Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 282/ 18.06.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
- МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО заседание на четиринадесети
юни, през две хиляди двадесет и първа година в състав :
Председател : БИСЕРКА БОЙЧЕВА
при секретаря Димитрана Димитрова ,като разгледа
докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело№198/2021г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Делото е образувано по жалба на „А*** “ООД с Е*** ,със
седалище и адрес на управление *** ,сграда №4
,представлявано от управителя А*** В*** М*** срещу Решение за определяне
на финансова корекция №МДР-СД-01-20/02.04.2021г. на зам.-министъра на
земеделието ,храните и горите и
Ръководител на Управляващия орган/УО/ на „Програма за Морско дело и рибарство“
2014-2020г., с което е определена
финансова корекция/ФК/ на бенефициента „А*** “ООД в размер на 25 % от
допустимия разход по договор №BG14MFOP001-2.003-0008-C01-4/15.03.2019г.с
изпълнител“Р*** “ООД на стойност 17130,00лв.без ДДС ,с предмет на договора: „Доставка
на лични предпазни средства“.
В жалбата се твърди, че оспорения акт е
незаконосъобразен, като издаден при съществено нарушение на административно-производствените
правила, в противоречие с материалните разпоредби и при несъответствие с целта
на закона. Развитите от жалбоподателя доводи, по съществото си са свързани
изцяло с материалната незаконосъобразност на оспорения административен акт и се
основават на твърдение за липса на нередност по смисъла на чл.2,т.36 от Регламент
№1303/2013г. Твърди се ,че в случая не става въпрос за изменение на договора ,а
за неговото неточно изпълнение.Според него не е налице нередност по т.23 от
Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности ,представляващи
основание за извършване на финансова корекция и процесните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ ,наричана накратко Наредбата,т.к.
промяната в договора ,за да е нередност, следва да е от такава категория ,че да
води до съществено изменение на договора ,да прави изпълнения договор съществено
различен от първоначално сключения ,което в случая не се наблюдава.Иска се
съдът да отмени оспорения административен акт, като незаконосъобразен.В съдебно
заседание се явява лично управителя на дружеството ,който моли за отмяна на
акта ,както и за присъждане на сторените разноски по представен списък/л.163/.Представя
и писмена защита, вх.№1325/17.06.2021г. в определения от съда срок.
Ответникът по жалбата – Зам.- министъра на
земеделието ,храните и горите и
Ръководител на Управляващия орган/УО/ на „Програма за Морско дело и рибарство“
2014-2020г., чрез процесуалния си
представител юрк.Петя Г*** , в съдебно заседание оспорва жалбата и поддържа
издадения административен акт. Моли съда да отхвърли жалбата като
неоснователна, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.Представя
и писмено становище, вх.№1320/ 17.06.2021г. в определения от съда срок.
Съдът, като обсъди доводите на страните и
прецени събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа
страна следното:
Установено е по делото ,че жалбоподателят „А*** “ООД
е бенефициент по административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Програма
за Морско дело
и рибарство 2014-2020 г. с № МДР-ИП-01-109/31.10.2018г.
по процедура за подбор на проекти BG14МFOP001-2. 003 "Насърчаване на нови
производители на аквакултури ,развиващи устойчиви аквакултури“ ,с № на проекта
от ИСУН BG14МFOP001-2. 003 -0008 и наименование на проекта:“Изграждане на
стопанство в гр.Лом за отглеждане на африкански сом/зарибен материал и риба за
консумация/ в рециркулационна система“/л.23-28/.Съгласно т.3 от договора ,Проектът
е на стойност 1 698 880,00лв. ,а безвъзмездната финансова помощ е в
максимален размер до 849 440лв.,която представлява 50% от общите допустими
разходи за изпълнение на проекта ,от
които 75% в размер на 637 080,00лв. се осигуряват от ЕС чрез Европейския
фонд за морски дело и рибарство и 25% в размер на 212 360,00лв. от
Държавния бюджет на Република България. Срокът за изпълнение на проекта е
определен в т.7 и е 18месеца ,от 30.10.2018г. до 30.04.2020г. ,но не повече от максималния срок ,предвиден в
т.18 от Условията за кандидатстване. Съгласно т.8 от договора за БФП, в случай
на непреодолима сила /форсмажорни обстоятелства/ срокът по т.7 може да бъде
удължен ,но не с повече от 3 месеца. Основните дейности по одобрения проект са
упоменати в т.5 –от т.5.1 до т.5.4 и включват строително –монтажни
работи,доставка на оборудване рециркулация и люпилня,доставка на оборудване
автоматизация и доставка лични предпазни средства/ЛПС/. По делото не се спори,
че според договора и одобрения проект първоначалният срок на договора е от 30.10.2018г.
до 30.04.2020г. /18 месеца/.
С
допълнително споразумение №МДР-ИП-01-63/09.08.2019г./л.29-32/ към
административния договор е променен максималния размер на БФП от
849 440лв. на 849 147,50лв. ,от които 75% в размер на
636 860,62лв. се осигуряват от ЕС чрез Европейския фонд за морски дело и
рибарство и 25% в размер на 212 286,88лв. от Държавния бюджет на Република
България. Към допълнителното споразумение е приложена и Таблица за одобрени
инвестиционни разходи.
С
ново допълнително споразумение №МДР-ИП-01-109/16.07.2020г. към административния
договор е изменена т.7 от първоначалния
административен договор ,като срокът на проекта е променен :от 30.10.2018г. до
30.07.2020г./21месеца/,като административния договор ,ведно с двете
допълнителни споразумения към него влиза в сила от 19.04.2020г.
В
рамките на проекта ,жалбоподателя „А*** “ ООД е извършил процедура по избор на изпълнител с публична
покана и е сключил договор с изпълнителя „Р*** “ООД /л.99-102/.Съгласно чл.1 от
договор№ BG14МFOP001-2. 003 -0008-С01-4 от 15.03.2019г. ,предмет на договора е „Доставка
на лични предпазни средства“,която да бъде извършена от изпълнителя в 60-дневен
срок от подписване на договора ,съгласно чл.3,ал.2 от договора,т.е. до
14.05.2019г.Стоката е доставена на 13.05.2019г.,но изпълнението е неточно,видно
от констативен протокол на л.158 и 159.В него е записано ,че „личните предпазни
средства са доставени съгласно одобреното техническо предложение като
номенклатура ,но е установено следното несъответствие в номерацията:По т.2.1
доставени са полугащеризони 5-L,2-XXL, и по 2.3
якета 2-L,5-XXL,по 2.7
полугащеризони 7-L и якета 7-XXL“.Акватоник ООД е приел ,че поръчката е изпълнена ,но
е предложил „Р*** “ ООД да приеме на отговорно пазене стоката и след коригиране
на размерите на установените несъответстващи такива ,да се състави нов протокол
и осъществи заплащане по договора. Акватоник ООД е обърнал внимание на
изпълнителя ,че крайният срок за извършване на корекцията и подписване на
приемо-предавателен протокол е не по-късно от срока на договора за
БФП-30.04.2020г.Извършена е корекция в размерите на артикулите по
договора,стоката е предадена на възложителя и плащането е извършено на
25.10.2019г. с приемо-предавателен протокол/л.119-120/.
Управляващият орган на Програма за морско дело
и рибарство 2014-2020 г. (УО на ПМДР) е започнал процедура
по определяне на финансова корекция по сигнал от Сертификационния орган на
Програма за морско дело и рибарство - звено „Сертификация на разходите по
Оперативна програма за развитие на сектор Рибарство"
(СРОПРСР) към Държавен фонд „Земеделие" получен с доклад №09/30.03.2020
г. /л.36-49/за планова проверка на процедурите по верификация на разходите за
проект №BG14MFOPOO2-2.003-0008, с бенефициент „А*** "
ООД, процедура за избор на изпълнител с предмет „Доставка на лични предпазни
средства“, сключен договор № BG14MFOP001-2.003-0008-C01-4/15.03.2019 г. с изпълнител „Р*** “ ООД
на стойност 17 130,00 лв. без ДДС.В хода на проверката са
констатирани следните нарушения: 1. Констатация №1. Незаконосъобразно изменение
на срока за изпълнение на дейностите:
Съгласно чл. 10, ал. 2 от ПМС 160/2016 г. договорите
за изпълнение могат да бъдат изменяни или допълвани само в случаите, посочени в
т.1-5 от същата алинея.
Съгласно чл. 10, ал. 3 от
ПМС 160/2016 г. договорите за изпълнение могат да бъдат изменяни или допълвани
по изключение само след писмено съгласуване със съответния управляващ орган,
предоставил безвъзмездната финансова помощ, ако това е предвидено в договора за
предоставяне на безвъзмездната финансова помощ.
Съгласно чл. 10, ал. 6 от ПМС 160/2016 г. изменение на
договор за изпълнение се смята за съществено, когато са изпълнени едно или
повече от следните условия:
- изменението въвежда условия, които, ако са били част
от процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли към участие допълнителни
кандидати, биха позволили допускането на други кандидати, различни от
първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата;
- изменението води до ползи за изпълнителя, които не са
били известни на останалите кандидати в процедурата;
- изменението засяга предмета или обема на договора за
изпълнение;
- изпълнителят е заменен с нов извън случаите, посочени
изрично в чл. 10, ал. 2, т. 4 от ПМС № 160/2016 г.
В Публичната покана в раздел
II.3) „Срок на договора", е посочено условието, че
срокът за изпълнение е 60 дни (от сключване на договора, но не по - късно от
срока на договора за безвъзмездна финансова помощ).
В офертата си кандидата
избран за изпълнител е предложил 60 дни срок за изпълнение, като същият срок е
заложен и в чл. 3, ал. 2 от сключения договор от 15.03.2019 г. В сключения
договор за "Доставка на лични предпазни средства" от 15.03.2019 г., е
посочено, че съгласно чл. 3, ал. 2 „Стоката следва да бъде доставена и
предадена най- късно в 60 -дневен срок от подписване на договора, но не
по-късно от срока на договора за безвъзмездна финансова помощ № BG14MFOPOO 1-2.003-0008- С01" - т.е. стоките следва да бъдат
доставени до 14.05.2019 г.
От представения към искането
за плащане приемо-предавателен протокол е видно, че възложителят „А*** "
ООД е приел от изпълнителя „Р*** " ООД стоките на 25.10.2019 г.
От представения към искането
за плащане приемо-предавателен протокол, е видно, че не е спазен срока,
съгласно чл. 3, ал. 2 от сключения договор, а именно че стоката следва да бъде
доставена и предадена най-късно в 60 -дневен срок от подписване на договора.
Срокът за изпълнение е и
един от показателите за оценка на офертите с тежест 30 %.
Видно от представения
приемо-предавателен протокол, изпълнението на сключения договор многократно
надвишава оферирания срок на доставка и изискванията на възложителя, заложени в
публичната покана. Стоките са приети след изтичане на срока на договора.В чл.
13 от сключения договор е заложена клауза, съгласно която при забавяне от
страна на Изпълнителя при предаването на дължимите стоки, той дължи неустойка в
размер на половин процент за всеки просрочен ден, но не повече от петнадесет
процента от стойността на дължимите стоки.
Не е сключен анекс за
изменение на клаузите на договора, за закъснението не са наложени неустойки на
изпълнителя съгласно клаузите на договора. Видно от представения платежен
документ и фактура е извършено плащане в пълен размер по договора. Не са налице
причини, налагащи удължаването на срока за изпълнение.
Налице е съществено
изменение в един от основните елементи на възлагане на поръчката - срока за
изпълнение, без да са налице основанията за това. Това условие от една страна
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати
в процедурата, а от друга ако е било известно предварително, би привлякло към
участие допълнителни кандидати, или би довело до приемане на оферта, различна
от първоначално приетата.
Не са спазени разпоредбите
на чл.10, ал. 2 от ПМС № 160/2016 г.Нарушението представлява нередност по т. 23
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(ДВ. бр.19 от 6 Март 2020г.), за която е предвидена финансова корекция в размер
на 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за
изпълнение.
Бенефициентът е уведомен за
констатираното нарушение с писмо изх. № 70- 4936/29.10.2020 г./л.78/ на
Ръководителя на УО, изпратено с кореспонденция BG14MFOPOO1 -2.003-0008-С03 -М041/30.10.2020 г. в ИСУН 2020,
като му е даден срок от 14 (четиринадесет) календарни дни да представи своите
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства.
Бенефициентът
е представил възражение по основателността и размера на финансовата корекция с
кореспонденция № BG14MFOP001-2.003-0008-C03- М047/12.11.2020
г. в ИСУН 2020, като е приложил и допълнителни документи8л.82-85/.Според
обясненията в него ,не е налице незаконосъобразно изменение на срока на изпълнение
на дейностите по договора с изпълнителя ,като се позовава на констативен приемо-предавателен
протокол от 13.05.2019г.,когато стоката е приета,но поради неточно
изпълнение в размерите на част от
личните предпазни средства-якета и полугащеризони, е предадена на отговорно
пазене на изпълнителя до коригиране на размерите и впоследствие е съставен
протокол на 25.10.2019г.,когато е извършено плащането.Договорът е изпълнен
преди 30.04.2020г. ,когато е крайният срок на административния договор за БФП.Твърди
се,че не е допуснато нарушение ,представляващо нередност по т.23 от Приложение№1
към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и няма основание за
налагане на ФК.
Възражението е прието за неоснователно от УО
по програмата ,прието е ,че е налице нередност по т.23 от Приложение №1 към
чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности ,представляващи основание за
налагане на ФК и е издадено Решение за определяне на финансова корекция№МДР-СД-01-20/02.04.2021г.
на зам.- министъра на земеделието ,храните и горите и Ръководител на Управляващия орган/УО/ на
„Програма за Морско дело и рибарство“ 2014-2020г., ,с което на основание чл.9,ал.5,чл.70,ал.1,т.9 и чл. 72 ,ал.1 и
чл.73 ,ал.1 от ЗУСЕСИФ ,е определена финансова корекция на бенефициента „А*** “ООД
в размер на 25 % от допустимия разход по договор №BG14MFOP001-2.003-0008-C01-4/15.03.2019г.с
изпълнител“Р*** “ООД на стойност 17130,00лв.без ДДС ,с предмет на договора:
„Доставка на лични предпазни средства“.Това
решение е предмет на оспорване в настоящото производство. При така установената
фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:
Жалбата
е подадена от лице с правен интерес от оспорването, срещу акт, за който изрично
е предвидено в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд.
Депозирана е в преклузивния 14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради
което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
Оспореният акт е издаден от компетентен орган.
Съгласно чл. 9, ал. 5,изр.2 от ЗУСЕСИФ ръководителят на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващия орган или определено от него лице. Със Заповед №
РД09-466/16.05.2019г.на министъра на земеделието ,храните и горите и на
основание чл.25,ал.4 от Закона за администрацията и чл.9,ал.5 ,изр. 2 от
ЗУСЕСИФ , е възложено на д-р Лозана В*** -зам.-министър на земеделието,храните
и горите да упражнява правомощията на ръководител на УО по Програмата за морско
дело и рибарство 2014-2020г.Със заповед №РД09-187/26.02.2021г. тези функции са
възложени на доц. д-р Я*** И*** -издател на оспореното решение за финансова
корекция.Със заповед№РД09-365/07.04.2021г.е наредено на д-р Лозана В*** -зам.-министър
на земеделието,храните и горите да упражнява правомощията на ръководител на УО
по Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г. Оспореното решение е
издадено от доц. д-р Я*** И*** , комуто към датата на издаване на решението е възложено
да изпълнява функциите на Ръководител на УО на ПМДР 2014-2020 г., поради което
съдът намира, че актът е издаден от компетентен орган.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение.
Съдът намира, че са спазени изискванията за форма на акта, същият съдържа
реквизитите, посочени в чл. 59, ал. 2 от АПК ,във връзка с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. От формална страна, актът съдържа фактически и правни основания с
оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В акта е посочено установено
нарушение по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредба/та за посочване на нередности), като е прието, че същото
съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Оспореният
акт е издаден на основание чл. 73 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и
доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова
корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Законодателят в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ
е уредил процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. По делото е
приложено писмо на Ръководителя на УО на ПМДР, с изх. №70-4936 /29.10.2020г./л.78/,
адресирано до жалбоподателя, в което са изложени констатациите на УО, въз
основа, на които той счита, че са възникнали предпоставки за определяне на
финансова корекция, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е определен
двуседмичен срок за предоставяне на писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция, така както е посочено от законодателя в
разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Жалбоподателят, в срок е изготвил и изпратил
възраженията си до Ръководителя на УО по ПМДР на 12.11.2020г. чрез ИСУН 2020 г.,като
е обсъдил всяко от наведените от
жалбоподателя възражения и е посочил,
защо не ги приема за основателни.
Оспореното Решение №МДР-СД-01-20/02.04.2021г. е издадено след получаване на становището на
жалбоподателя, но не в едномесечния срок от представяне на възраженията, така
както е предвидено в нормата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ,но съдът намира това за несъществено с оглед фактът на обсъждане на
възраженията на бенефициента. Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода
на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са
допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания – "за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите
членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според
която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като "икономически
оператор" всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които
участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни
фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като
публичен орган. Доколкото в случая „А*** “ООД участва като бенефициент в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същият несъмнено се
явява „икономически оператор“, който може да бъде субект на извършена нередност
по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013г.. В този смисъл първият
елемент от фактическия състав на "нередността" е налице.
В случая безвъзмездната финансова помощ е
предоставена чрез „Програма за морско дело и рибарство“ за програмен период
2014– 2020 г., поради което приложима по отношение на нея е Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 1, т. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, с наредбата се посочват: случаите на нередности,
съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава ІV-та
от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат
или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за
извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Следователно
именно в този нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни
разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение,
респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.
Съгласно чл. 2,ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередностите, нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
Вторият елемент е действие или бездействие,
което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане. В тежест на административния орган е с
оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или
националното законодателство, извършени от бенефициента по проведената обществена
поръчка. Тежестта на доказване е разпределена от съда ,съгласно Разпореждане от
31.05.2021г./л.155/, получено от страните на 03 и 04.06.2021г. ,ведно с
призовка за откритото съдебно заседание на 14.06.2021г.,10,00ч.Третият елемент
от фактическия състав на "нередността", се изразява в настъпила вреда
за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи.
Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с
действие или бездействие от стопанския субект – т. нар. икономически оператор)
и настъпването на вредата респ. такава вреда, която би могла да настъпи.
Фактическият състав на "нередността" следва да бъде доказан и
обоснован от административния орган, в проведеното административно
производство, по определяне и налагане на финансовата корекция. Наличието на
нарушение, не е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да
е изпълнен целият фактически състав на "нередност" по смисъла на
цитирания Регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.
В оспорения
административен акт е установено едно нарушение. Ръководителят на УО е приел,
че изменението на срока за изпълнение на договора за доставка на лични
предпазни средства , сключен чрез процедура по чл. 50 и сл. от ЗУСЕСИФ, е
нарушение на чл. 10, ал. 2, във връзка с
ал. 3 във вр. с ал.6 от ПМС № 160/01.07.2016 г. /без да е посочено изрично коя
от четирите хипотези на ал.6 е приложима в случая/и съставлява нередност по т.
23 от Приложение № 1 към Наредбата за
посочване на нередности. Прието е, че в публичната покана в раздел ІІ 3 е
посочено условието ,че срокът на изпълнение е 60дни от сключване на договора ,т.е.
при сключен договор с изпълнителя на 15.03.2019г.,доставката е следвало да се
извърши до 14.05.2019г.,но не по-късно от срока на договора за БФП т.е. до
30.04.2020г..Видно от констативен приемо-предавателен протокол от 13.05.2019г.
стоката е предадена на изпълнителя „Р*** “ООД в срока по раздел ІІ 3 от
публичната покана ,с допуснати неточности в размера на част от личните
предпазни средства/полугащеризони и якета/ ,което наложило оставянето им на
отговорно пазене от „Р*** “ООД и по-късното
оформяне на протокола на 25.10.2019г.след корекция в размерите .Налице е
неточно изпълнение в срока на изпълнение на
договора ,на 13.05.2019г.,което обаче не е прието от УО за изпълнение ,поради
липса на клаузи ,които да пораждат задължение на възложителя да остави стоките
на отговорно пазене у изпълнителя ,респ.липса на клаузи ,пораждащи задължение
за изпълнителя да приеме стоката с недостатъци .Не е ясно обаче, допускайки
изменение в срока на изпълнение на договора с изпълнителя , за коя хипотеза по чл.10,ал.2 ,т.1-6 ,респективно чл.10,ал.6
,т.1-4 от ПМС160/2016г. става въпрос ,като е упоменато само ,че с изменението е
допуснато съществено изменение на част от първоначалните условия, при които е
обявена процедурата. Налице е промяна, която прави изпълнения договор
съществено различен по характер от първоначално сключения. Това води до ползи
за изпълнителя, които не са били известни на останалите потенциални кандидати в
процедурата, а от друга страна, ако е било известно предварително, би привлякло
към участие допълнителни кандидати, или би довело до приемане на оферта,
различна от първоначално приетата.Това навежда ,че УО по програмата е имал
предвид т.1 и т.2 на чл.10,ал.6 от ПМС№160/2016г.към които препраща
чл.10,ал.2,т.5 от ПМС№160/2016г.Непосочването обаче на точната правна норма от
УО по ПМДР в случая не може да се счете за несъществено процесуално нарушение
,доколкото рефлектира върху правото на защита на жалбоподателя.Очевидно става
въпрос за чл.10,ал.2,т.5 от ПМС№160/2016г.-несъществено изменение на срока на
изпълнение на договора ,за неточно изпълнение в част от размерите на личните
предпазни средства –якета и полугащеризони ,като настоящият състав намира ,че същата
е незначителна и не води нито до промяна в характера и предмета на договора
,още по-малко води до ползи за изпълнителя,които не са били известни на
останалите потенциални кандидати в процедурата, а от друга страна, ако са били
известни предварително, биха привлякли към участие допълнителни кандидати, или
биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата,каквито са
мотивите на УО по ПМДР.
По делото не е спорно, че жалбоподателят не е
възложител по ЗОП, поради което за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на Закона за обществените поръчки, той следва да прилага правилата по Глава
Четвърта от ЗУСЕСИФ – чл. 50-54. Съгласно чл. 54 от ЗУСЕСИФ правилата за
разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за
избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет.
Това е ПМС № 160 от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и
оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с
публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 10, ал. 1 от това
постановление бенефициентът сключва писмен договор за изпълнение с определения
за изпълнител кандидат, който включва всички предложения от неговата оферта.
Разпоредбата на чл. 10, ал. 2 от ПМС № 160/01.07.2016 г. урежда изчерпателно
хипотезите, в които е допустимо изменение на сключения договор. С оглед на
установените обстоятелства по конкретния казус съдът намира, че относима към случая е хипотезата на чл. 10, ал. 2, т.
5 от ПМС № 160/2016 г.Разпоредбата на чл. 10, ал. 2, т. 5 от ПМС № 160/2016 г. допуска изменение на сключения договор, когато
измененията не са съществени. Кои изменения са съществени е определено чрез
алтернативно изброяване на четири хипотези в чл. 10, ал. 6 от ПМС № 160/2016 г.Не
е налице нито една от хипотезите на посочената разпоредба ,доколкото с изменението
в срока на изпълнение на договора с няколко месеца /наложило се в случая поради
неточно изпълнение в срока на договора и
последващо изпълнение в срока по административния договор/,не се въвеждат
условия, които, ако са били част от процедурата за избор на изпълнител, биха
привлекли към участие допълнителни кандидати, биха позволили допускането на
други кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до
приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Не са налице и другите хипотези-
изменението да води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите
кандидати в процедурата,както и изменението да засяга предмета или обема на
договора за изпълнение; и изпълнителят да е заменен с нов извън случаите, посочени изрично
в чл. ал. 2, т. 4 от ПМС № 160/2016 г.Налага
се изводът ,че оспорения акт е материално незаконосъобразен ,като издаден в противоречие с приложимия материален
закон.
В т. 23, б. "а" от Приложение № 1
към Наредбата за посочване на нередности като нередност са определени
незаконосъобразните изменения на договора за обществена поръчка (респективно на
договора, сключен по реда на Глава Четвърта от ЗЕСЕСИФ), когато има промени в
договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в
съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на договора няма да
се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато
са изпълнени следните условия: – стойността на изменението е под праговете,
определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност
на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната
стойност на договора – за поръчки на строителство, и – промяната не засяга
цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Съществена промяна
на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на
изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато
промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Разпоредбата
на чл. 10, ал. 6 от ПМС № 160/2016 г. е с идентично съдържание с нормата на чл.
116, ал. 5,т.1 от ЗОП. И двете норми уреждат хипотезите на съществено изменението на договор.Следва да се
прави разлика между изменение ,респ.
удължаване в срока на изпълнение на договора и съществено изменение на
договора. Срока на договора е един от съществените елементи на договора ,но не
всяко изменение на договора е съществено
.Не е налице съществена промяна в договора ,която да прави договора различен по
характер от първоначално сключения ,нито е налице промяна в предмета и обема на
договора.Няма промяна и в изпълнителя ,нито с договора се създават условия
,които ,ако биха били част от процедурата ,биха привлекли повече потенциални участници
,нито пък изменението в срока на договора води до ползи за изпълнителя.
Възраженията на жалбоподателя се основават на
твърдения, че в случая се касае не за неизпълнение по договор ,а за неточно
изпълнение в срока на договора,което е несъществено
и в т. см. не е налице нередност по чл.2,т.36 от Регламент 1303/2013г.,нито
нередност по т.23 от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности,при което необосновано е наложена ФК в размер на 25% от допустимите
разходи по сключения договор с изпълнителя „Р*** “ООД на стойност 17 130лв. без
ДДС. В настоящия случай ,безспорно промяната в срока на изпълнение на договора
с "Р*** " ООД не води до промяна на предмета и обема на договора.Неточното
изпълнение не е приравнено от закона на неизпълнение и в случая се дължи за възможността
да се извършат корекции в размера на изработените якета и полугащеризони, не и
в количеството ,което е и наложило удължаването на срока./21бр. артикули от
общо 508бр.съгласно Таблица на л.159/.Налага се извода за несъществено
изменение на срока на изпълнение договора по чл.10,ал.2,т.5 от ПМС№160/2016г.От
обясненията в съдебно заседание от жалбоподателя става ясно ,че не е имало
номенклатура за точния размер на личните предпазни средства,при което се е
оказало ,че доставените якета и
полугащеризони са изработени в едни и същи номера и не е имало начин да се окомплектоват
със съответните работници ,поради което се е наложила корекция в размерите.
Не на последно място, следва да се посочи, че удължаването
на срока на изпълнение на договора е в рамките на срока по административния
договор-до 30.04.2020г.,така както е разписано в раздел ІІ.3 от публичната
покана и в чл. 3,ал.2 от договора от 15.03.2019г.между жалбоподателя ,в
качеството му на възложител и Р*** “ООД ,в качеството му на изпълнител.Личните
предпазни средства са предадени на 13.05.2019г./л.158-159/,за което е
представен констативен приемо-предавателен протокол ,в срока на изпълнение-до
14.05.2019г.,но с неточности в размерите на якета и полугащеризони -по т.2.1
доставени са полугащеризони 5-L,2-XXL, и по 2.3
якета 2-L,5-XXL,по 2.7
полугащеризони 7-L и якета 7-XXL.За това е и предложено стоките да останат на
отговорно пазене на изпълнителя и след
корекция в размерите и доставка на точните такива, да бъде съставен нов
протокол,което е и направено ,видно от констативен протокол от 25.10.2019г/л.119/.Необосновано
УО по ПМДР е приел ,че промяната в срока на изпълнение на договора е съществено
изменение в договора .Съдът не приема мотивите му ,че в раздел „Права и
задължения на страните “ в договора между възложител и изпълнител от
15.03.2019г., липсват клаузи,които да уреждат случаите на получена стока с
недостатъци ,когато тя не отговаря с точност на договорените изисквания ,заплащане
на неустойки и предаването и за отговорно пазене ,което не отговаря на
обективната истина./справка чл.8,ал.1,чл.9,ал.1и ал.2 ,чл.10,ал.1 и
ал.2,чл.11,чл.13 от договора от 15.03.2019г./. Не е имало номенклатура за
точните размери на стоката ,за да се приеме ,че получената стока е с
недостатъци.Освен това ,не е право и задължение на УО да осъществява контрол
върху гражданските последици от неизпълнение
на един договор ,а само за злоупотреба и неправилно разходване на средства от ЕСИФ.
Въз основа на изложеното съдът намира, че в
случая е налице хипотезата на чл. 10, ал. 2, т. 5 от ПМС № 160/2016г..,
допускаща несъществено изменение на сключения договор в частта за неговия срок.
Изменението на срока на договора в конкретния случай не съставлява съществено
изменение на договора по смисъла на чл. 10, ал. 6, т. 1 и т.2 от ПМС № 160/2016
г., на които норми се е позовал административният орган. Във връзка с това
следва да се посочи, че съдът намира за принципно правилен извода на
административния орган, че срокът за изпълнение на договора е съществен елемент
от него и изменението му би могло да съставлява въведено условие, което ако би
било обявено на етапа на кандидатстване, би могло да позволи на повече
потенциални участници да подадат оферти, включително и по-изгодни за
възложителя. Това принципно становище обаче следва да бъде съотнесено към
конкретните обстоятелства и едва след тяхната преценка да се установи, дали
действително изменението в конкретния случай е със съществен характер.В
настоящия случая срокът за изпълнение на договора не е бил поставен нито като
критерий за подбор, нито като критерий за оценка (възлагане), т. е. не влияе
пряко при избора на изпълнител. Срокът за изпълнение на доставката, макар да е
обективно удължен, се налага от неточна доставка в размерите ,не и от несъответствие
в количеството на личните предпазни средства ,видно от „Описание на
технологични параметри /л.159/. По делото не се спори, че по-късното изпълнение
на договора (удължаването на срока му) не е свързано с невъзможността на
изпълнителя да извърши доставката в първоначално договорения срок и с
необходимостта да му бъде предоставен допълнителен срок, а е следствие от
неточно изпълнение в размера на малка част от артикулите ,които са били доставени в еднакви размери ,което е
наложило удължаване на срока.С оглед на това не може да се изведе извод, че в
случая е налице въведено условие, което ако би било обявено предварително, би
дало възможност на повече кандидати да се включат в процедурата. В случая
удължаването на срока е "в полза" на възложителя, а не е предоставен
като предимство на изпълнителя, поставяйки го в привилегировано положение
спрямо останалите потенциални участници. Който и да е кандидат би бил третиран
при същите условия и би се стигнало до промяна в срока на договора, при наличие
на неточно изпълнение в първоначално уговорения срок.Обратно тълкуване на
установените факти би било в разрез с целите на закона. Всичко изложено до тук
сочи, че в конкретния случай, извършеното изменение на срока на договора за
доставка на лични предпазни средства от процедурата за избор на изпълнител с
публична покана, не съставлява съществено изменение на договора по смисъла на чл.
10, ал. 6, т. 1 и т.2 от ПМС № 160/2016
г. Тук е мястото да се посочи, че "съществен елемент" от договора и
"съществено изменение" на договора не са тъждествени понятия. Срокът
на договора, както вече се посочи е негов съществен елемент, но изменението на
този срок само по себе си може да бъде както съществено при определени случаи
(като описаните в чл. 10, ал. 6 от ПМС № 160/2016 г.), така и несъществено. В
настоящия казус изменението се явява несъществено по чл.10,ал.2,т.5 и по аргумент от чл. 10, ал. 6 от ПМС № 160/2016г.
В подкрепа на този извод е и факта, че изменението касае само една част от срока,
а именно определянето на пет месеца, но не и пределно въведения срок за
изпълнение на договора, който е до края на срока за изпълнение на
административния договор за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ.-до
30.04.2020г. Съдът в този смисъл споделя развитите от жалбоподателя
съображения, че е налице несъществено изменение в договора ,което не
представлява нарушение на правото на ЕС , за което е дължима финансова корекция
по ЗУСЕСИФ. Изменение на срока е налице,
но същото не може да бъде определено като съществено по смисъла на чл. 10, ал.
6, т. 1 и ал.2 от ПМС № 160/2016 г. и по силата на чл. 10, ал. 2, т. 5 от
същото постановление е допустимо да бъде извършено изменение на сключения
договор с изпълнителя на доставката в конкретния случай. От тук следва и
извода, че не е налице хипотезата на т. 23, б. "а" от Приложение № 1
от Наредбата за посочване на нередности, с която са предвидени като състав на
нередност, случаите на незаконосъобразно изменение на договора, поради това, че
не е в съответствие с чл. 116, ал. 1, във връзка с ал. 5 от ЗОП, респективно
при възложители по реда на глава Четвърта от ЗУСЕСИФ – в нарушение на чл. 10,
ал. 2 и ал.3 , във връзка с ал. 6 от ПМС № 160/2016 г.
Липсата на възприетото от Ръководителя на УО
на ПМДР неправомерно действие на бенефициента, в качеството му на възложител по
глава Четвърта на ЗУСЕСИФ, което да съставлява нарушение на правилата на ПМС №
160/2016 г. за определяне на изпълнител и да води до нарушение на правото на ЕС
или на националното право, обуславя извод, че не е налице нередност по см. на чл.
2 (36) на Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета във вр. с чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т. 23,б.“а“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като основание за
определяне на финансова корекция.
Решението ,като издадено от компетентен орган
,при спазване на установената форма и административно-производствените правила
,но в противоречие с материалния закон и
целта на закона ,следва да бъде отменено.Жалбата като основателна следва
да бъде уважена.
Предвид изхода на делото искането на
жалбоподателя за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на
основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в тежест на МЗХГ следва да бъде възложено
заплащането на сумата от общо 394,26 лв., включваща заплатените от
жалбоподателя държавна такса в размер на 34, 26 лв.,
и адвокатски хонорар – 360,00 лева. Определеният адвокатски хонорар е под минималния
размер, определен по чл. 8,т.2 от Наредба № 1/2014 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, съобразно размера на наложената финансова
корекция.Доколкото адвокатския хонорар включва само изписване на жалбата ,не и
процесуално представителство по делото,това е допустимо,съгласно чл.9,ал.7 от
Наредбата.При материален интерес 4282,5лв. ,размерът на адвокатски хонорар
следва се определи по чл.8,т.2 от наредбата по формулата: при
интерес от 1000 до 5000 лв. – 300 лв. плюс 7 % за горницата над 1000 лв.;т.е.
300+7% от 3282,5 е равно на 529,78лв. По силата на чл.9,ал.7 от наредбата
адвокатския хонорар следва да се определи като ¾ от тази сума или 397,34лв.,при
претендирани 360,00лв.,при което съдът следва да му присъди претендираните от
360,00лв.,ведно с държавната такса от 34,26лв.,съгласно списъка.
Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал.
2 АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба на „А*** “ООД с Е***
,със седалище и адрес на управление *** ,сграда №4 ,представлявано от управителя А*** В*** М*** ,
Решение за определяне на финансова корекция№МДР-СД-01-20/02.04.2021г. на зам.-
министъра на земеделието ,храните и горите
и Ръководител на Управляващия орган/УО/ на „Програма за Морско дело и рибарство“ 2014-2020г.,с
което е определена финансова корекция на бенефициента „А*** “ООД в размер на 25
% от допустимия разход по договор №BG14MFOP001-2.003-0008-C01-4/15.03.2019г.с
изпълнител“Р*** “ООД на стойност 17130,00лв.без ДДС ,с предмет на договора:
„Доставка на лични предпазни средства“.
ОСЪЖДА Министерство на земеделието ,храните и
горите, гр. София да заплати на „А*** “ООД с Е*** ,със седалище и адрес на
управление *** ,сграда №4
,представлявано от управителя А*** В*** М*** разноски по делото общо в размер на 394,26лв./триста
деветдесет и четири лв. и 0,26ст./.
Решението подлежи на обжалване в 14 – дневен
срок от получаването му пред Върховния административен съд на Република
България.
АДМ. СЪДИЯ:
.