РЕШЕНИЕ
№ ……….
Гр. Варна, ………………...
2022 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Варна, ІІІ състав, в открито съдебно заседание на деветнадесети април две
хиляди двадесет и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Дарина РАЧЕВА
при секретаря Калинка Ковачева, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 669 по
описа на Административен съд – Варна за 2022 година, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следв.
от Административнопроцесуалния кодекс, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управлението на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от
Сдружение „Българско екологично дружество“ – гр. Варна, ЕИК ***, срещу Решение
от 08.02.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014—2020 г.“, с което е определена финансова корекция в размер
на 10 %, възлизаща на 63 228 лева, по Договор от 26.11.2021 г. с
изпълнител Обединение „Проучвания и планове 2021“ с предмет „Верифициране на
референтната площ на местообитания 5210 в защитени зони BG0001021 Река Места, BG0000212 Сакар, BG0001011 Осоговска планина, BG0001012 Земен, BG0001013 Скрино, BG0001022
Орановски пролом – Лешко“.
В
жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно поради противоречие с
материално-правни разпоредби, съществено нарушение на
административно-производствените правила и несъответствие с целта на закона.
По-конкретно жалбоподателят твърди, че решението не съдържа мотиви защо се приема,
че методиката за оценка на оферти за участие в публична покана е
незаконосъобразна. Счита, че методиката съдържа ясно описани критерии,
формулирани така, че се постига надграждане, а определянето на показателите за
оценка е част от оперативната самостоятелност на възложителите. Твърди, че
оценката и идентифицирането на рисковете би смекчило негативните последици от
тях, че има предвидимост за потенциалните участници как да изготвят
техническото си предложение и че не е допусната дискриминация, нарушаване на
свободната конкуренция, публичността и прозрачността. Посочва, че мотивите на
административния орган са погрешни и това се приравнява на липса на мотиви,
като въз основа на това неправилно е приложен законът, а корекцията противоречи
на целите, тъй като санкционира бенефициера без да е извършено нарушение. Иска
отмяна на обжалваното решение и присъждане на направените в производството
разноски.
Ответникът
в производството, Управляващият орган на Оперативна програма „Околна среда
2014—2020 г.“ счита жалбата за неоснователна и недоказана и твърди, че при
издаване на обжалваното решение са спазени всички изисквания за
законосъобразност на административните актове. Моли жалбата да бъде отхвърлена
и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.
Съдът,
след като се съобрази с изложените в жалбата основания, доводите на страните и
събраните доказателства, приема за установено следното:
Предмет
на съдебен контрол е Решение от 08.02.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014—2020 г.“.
Решението
е издадено във връзка със сключения между сдружението и Министерството на
околната среда и водите, представлявано от управляващия орган, административен
договор № Д-34-27/11.05.2021 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма „Околна среда 2014—2020 г.“, по силата на който
сдружението като бенефициер получава безвъзмездна финансова помощ в максимален
размер до 2 208 460,22 лева по процедура № BG16М10Р002-3.021 „Подобряване природозащитното
състояние на природни местообитания“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и
биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014—2020 г.“,
съфинансирана в размер до 85 % от Европейския фонд за регионално развитие, за
изпълнение на проект ИСУН № BG16М1ОР002-3.021-004
„Подобряване на природозащитното състояние на природно местообитание 4060 по
параметри „площ“, „структура и функция“ и „бъдещи перспективи“ и природно
местообитание 5210 по параметри „площ“ и „бъдещи перспективи“.
Според
договора бенефициерът изпълнява проекта съгласно одобреното проектно
предложение, насоките за кандидатстване в частта „условия за изпълнение“,
утвърдени със Заповед № РД-ОП-61/04.09.2020 г. на Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014—2020 г.“, изменени със Заповед
№ РД-ОП-21/14.04.2021 г на същия орган. Съгласно чл. 26, т. 3 от тези условия
бенефициерът се задължава да спазва разпоредбите на действащото
законодателство, отнасящо се до управлението и изпълнението на проекта, включително законодателството в областта на
държавните помощи, провеждането на процедури за избор на изпълнители на
дейност по проекта и други.
В
изпълнение на проекта, сдружението е отправило публична покана № 3/16.09.2021
г. за определяне на изпълнител за услугата „Верифициране на референтните площи
на природно местообитание 4060 и природно местообитание 5210“, в резултат от
която изпълнителят следва да изготви карта на разпространение на природно
местообитание 4060 в границите на ЗЗ „Пирин“ и ЗЗ „Българка“ (дейност 1) и
карта на разпространение на природно местообитание 5210 в границите на ЗЗ BG0001021 Река Места, BG0000212 Сакар, BG0001011 Осоговска планина, BG0001012 Земен, BG0001013 Скрино, BG0001022
Орановски пролом – Лешко (дейност 2). Към публичната покана е представена
техническа спецификация за процедурата за избор на изпълнител, в която
дейностите са описани по етапи, конкретни дейности и изисквани документи,
оптимален период за извършване и минимален общ брой теренни дни. Изисква се
осигуряване на оборудване, транспортни средства и лични предпазни средства. В
резултат от дейностите изпълнителят следва да изготви карта на разпространение
на двете природни местообитания по конкретни критерии и формат, с конкретни
параметри и основа и с тематично съдържание според спецификацията. В тази
спецификация е посочено още, че в техническото си предложение участниците
трябва да предложат организация на работа на персонала за изпълнение на
поръчката, която считат за най-подходяща в съответствие с обхвата на поръчката
и заложените цели, и да идентифицират конкретно посочени предпоставки за
успешно изпълнение и аспекти и/или събития, заплашващи успешното изпълнение на
поръчката. В представената методика за оценка на офертите, поканата се възлага
на най-изгодната оферта, определена въз основа на оптималното съотношение
качество-цена.
Комплексната
оценка е сума, определена от оценката за „Организация на персонала“ с
коефициент 0,6 и оценката за предложена цена с коефициент 0,4. От своя страна
показателят „организация на персонала“ се формира на базата на два под-показателя
– К1 за организация на работата на персонала и К2 за определяне на аспекти
и/или събития, които могат да имат въздействие върху предложената от участника
организация на персонала при изпълнение на поръчката.
Подпоказател
К1 осигурява максимално 60 т. при изпълнение на минималните изисквания с
посочване на:
-
Етапите и дейностите за изпълнение на поръчката,
-
Организация на работа на екипа от ключови експерти
-
Документи, които ще бъдат изготвени при изпълнение на
дейностите
-
Методите за осъществяване на комуникация с бенефицие[ра],
-
Съгласуване на различните действия между изпълнителя и бенефицие[ра]
Надграждащи обстоятелства за 30 точки са:
-
Разпределение на задълженията и отговорностите на
ключовите експерти в екипа
-
Координация и съгласуване на действията между ключовите
експерти в екипа,
-
Конкретни видове документи, които ще бъдат изготвени при
изпълнение на дейностите, включително отчетни
Надграждащи обстоятелства за 60 точки
-
Дефинирани конкретни срокове и под-дейности за всяка
дейност от етапите
-
За етапите, дейностите и под-дейностите са определени
ключови и неключови експерти, ангажирани за изпълнението им
-
Организация на работата на ключовите и неключовите
експерти, в т.ч. разпределение на задълженията и отговорностите, координация и
съгласуване на действията между ключовите и неключовите експерти
-
Конкретни видове документи за етапите, дейностите и
под-дейностите, включително отчетни.
-
Предпоставки за успешното изпълнение на поръчката
-
Информационни източници и нормативни изисквания
Подпоказател
К2 осигурява максимално 40 точки при
изпълнение на минималните изисквания в техническата спецификация, а именно:
-
описание на всички дефинирани от бенефицие[ра]
аспекти и/или събития, заплашващи успешното изпълнение на поръчката,
-
изследване на въздействието на всеки от аспектите
-
предлагане на мерки за предотвратяване на настъпването им
и за преодоляване на последиците от сбъдването на събитията.
Надграждащи обстоятелства за 20 точки:
-
определяне на предпоставките, при които може да настъпи
някое от рисковите събития
-
предложени са мерки за предотвратяване на настъпването и
преодоляване на последиците по дейности
-
определени са експерти от екипа, отговорни за прилагане
на мерките.
Надграждащи обстоятелства за 40 точки:
-
определяне на предпоставките, при които може да настъпи
всяко от рисковите събития
-
предложени са мерки за предотвратяване на настъпването и
преодоляване на последиците за съответните събития за всяка дейност
-
определени са експерти от екипа, отговорни за прилагане на
мерките
-
класифицирани са идентифицираните от бенефицие[ра]
рискови аспекти и/или събития
-
предложена е организация за управление на критични
моменти, породени от настъпването на идентифицираните рискови събития.
След
провеждане на процедурата за определяне на изпълнител по поканата, което се
установява от представените протоколи № 1/27.09.2021 г. и № 2/25.10.2021 г., на
26.11.2021 г. е сключен договор с избрания изпълнител „Обединение Проучвания и
планове 2021“ ДЗЗД за двете дейности по поканата на обща стойност 526 900
лева без ДДС (632 280 лева с ДДС).
Обжалваното
решение е издадено в административно производство за последващ контрол за
законосъобразност на процедурата за определяне на изпълнител. При последващия
контрол е установена незаконосъобразна методика за оценка на офертите. За
констатациите сдружението е уведомено с писмо изх. № 3-021-0004-2-17/11.01.2022
г. и на 24.01.2022 г. е подало възражение. В него са изложени твърдения,
идентични с тези в жалбата, а именно, че няма припокриване на изискванията и че
всеки следващ елемент, носещ допълнителни точки, включва предходните и съдържа
допълнителни надграждащи изисквания, при което за участниците е ясно кога биха
получили максималния брой точки.
Обжалваното
решение е издадено на 08.02.2022 г. Според мотивите на решението, обект на
последващ контрол за законосъобразност е била процедурата за избор на
изпълнител с публична покана по чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и ПМС № 160/01.07.2016
г. за описаната по-горе услуга.
Предвид
формулираните в методиката показатели по минимални изисквания и надграждащи
обстоятелства, административният орган приема, че е налице припокриване на
базово заложеното съдържание и надграждащите елементи, тъй като в минималното
съдържание следва да са включени достатъчно конкретно изискваните данни. Освен
това следва да се предвидят неключови експерти, за каквито няма изискване, и
това може да доведе до невъзможност за сравняване на офертите и за обективно
оценяване на съдържанието. Не е ясно и по какъв начин допълнителното съдържание
с надграждащите обстоятелства ще допълни техническата оферта и ще гарантира
по-качествено изпълнение на поръчката. По отношение на рисковете
административният орган посочва, че те са описани в техническото задание, а
част от тях не зависят от волята и възможностите на участниците, за да бъдат
предвидени от тях и да вземат мерки за предотвратяването им.
Според административния орган, това е довело до
неяснота относно допълнителното описание на дейностите, което потенциалният
участник може да представи, тъй като техническото задание съдържа цялата
информация, която се изисква в минималното съдържание. Методиката не постига
надграждане на качеството на изпълнение, а начинът на оценка не гарантира
обективност и не представя ясни указания към участниците и предвидимост как да
подготвят конкурентно техническите си предложения, като няма изяснени и
конкретни обективни критерии. Такива точни указания относно оценката на всеки
критерий са предвидени в чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., и значението
им е много голямо при прилагането на показатели без стойностно измерение, които
предполагат експертна оценка и известна доза субективизъм при оценяването, не
се измерват с помощта на ясен и предварително дефиниран математически
алгоритъм, подлежащ на лесна проверка. По този начин са нарушени принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
публичност и прозрачност.
Органът посочва, че в случая сдружението действа
като възложител по смисъла на чл. 1, ал. 1 от ПМС № 160/2016 г. и нарушението
на чл. 3, ал. 7, т. 1 от това постановление вр. чл. 3, ал. 5, изр. 3 от него
представлява нарушение на националните правила в областта на обществените
поръчки, изразяващо се в определяне на незаконосъобразна методика за оценка –
критерий за възлагане.
Това нарушение е квалифицирано като нередност по
смисъла на т. 11, буква а) по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., във връзка с раздел 1.2.2
от Насоките за определяне на финансови корекции относно финансирани от ЕС
разходи за несъответствия с приложимите правила за обществени поръчки, приети с
решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г. (С(2019)3452). Нарушението
изпълнява фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, при който
наличието на нередност е основание за извършване на финансова корекция не само
при реално установена вреда, но и при хипотетична възможност за вреда.
Установено е, че в случая липсва конкурентна
среда, тъй като са подадени две оферти, но само едната е преминала подбор в
процедурата, поради което финансовата корекция за нарушението е определена на
10 % от стойността на засегнатите от нарушението допустими за финансиране
разходи, представляващи средства ЕСИФ, а именно от 526 900 лева без ДДС.
Приложен е пропорционалният метод, тъй като същността на установеното нарушение
не позволява да се определи количествено и да се остойности финансовото му
отражение и съответно да се приложи диференциалният подход.
Решението е получено от
сдружението на 08.02.2022 г., жалбата срещу него е изпратена чрез пощенски
оператор на 22.02.2022 г. и е допустима.
Към жалбата са представени
и приети от съда протоколи №№ 1 и 2 от дейността на оценителите в процедурата
за избор на изпълнител чрез публична покана и методика за оценка на офертите
(налични и в административната преписка).
При
така установените факти и с оглед определения в чл. 168 от АПК предмет на
съдебната проверка за законосъобразността на акта на всички основания по чл.
146 от АПК, съдът приема от правна страна следното:
Обжалваното решение е издадено от
компетентен орган – и.д. Главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“
в МОСВ, оправомощен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“ със Заповед № РД-13/06.01.2022 г. на Министъра на
околната среда и водите и в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Решението
е в писмена форма и съдържа
достатъчно мотиви, които да позволят съдебен контрол за законосъобразността му. Не се твърдят
и при служебната проверка не се установяват съществени нарушения на процесуални
норми, като на бенефициера е била предоставена гарантираната от чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ възможност за участие в производството чрез подаване на възражение и
представяне на документи. В оспореното решение са обсъдени доводите в
подаденото от бенефициера възражение.
Спор
по фактите липсва. Спорът е правен и се отнася до това дали критериите за
оценка по двата компонента на показателя „Организация на персонала“ в частта
надграждащи обстоятелства са ясни и достатъчно конкретни, дали гарантират
реална конкуренция и дали позволяват обективно оценяване и сравняване на
офертите в съответствие с изискванията на чл. 3 от Постановление № 160 на
Министерския съвет от 01.07.2019 г. за определяне на правилата за разглеждане и
оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с
публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ. Няма
спор, че сдружението не е възложител по смисъла на Закона за обществените
поръчки, но при възлагане на доставка на стоки и услуги в обхвата на
финансирания по горепосочения административен договор проект то попада в
обхвата на бенефициерите по чл. 1, ал. 1 от това
постановление и следва да определя изпълнители в съответствие с чл. 50 – 53 от
ЗУСЕСИФ (процедура за избор с публична покана).
По
материалната законосъобразност на решението съдът намира следното:
Приложимото
законодателство във връзка с възлагането на услуги от сдружението в рамките на
финансирания проект е Законът за обществените поръчки (в редакцията му към датата
на поканата – ДВ бр. 107 от 2020 г.) и Постановление № 160 на Министерския
съвет от 01.07.2019 г. за определяне на правилата за разглеждане и оценяване на
оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ (в редакцията към ДВ бр.
68 от 2017 г.).
Предвид описаните по-горе показатели и
под-показатели за оценка на офертите, съдът намира, че действително с утвърдената
и приложена от сдружението методика са нарушени изискванията на чл. 3, ал. 7,
т. 1 във връзка с ал. 5 от ПМС № 160/2016 г., а именно, критериите и
изискванията не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение във всяка оферта,
не гарантират реална конкуренция и дават неограничена свобода на избор на
възложителя. Действително минималните изисквания по двата под-показателя са
преповторени при надграждащите обстоятелства, а за самите надграждащи
обстоятелства не носят информация, която да позволява разграничаване на
различните нива на изпълнение в отделните оферти. Част от надграждащите
обстоятелства представляват преформулиране на минималните изисквания без
възможност да се установи безпротиворечиво смисълът, който възложителят влага в
новата формулировка. Така например не е ясна разликата в смисъла между
„разпределение на задълженията и отговорностите на ключовите експерти в екипа и
координация и съгласуване на действията между тях“ и „организация на работата“.
Под рубриката „Документи, които ще бъдат изготвени при изпълнение на
дейностите“ би трябвало да се изброят всички видове документи, съставяни при
изпълнението и отчитането, като няма яснота как се степенува това изискване с
надграждащото обстоятелство „конкретни видове документи, включително отчетни“ и
още по-надграждащото „конкретни видове документи за етапите, дейностите и
поддейностите, включително отчетни“. Още повече, че видовете документи по етапи
и дейности са посочени в техническата спецификация – формуляри за събиране на
първични данни с определени реквизити, файлове в определен формат, картен
материал, фитоценологични описания и други). Изисквания в техническата
спецификация са изложени и по отношение на т.нар. „отчетни документи“, които
включват подробен доклад при посочени етапи от дейността и при предаване на
услугите и представяне на първичните данни, изработените продукти, база данни и
карти в установен формат и съдържание. Що се отнася до надграждащо
обстоятелство за 60 т. по К1 „Информационни източници и нормативни изисквания“,
съгласно техническата спецификация това е базово изискване за разглеждане на
конкретно посочени от възложителя данни (от изпълнени проекти, събрани при
подготовката на плановете за управление на НП Пирин и ЗЗ Българка, ръководства и
указания на ЕК, проекти, финансирани по ОП и други) и систематизиране и
описване на наличните данни. Що се отнася до подпоказател К2 – определяне на
аспекти и/или събития, които могат да имат въздействие върху предложената от
участника организация на персонала при изпълнение на поръчката, тези
благоприятни и неблагоприятни несигурни събития са описани в техническата
спецификация и в минималните изисквания са поставени условията за конкретен
анализ на въздействието им, предлагане на мерки за предотвратяване на
настъпването им и за преодоляване на последиците от тях. Този анализ няма как
да бъде общ, тъй като посочените аспекти и/или събития засягат конкретни
дейности и етапи от услугите. Няма и яснота какво би следвало да разграничава
базовия изискуем анализ от анализа „за всяка дейност“, нито по какви критерии
трябва да се извърши класифицирането на идентифицираните рискови аспекти и/или
събития. Не са ясни и вложеният от възложителя смисъл в „мерки за преодоляване
на последиците“ и „организация за управление на критични моменти, породени от
настъпването“ и най-вече разликата между съдържанието на тези два израза, от
което съдържание зависи оценяването на офертите с допълнителни точки.
Предвид
това, изводите на управляващия орган за невъзможност за обективно сравняване и
оценяване на техническите предложения са обосновани от формулираните в
методиката базови критерии и надграждащи обстоятелства. Така описаните критерии
дават широка възможност за субективна преценка при избора на изпълнител и е
възможно да разубедят потенциални участници в процедурата от участие, тъй като
те не могат да установят точно по какъв начин да изготвят техническите си
предложения с оглед получаване на максимален брой точки. Въведените критерии за
оценка следва да целят обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите
по начин, водещ до избор на най-изгодна оферта. Доколкото в конкретната процедура не е
извършено реално оценяване на повече от една оферта, не може да се установи
дали участниците на практика са разбрали вложения от възложителя смисъл в
отделните надграждащи обстоятелства, описани по-горе. Конкретното съдържание на
единствената разгледана оферта, оценена с максимален брой точки по показатели
К1 и К2, не може да се установи от материалите в преписката. От протокол № 2 за
разглеждане, оценка и класиране на офертите също не може да се разбере точният
смисъл и да се разграничат базовите от надграждащите изисквания, доколкото при
разглеждане на офертата съдържанието на техническото предложение е описано
бланкетно и по начин, идентичен с формулираните изисквания.
Неяснотата
в критериите за установяване на надграждащи обстоятелства дава възможност за
субективно оценяване и присъждане на допълнителни точки, създава опасност от
неравнопоставеност между участниците и ограничава реалната конкуренция, като
действа разубеждаващо спрямо потенциалните кандидати. Ограничаването на
конкуренцията може да доведе до вреда в бюджета на Съюза поради неучастието на
достатъчно кандидати, конкуриращи се въз основа на ценовите и техническите си
предложения, и съответно липсата на избор на по-изгодни от гледна точка на цена
или технически възможности оферти. Предвид това правилен е изводът на
управляващия орган за допуснато нарушение по чл. 3, ал. 7, т. 1 във връзка с
ал. 5 от ПМС № 160/2016 г., квалифицирано законосъобразно като нередност по
смисъла на т. 11, буква а) по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., доколкото критериите и
условията за подбор и изпълнение водят до ограничаване на достъпа на кандидати.
Нарушенията на правилата за определяне на изпълнител, констатирани от
управляващия орган, имат или биха могли да имат за последица нанасяне на вреда
на средствата от ЕСИФ, предвид което е налице основание за определяне на финансова
корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Правилно е приложен и процентният
показател на корекцията, определен в т. 11, буква а) по Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
По
гореизложените съображения, съдът намира, че жалбата е неоснователна и следва
да се отхвърли. При този изход от производството и предвид направеното искане
от страна на ответника, в полза на Министерството на околната среда и водите на
основание чл. 78, ал. 8 от ГПК следва да се присъди юрисконсултско
възнаграждение в претендирания размер на 540 лева, в съответствие с чл. 25, ал.
1 и 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Сдружение
„Българско екологично дружество“ – гр. Варна, ЕИК ***, срещу Решение от
08.02.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014—2020 г.“
ОСЪЖДА Сдружение „Българско
екологично дружество“ – гр. Варна, ЕИК ***, да заплати на Министерството на
околната среда и водите сумата 540 (Петстотин и четиридесет цяло) лева
възнаграждение за юрисконсулт.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
Съдия: