през септември 2014г. Същевременно предвид
разпоредбата на чл.628а, ал.1 от ТЗ подаването на молбата за откриване на
производството по несъстоятелност от кредитор, прекъсва давността относно
вземането, на което молителят се основава и давността спира да тече докато трае
производството по несъстоятелност и ал. 3 на същата разпоредба, че дори и при
отхвърляне на молбата, действието на спирането на давността се запазва, следва
че на 29.08.2014г., преди изтичане на давностния срок погасителната давност е
прекъсната и е спряла да тече, доколкото производството по молбата по чл. 625
от ТЗ все още не е приключило, поради което давността за процесното вземане не
е изтекла и възражението на ищеца в този смисъл е неоснователно.
По
евентуалното възражение на ищеца за прихващане, съдът намира следното:
В
исковата молба ищецът е заявил възражение за прихващане с неустойката за забава
по чл. 15, ал.4 от договора, а с допълнителна молба от 30.11.2016г., възражение
за прихващане с неустойка по чл. 15, ал. 5 от договора, която е посочено в
табличен вид как се формира, а именно двойния размер на депозита, платен по чл.
11, т.1 или сумата от 476 513,76 евро. По първото възражение за прихващане
с неустойка по чл. 15, ал.4 от договора, която е за забава, съдът намира
следното: Безспорно е, че уговореният краен срок за довършване на сградата е
две години, т.е. същият е изтекъл на 22.04.2008г., но ответникът – изпълнител
не само не е довършил сградата в този срок, но за същата няма разрешение за
ползване и към момента. С оглед мотивите на влязлото в сила решение по т.д.№
5920/2013г., което е постановено между същите страни и предмет на което е била
и неустойката за забава по чл. 15, ал. 4 от договора, предявена под формата на
възражение за прихващане, е формирана СПН относно дължимостта й, както и факта,
че през 2010г. поради спиране на достъпа до строежа, ответникът е освободен от
последиците на своята забава поради неосигуряване на съдействие от кредитора. С
влязлото в сила решение, което се явява задължително за страните, СГС е приел,
че доводите на ответника „Х.Б.“ ООД, че не е изпаднал в забава са
неоснователни, като съдът освен, че е обвързан от СПН на горепосоченото
решение, намира, че и няма основание да приеме нещо различно. Никъде в
сключения договор не е уговорено, че задължението да се изпълнят СМР от
ответника е обусловено от получаването на плащане преди това от страна на
ищеца, а и от заключението на съдебно-счетоводната експертиза се установи, че
плащанията общо от ищеца към ответника не само са в размер на уговорената по
чл.10 от договора като окончателна цена, но и превишават същата. Твърденията на
ответника, че са вложени материали и извършени СМР на стойност, по-голяма от
заплатената, поради което с неплащането на същите, ищецът само като кредитор е
изпаднал в забава не могат да бъдат споделени, тъй като по договора е уговорена
твърда, фиксирана цена, няма сключван анекс или допълнително споразумение,
независимо от причините за горното, а дори и да е било налице изменение на
обстоятелства, а именно повишаване на цените на материалите или работната сила,
което да е основание за завишаване на стойността на уговорените СМР, то следва
да се има предвид, че едностранно изменение на договора не е допустимо, но
ответникът ако е считал, че поради горното е в невъзможност да изпълни точно, е
имал право да претендира изменение на договора от съда по реда на чл. 307 от ТЗ, от което не се е възползвал. Следователно безспорно е, че по договора е
уговорена неустойка за забава, че е налице забава в изпълнение на задълженията
на ответника за изграждане на сградата, както и с оглед влязлото в сила решение
на СГС следва да се приеме, че общия размер на мораторна неустойка по чл. 15,
ал.4 от процесния договор възлиза на сумата от 544 590, 21 лв. , като
възражението за прихващане чрез неустойката е отхвърлено за разликата до пълния
предявен размер от 1448099,82 лв. От горепосочената сума следва да се приспадне
и тази, която е прихваната по претенцията по т.д.№ 5920/2013г., а именно
53 092,52 лв.- главница и 15 805,65 лв. – лихва за забава, или общо сумата
от 68 898,17лв., при което разликата възлиза на сумата от 475692,04лв. За
тази сума е основателно и следва да се уважи възражението за прихващане на
ищеца с неустойката по чл.15, ал.4 от договора по настоящото дело. Предвид
горното разликата между дължимата по фактурата сума от 795 095, 46 лв. –
главница и лихва в размер на 243 153 лв. за периода от 02.07.2012г. до
02.07.2015г. следва да бъде намалено с горепосочената сума от 475 692,04
лв., като предвид правилото на чл. 76 от ЗЗД за реда на погасяването на
задълженията, който е разноски, лихва, главница, следва да се приеме, че изцяло
е погасено поради прихващане задължението за лихва в размер на 243 153
лв., както и част от вземането за главница, а именно за сумата от 232 539,
04 лв., която сума като остатък следва да се прихване от главницата от
795 095, 46 лв. и следователно вземането, извън погашение, дължимо по
процесната фактура възлиза на 562 556,42 лв. Тази сума следва да се
приеме, че се дължи по процесната фактура, като недължими са 243 153 лв. – лихва и
232 539,04 лв. – част от главницата по фактурата.
По второто
възражение за прихващане, което не е неустойката по чл. 15, ал.4 от договора, а
за уговорената по чл. 15, ал. 5 от договора неустойка, като дължима в случай,
че продавачът не изпълни което й да е от задълженията си по договора, като
същата равна на двойния размер на депозита по чл. 11, ал.1 от договора, съдът
намира, че тя е извън предмета на СПН на влязлото в сила решение по т.д.№ 5290/2013г.
на СГС, VІ-2 състав. Тълкувайки, обаче, волята на страните при уговарянето на
неустойките по чл. 15 от договора съдът намира, че неустойката по чл. 15, ал. 5
от договора е компенсаторна и е уговорена за неизпълнение на задълженията на
ответника като продавач по договора. Между страните е безспорно, макар че
самият нотариален акт не е представен, че задълженията на ответника в
качеството му на продавач по договора са изпълнени, т.е. правото на строеж е прехвърлено
още през 2006г. Това, че е прехвърлен на трето лице не е неизпълнение, тъй като
именно това е допустимо като уговорено в чл.2, ал.1 от договора и както изрично
е посочил и самият ищец във възражението по чл. 690 от ТЗ, стр. 3, абзац предпоследен,
„задълженията на страните по предварителния договор са погасени“, а договорът
остава да ги обвързва в частта относно възлагането на СМР и извършване на
строежа на жилищната сграда. Предвид горното, съдът намира, че неустойката по
чл. 15, ал.5 от договора, която е уговорена за неизпълнение на което и да е
задължение на продавача, касае именно задълженията по предварителния договор за
продажба, който е изпълнен, но не и задълженията в частта на договора за
изграждане на сградата и снабдяване с документация за същата. Неустойка за
неизпълнение на тези задължения е уговорена в ал.4 на чл.15, а уговорената в
ал. 5 на чл. 15 неустойка следва да се тълкува, че е за неизпълнение на други
задължения, извън горепосочените. Следователно неустойката по чл.15, ал.5
според настоящия съд е уговорена като неустойка за неизпълнение на задължението
на ответника като продавач за прехвърляне на правото на строеж, аргумент в полза
на което е и начина на уговарянето й, а именно двойния размер на депозита, т.е.
на сумата, играеща ролята на капаро. Допълнителен аргумент е и че тя е
уговорена съобразно задължението по т.11.1 от договора, което е за плащане на
10% от цената, но само за прехвърляне на правото на строеж и по никакъв начин
тази сума не е обвързана с изпълнението на СМР по обекта и тяхната степен на
завършеност. Следователно тази неустойка би била дължима само при неизпълнение
на задължението на ответника като продавач по предварителния договор да
прехвърли правото на строеж за процесния имот на ответника или посочено от него
трето лице, а с оглед факта, че не се спори, че е сключен с нотариален акт №
117, т.VIII, рег.№23138, дело № 1356/2006г.
договор за покупко-продажба, макар и същият да не е представен по делото, то е
безспорно, че е изпълнен в тази част предварителния договор от 21.04.2006г. и
следователно уговорената по чл.15, ал.5 неустойка за връщане в двоен размер на
депозита, не се дължи. Не се твърди от ищеца и не се установява неизпълнение на
друго конкретно задължение на ответника, различно от това за изграждане на
жилищната сграда в срок, за което, обаче, санкцията е по чл.15, ал.4 от
договора, а не може да се приеме, че уговорената в чл. 15, ал.5 неустойка е за
същото неточно изпълнение. Дори и при различно тълкуване на уговореното, че неустойката
е за всяко неизпълнено задължение, т.е. че неустойката по чл.15, ал.5 от
договора, задължаваща продавача да върне депозита в двоен размер, е и за
неизпълнение на задълженията по изграждане на сградата, то съдът намира, че
тази клауза за неустойка би била нищожна като противоречаща на добрите нрави и
излизаща извън функциите на неустойката. Приемането на кумулативност на
неустойките по чл.15, ал.4 и по чл.15, ал.5 от договора за дължими при едно и
също неизпълнение, а именно за изграждане на сградата в срок, би довело до
двойно санкциониране на страната, което води до извода, че така уговорена
неустойката излиза извън присъщите й функции и нейния обезщетителен и
санкционен характер. Предвид горното възражението за прихващане с неустойка по
чл.15, ал. 5 от предварителния договор от 21.04.2006г., заявено за сума в
размер на 476 513,76 евро, така както е уточнена по молбата от
30.11.2016г. настоящият съд намира, че е неоснователно.
Предвид
горното съдът намира, че исковата претенция е частично основателна и следва да
се приеме, че са недължими сумите за лихва и част от главницата по процесната
фактура № 43/28.08.2009г., за които е уважено възражението за прихващане с
неустойка за забава, уговорена по чл.
15, ал.4 от договора от 21.04.2006г. и по отношение на размера на която е
налице влязло в сила съдебно решение, а именно по т.д.№5290/2013г. на СГС,VІ-2
състав, а за разликата искът е неоснователен, като тя се дължи като вземане на
ответника.
Разноски
по делото се претендират и от ищеца, и от ответника. Съдът намира, че
установените разноски на ищеца по делото са в размер на 10 лв. – депозит за свидетел. За заплащане на други
суми като разноски от ищеца не са представени документи и не се установяват,
включително няма данни да е заплатено адвокатско възнаграждение. Ответникът е
направил разноски в размер на 200 лв., депозит за вещо лице, като макар да е
представляван от адвокат, няма данни за заплатено адвокатско възнаграждение и
такова не е включено в списъка на разноските по чл. 80 от ГПК. Предвид изхода
на спора, а именно приемане, че са недължими общо 475 692,04 лв., включващи
лихва в размер на 243 153 лв., както и част от вземането за главница, а
именно 232 539, 04 лв., а дължимото вземане, извън погашение, възлиза на
562 556,42 лв., то на ищеца се следват разноски за уважения размер спрямо
общия размер на сумите, които се претендира, че са недължими, възлизащ на
1 038 248, 46лв., или приблизително 46%, което като сума от
направените от него разноски в размер на 10 лв., възлиза на 4, 60 лв. На
ответника се следват разноски за отхвърления размер на претенциите или сумата
от 108 лв. По компенсация съдът намира, че разноски следва да се присъдят само
на ответника в размер на разликата между двете суми или сумата от 103,40 лв.
Предвид
факта, че по делото не се внася предварително държавна такса такава следва да
бъде присъдена съобразно изхода на спора, като съгласно чл. 694, ал.7 от ТЗ
държавната такса се определя върху ¼ от вземането. Предвид горното
ищецът следва да бъде осъден да заплати държавна такса за отхвърления размер на
иска, която възлиза на 5 625,56 лв., а ответникът, следва да бъде осъден
да заплати държавна такса върху уважения размер на иска или сумата от 4756,92
лв.
Воден от горното съдът
Р Е Ш И:
ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по иска по чл. 694 от ТЗ, предявен от „О.п.к.“ ЕООД / в несъстоятелност/,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***, срещу „Х.Б.“ ООД, ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление ***, че са недължими вземанията, включени в
списъка на приети предявени вземания в производството по несъстоятелност по
т.д.№934/2010г. на VI-11 състав, одобрени с определение от
08.06.2016г., както следва за сумата от 232 539, 04 лв., представляваща
част от вземане по фактура № 043/28.08.2009г. за цена по СМР за сумата от
795 095,46 лв., както и за лихви в размер на 243 153 лв. за периода
от 02.07.2012г. до 02.07.2015г., поради прихващане със вземане за неустойка по
чл. 15, ал.4 от договора от 21.04.2006г. в общ размер на сумата от 475 692,04
лв., като ОТХВЪРЛЯ ИСКА за разликата над сумата от 232 539, 04 лв., до
пълния предявен размер за недължимост на вземане по фактура № 043/28.08.2009г.
за цена по СМР за сумата от 795 095,46 лв., или за сумата от 562 556,42
лв.
ОСЪЖДА на основание чл. 78 от ГПК
„О.п.к.“ ЕООД / в несъстоятелност/ ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление ***, да заплати на „Х.Б.“ ООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на
управление ***, сумата от 103,40 лв. – съдебно-деловодни разноски по
компенсация.
ОСЪЖДА „О.п.к.“ ЕООД / в
несъстоятелност/ ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***, на
основание чл. 694, ал.7 от ТЗ да заплати по сметка на Софийски градски съд,
бул.“Витоша“№ 2, държавна такса в размер на 5 625,56 лв.
ОСЪЖДА „Х.Б.“ ООД, ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление ***,на основание чл. 694, ал.7 от ТЗ да
заплати по сметка на Софийски градски съд, бул.“Витоша“№ 2, държавна такса в
размер на 4756,92лв.
Решението подлежи на обжалване
пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: