РЕШЕНИЕ
№ 642
гр. София, 18.05.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО VI-21, в публично заседание на
деветнадесети април през две хиляди двадесет и трета година в следния
състав:
Председател:Радостина Данаилова
при участието на секретаря Елеонора Анг. Георгиева
като разгледа докладваното от Радостина Данаилова Търговско дело №
20221100900824 по описа за 2022 година
Предявени са от А.И. ЕООД срещу Изпълнителна агенция “В. К И В.-
П.Д.“ искове по чл. 258 и чл.86, ал.1 ЗЗД за заплащане на остатък от
възнаграждение в размер 55000 лв., представляващо част от неплатено
възнаграждение в общ размер на 112341,12 лв. по договор № ОП-
96/03.10.2019 г., сключен между ответника и А.Г. ЕООД, което вземане е
придобито от ищеца с договор за цесия от 04.10.2019 г., както и за заплащане
на обезщетение за забавено плащане в размер на 5000 лв. представляващо
част от обезщетение за забавено плащане в общ размер на 14916,40 за период
на забава 13.01.2021г. - 05.05.2022 г.
Ищецът твърди, че с договор за цесия, за който е уведомен ответникът,
му било прехвърлено вземането за възнаграждение на изпълнителя А.Г.
ЕООД по договор за обществена поръчка № ОП-96/03.10.2019 г., сключен
между ответника и А.Г. ЕООД, с който е възложено извършването на ремонт
на база на ответника – Военно -почивен дом „Несебър“. Твърди, че
изпълнителят е изпълнил задълженията си по договора, като изпълнението му
е прието на 10.12.2020 г., за което е съставен констативен протокол обр.19 за
установяване годността за приемане на ремонта, но ответникът задържал без
основание част от възнаграждението в общ размер на 93617,60 лв.,
позовавайки се на възникнало вземане за неустойка за забавено изпълнение и
такава за некачествено изпълнение, каквото неизпълнение не било налице.
Твърди, че ответникът, в качеството си на възложител не окозвал
необходимото съдействие във връзка с изпълнението, като не предоставил
1
складове за съхранение на закупените материали, техника и инструменти, не
предоставил необходимите материали за допълнително възложени дейности,
както и непрекъснато променял вида и обема на ремонтните работи. Твърди
изпълнените и приети СМР да са били качествено изпълнени.
Ответникът е депозирал отговор на исковата молба и допълнителен
отговор, с които оспорва исковете. Не оспорва сключването на договора,
както и че е приел изпълнението, но твърди същото да е забавено значително
и изпълнено некачествено, за което на изпълнителя са правени многократно
забележки през целия период до подписване на окончателните протоколи за
приемане на работите, както и при самото приемане, като недостатъците са
описани в окончателно съставен протокол № 4 от 09.12.2020 г., който
изпълнителят отказал да подпише, като възложителят предприел мерки за
отстраняването на недостатъците със свои служители и посредством наемане
на друг изпълнител. Твърди, че изпълнителят многократно и без основание
искал продължаване на сроковете, отказвал съдействие при изготвяне на
заменителни таблици за замяната на първоначално уговорените СМР с други,
като не изпълнил задълженията си да предложи цени на поисканите нови
дейности. Оспорва да е имал задължение да осигурява каквито и да било
помещения за съхранение на материали и техника, както и да осигурява
материали, поради което и счита да не е налице забава на кредитора, която да
извинява забавата на изпълнителя. Твърди да е извършил извънсъдебно
прихващане с вземанията за неустойка за забавено изпълнение в размер на
46808,80 лв. и неустойка за некачествено изпълнение в същия размер срещу
задължението за заплащане на остатъка от възнаграждението, което
прихващане е извършено със сметка обр.22, в която неустойките са отразени
и приспаднати от възнаграждението, която сметка е изпратена изпълнителя и
подписана от него, което счита за признание на вземанията за неустойки и
съгласие с извършеното прихващане. При условията на евентуалност прави
възражения за съдебно прихващане със същите вземания за неустойка,
произтичащи от чл.22, ал.1 и 2 от Договора за обществена поръчка за
забавено изпълнение и за некачествено изпълнение на работите, посочени в
уточнителна мола от 15.12.2022 г.
Съдът, като взе предвид доводите на страните и въз основа на събраните
по делото доказателства, приема следното от фактическа и правна страна:
В тежест на ищеца е да докаже твърденията си относно сключване на
договора с твърдяното съдържание, както и изпълнение на задълженията А.Г.
ЕООД да извърши уговорените СМР в срок и с дължимото качество,
съответно, че изпълнителят е предал изработеното на ответника, като следва
да докаже и твърденията си за възникнала необходимост от съдействие от
страна на ответника, респективно създадени пречки за изпълнение, както и
относно сключването на договора за цесия и уведомяването на ответника от
първоначалния кредитор.
Ответникът следва да докаже твърденията си да е направил съответните
2
възражения относно изпълнението, при предаване на изработеното или че се
касае за скрити недостатъци, респективно кога е открил същите, както и че
незабавно е уведомил изпълнителя за тях.
За безспорни и ненуждаещи се от доказване в отношенията между
страните са обявени обстоятелствата относно сключване на договора за СМР,
приемането на изработеното с акт обр.19 от 09.12.2020 г., сключването на
договора за цесия относно вземането за възнаграждение на изпълнителя,
както и уведомяването на ответника за извършеното прехвърляне.
С подписването на 09.12.2020 г. на протокола обр.19 страните по
договора за обществена поръчка са постигнали съгласие относно предмета и
обема на изпълнените СМР и стойността на възнаграждението за
изпълнението им, която е 393288 лв. без ДДС или 471946,11 лв. и
следователно за изпълнителя е възникнало право на възнаграждение в
посочения размер, което именно вземане е цедирано на ищеца по делото.
Чрез авансово плащане от 168511,66 лв. , извършено на 20.11.2019 г. и
плащане в размер на 209816,85 лв., и двете извършени в полза на ищеца,
ответникът е погасил задължението за възнаграждение до размера от
378328,51 лв., като е останала непогасена чрез плащане част от
възнаграждението от 93617,60 лв.
Спорен по делото е въпросът дали тази разлика е погасена чрез
извънсъдебно прихващане с вземания на ответника за неустойка по договора,
евентуално дали са налице основания за съдебно прихващане със същите
вземания за неустойка.
Неоснователни са доводите на ответника, че изпълнителят е признал
извънсъдебно вземанията за двете неустойки, като се подписал на съставената
сметка обр.22. Същата е съставена от възложителя и макар и да съдържа
приспадане на неустойките от дължимото възнаграждение и да е подписана
от изпълнителя, не може да се цени като извънсъдебно признание, тъй като
изпълнителят е направил неколкократно писмени изявления, че оспорва
основанието за начисляването на неустойки-възражение от 22.10.2020 г./л.95/
и възражение от 22.12.2020 г. / 137-138/, които са достигнали до
възложителя, съгласно представеното писмо, изходящо от него с изх.№
1603/02.02.2021г., като подписването на сметката, която е оформена като
отчетен документ и поставена като условие за изплащане на неоспорената от
ответника част от възнаграждението, не може да цени като признание за
съществуване на вземанията за неустойка, което налага съдът да обсъди
фактите, относими към възникването им.
Сключеният договор за обществена поръчка № ОП96/03.10.2019 г.
предвижда в чл.22, ал.1, че ако изпълнителят не изпълни възложените
ремонтни дейности или част от тях / пълно или частично неизпълнение/, или
не изпълни други договорени дейности в установените срокове, същият
дължи на възложителя неустойка в размер на 0,5 на сто от цената на
неизпълнените дейности за всеки ден , но не повече от 10 на сто от цената на
3
договора. В ал.2 на същия член е предвидено, че „ при констатирано
некачествено изпълнение, което не е отстранено в указания от комисията
срок, изпълнителят дължи неустойка в размер на не повече от 10 (десет) на
сто от цената на договора“.
Съдът намира, че в полза на ответника не е възникнало вземане за
неустойка за забавено изпълнение по чл.22, ал.1 от Договора, тъй като не е
налице забава в изпълнението, за която да отговоря изпълнителя по договора.
Уговореният срок за изпълнение в чл.9, ал.1 е 90 календарни дни от
датата на подписване на протокол обр.2 за откриване на строителна
площадка, какъвто протокол е подписан на 28.10.2019 г. – представен в
заверен препис и от двете страни.
Същевременно обаче твърденията и на двете страни съвпадат, а се
установява и от събраните доказателства – писмени и гласни, че
непосредствено след подписване на договора, възложителят е поискал
едностранно изменения на договора в частта относно подлежащите на
изпълнение СМР и доставката на оборудване, като на изпълнителя са
изпращани заменителни таблици, искания за анализни цени, одобрения на
цени, указания, копия от заповедна книга, в която са вписвани исканите
изменения, които обстоятелства се твърдят по делото от страните и
установяват от представените копия на електронни писма,заповедна книга
както и от показанията на свидетелите.
Последното такова искане, за което са представени доказателства, е от
12.10.2020 г., изходящо от Л.А., комуто е бил възложен контрола по
изпълнението на договора от страна на възложителя и чрез когото е
осъществявана комуникацията с последния. Това искане е обективирано в
електронно писмо от дата 12.10.2020 г, 13:48 ч. / л.501/, с посочен подател-
L.A., с електронен адрес ***********.bg и тема: „Договор № ОП-
96/03.10.2019 г. , с предмет „Извършване на цялостен ремонт на покривно
покритие и ремонтни дейности на хотелската част на Военно почивен дом
„Несебър“ и адресирано до получател с електронен адрес:
***********@gmail.com.
Преди това електронни писма с изпращани заменителни таблици,
искания за замяна на дейности, за включване на допълнителни такива са
изпращани с електронни писма от 08.01.2020 г., 10.01.2020 г., 05.02.2020 г.,
18.06.2020 г., 03.07.2020 г., 28.07.2020 г., като искания за промяна на
подлежащите на изпълнение СМР са вписвани и в заповедна книга, страници
от която са представени по делото в заверен от ответника препис.
От електронно писмо от дата 24.11.2020 г, 4:21 РМ ч. / л.262/, с посочен
подател- L.A., с електронен адрес *********.bg, адресирано до получател с
електронен адрес: office.*************и тема: RE: Ц. оферта, се установява,
че към момента на изпращането му, между страните все още не е постигнато
съгласие относно цената на допълнително възложените работи.
4
Следователно по делото се установява, че възложителят едностранно е
поискал изменение на предмета на договора, като част от първоначално
уговорените дейности са отпаднали по негово желание, а е поискал
извършването на други, които не са предвидени първоначално в замяна на
първоначално уговорените, както и допълнителни дейности. Въпросът дали
такова изменение на договора за обществена поръчка не противоречи на
закона не е повдигнат от никоя от страните, а решаването му предполага
събирането на доказателства и не може да бъде повдиган служебно, поради
което и съдът приема, че договорът е изменен по съгласие между страните.
Това съгласие обаче не е било постигнато в окончателния си вариант
поне до 24.11.2020г., когато последно възложителят е обективирал изявление
за липса на съгласие относно възнаграждението за допълнително възложени
работи, и при всички случаи не е било постигнато и към 12.10.2020 г., когато
възложителят е изискал нещо различно/допълнително от изпълнителя, поради
което и няма как да се приеме, че срокът за изпълнение на договор, който е
изменен, тече от сключването му, а не от момента, в който е постигнато
окончателното съгласие за параметрите на изменението му, като няма как
изпълнителят да носи отговорност за непрекъснатата промяна в намеренията
и исканията на възложителя.
От 24.11.2020 г., а и от 12.10.2020 г., до датата на приемане на
изпълнените СМР е изтекъл срок по-кратък от 90 дни и следователно не е
налице забава на изпълнителя, тъй като не са уговорени междинни етапи за
изпълнение, а общ срок за изпълнение на всички дейности, поради което и
вземане за неустойка за забавено изпълнение за ответника не е възникнало,
респективно няма как такова вземане да погасява съдебно или извънсъдебно
задължението му за заплащане на възнаграждение за изпълнените и приети
СМР.
Останалите възражения на ищеца относно неоказване на съдействие от
страна на възложителя са неоснователни, тъй като събраните гласни
доказателства установяват, че изпълнителят е имал достъп до обекта,
включително място за съхранение на материали, като договорът не предвижда
задължение на възложителя да осигурява каквито и да било материали,
респективно неосигуряването на такива не може да се квалифицира като
отказ от съдействие или неизпълнение на задължение за такова.
Неоснователни са доводите на ответника, че вина за забавянето в
уточняването и замяната на дейности имал изпълнителя, който не
предоставял анализни цени, тъй като изменението на договора не е
продиктувано от никаква обективна необходимост от извършване на
допълнителни, непредвидени дейности, а се дължи изцяло на промяна в
намеренията на възложителя, за която изпълнителят няма как да отговаря,
нито от договора следва негово задължение да остойностява непрекъснати
промени, нови дейности, а още по-малко в определен срок, а още по-малко по
искания, които са вписани в заповедната книга, чието предназначение не е да
5
служи като средство за сключване на договори или тяхното изменение,
поради което и съсредоточаването на страните по въпросите къде е стояла,
дали е подписана, била ли е достъпна са без всякакво значение за релевантни
за спора факти. Задължението за предоставяне на анализни цени предвидено в
договора е във връзка с възникнала необходимост от допълнителни дейности,
които не са предвидени, но са необходими за изпълнението на предвидените,
а не е задължение за остойностяване на различни дейности, които нямат
връзка с изпълнение на първоначално уговореното, а са поискани по
усмотрение на възложителя.
Що се отнася до възражението за некачествено изпълнение, то тежестта
за установяване съответствието на изпълненото с уговорените от страните
характеристики или поне средно качество е за изпълнителя по договора,
респективно ищецът, който претендира възнаграждението за изпълнение като
цесионер.
Ищецът, който носи тежестта, не е ангажирал каквито и да било
доказателства относно качеството на изпълнените дейности, като показанията
на доведените от него свидетели С.Д. и А.Х. не установяват никакви
конкретни факти относно характеристиките на изпълнението,а изразяват
субективната оценка на свидетелите по въпроса, която няма как да се
възприеме за обективна предвид обстоятелството, че всеки от тях по силата
на възложените му функции носи отговорност за изпълнението и съответно е
заинтересован да поддържа извод за спазване на качеството, като показанията
им са включително противоречиви в частта дали на място при извършването
на огледа за приемане е имало забележки по изпълнението.
От показанията на доведените от ответника свидетели - Л.А., който е
бил определен да контролира изпълнението и е участвал при приемането му,
и С.Т.. – управител на военно-почивния дом в Несебър, се установява, че при
приключване на изпълнението е имало недовършени и видимо зле изпълнени
работи – липсващи плочки, такива с различни цветове, наклонът на ВиК
инсталацията не бил изпълнен правилно, оставени частично празни фуги в
баните или фуги с различни цветове, покритие на изходите на
ел.инсталацията с плочки, неработещи вентилатори, липсващи капачки на
дограмите, които недостатъци са описани в съставения протокол № 4, който е
представен по делото и съставен въз основа на оглед. Следователно в
приложение на правилата за разпределение на доказателствената тежест,
съдът приема, че ищецът, който носи тежестта, не е доказал СМР, за които
претендира възнаграждение да са изпълнени качествено.
Ответникът е направил забележки относно качеството в хода на
изпълнението, както и при приемане на изпълнените дейности, за което е
съставен протокол, като при огледа, предхождащ съставянето му са
присъствали свидетелите, доведени от ищеца – С.Д., който е служител на
ищцовото дружество, както и А.Х. – управител на дружеството –изпълнител
по договора А.Г. ЕООД, които свидетели са възприели забележките относно
6
изпълнението при приемането му, като оспорването им и отказа да се
подпише протокола за установяване е без значение.
Ответникът се позовава на клаузата на чл.22, ал.2 от Договора, като
некачественото изпълнение, което се установява, да обуславя правото му да
получи неустойка в размер на 10 % от стойността на договора, като счита за
релевантна първоначалната стойност, макар и по неговата воля тази стойност
да е променена чрез отпадането на част от дейностите и заменянето им с
нови.
Съдът намира, че по начина, по който е формулирана, клаузата не
съдържа волята на страните относно начина на определяне на неустойката.
Макар и да е посочено, че се дължи в случай на некачествено изпълнение, не
е посочено как се изчислява, а е посочено, че се дължи неустойка „ в размер
на не повече от 10 на сто от стойността на договора“, която формулировка
сочи на максимален размер, но не и при какви факти ще се дължи този
максимален размер, поради което и неустойката е неопределяема въз основа
на изразената воля, респективно не може да породи действие.
Тълкуването й в смисъл, че за всяко некачествено изпълнение,
независимо от характера, степента и обема на засегнатите СМР се дължи
неустойка в размер на 10 % от стойността на договора, пък обуславя извод за
нищожност на същата неустойка поради противоречие с добрите нрави, тъй
като с такова съдържание излиза извън законовите функции и противоречи
справедливостта и добросъвестността. Такова тълкуване на клаузата на чл.22,
ал.1 от Договора, каквото очевидно възприема и ответникът, означава, че
каквото и да било некачествено изпълнение, включително незначителното,
дава право на възложителя да получи същата неустойка, която се дължи и при
пълно неизпълнение или изобщо неизпълнението на тези СМР, които са
некачествени / частично неизпълнение/, което сочи, че клаузата не преследва
присъщите на неустойката функции, тъй като не държи сметка за вида
неизпълнение и засегнатия от него интерес на кредитора – възложител, а
поставя изпълнителя в по-неблагоприятно положение от това изобщо да не бе
изпълнил никаква част от договора, в който случай не би ангажирал никакъв
ресурс, още повече, че чл.22, ал.1 от Договора предвижда една неустойка за
неизпълнение, което е засегнато от забава и същевременно е и частично, като
по начина на определянето й тази неустойка би могла да бъде и в по-малък от
максималния размер.
Следователно съдът приема, че клаузата на чл.22, ал.2 от Договора е
нищожна и не може да породи вземане за неустойка в полза на ответника –
възложител, независимо от установяване на некачествено изпълнение.
Възраженията за некачествено изпълнение биха могли да обосноват
намаление на възнаграждението за некачествено изпълнените работи, при
положение, че ответникът докаже конкретни факти, относими към
остойностяване на разходите за поправката му. Ответникът обаче, въпреки
дадените му указания с определението за насрочване на първото заседание, е
7
посочил в обобщен вид некачествено изпълнените СМР, като изявлението му
включва наред с некачествените и изобщо неизпълнени работи, а по
отношение на некачественото изпълнение се е задоволил да посочи
„незапълнени фуги“, „Фуги в различен цвят“, плочки в една и съща баня в
различен цвят, „обръщане да корекция“ на множество врати и т.н., които
факти, относими към преценка за наличие на некачествено изпълнение за
целите на неустойка, която по начина на формулиране не е обвързана със
стойност на некачествено изпълнените работи, са достатъчни за
конкретизация на основанието за начисляването й, но не представляват
надлежно възражение за намаляване на възнаграждението.
По изложените съображения и доколкото се установява частично
претендираното възнаграждение е да по-малко от непогасената от ответника
чрез плащане част, то предявените искове са основателни, като следва да се
присъди и претендираното обезщетение за забавено плащане, тъй като
ответникът, който неоснователно е отказал да плати цялото възнаграждение
за приетите СМР е изпаднал и в забава на плащането.
Право на разноски при този изход от спора има ищецът,комуто следва
да се присъдят направените разноски за държавна такса от 2400 лв. и
адвокатско възнаграждение в размер на 2500 лв., като с оглед характера на
делото няма основание последното да се намалява до минималния размер от
2330 лв., тъй като се касае за несъществена разлика.
Така мотивиран, съдът
РЕШИ:
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция В.К.И В.-П.Д.“ , БУЛСТАТ
*******, със седалище и адрес на управление: гр.София, бул.******* да
заплати на А.И. ЕООД, ЕИК ******* на основание чл. 258 и чл.86, ал.1
остатък от възнаграждение в размер 55000 лв. , представляващо част от
неплатено възнаграждение в твърдян общ размер на 112341,12 лв. по договор
№ ОП-96/03.10.2019 г., сключен между ответника и А.Г. ЕООД, което
вземане е придобито от ищеца с договор за цесия от 04.10.2019 г., ведно със
законната лихва, считано от 05.05.2022 г. до окончателното изплащане на
възнаграждението, обезщетение в размер на 5000 лв. представляващо част от
обезщетение за забавено плащане в твърдян общ размер на 14916,40 за
период на забава 13.01.2021г. -05.05.2022 г., както и на основание чл.78, ал.1
ГПК разноски по делото в размер на 4900 лв. за държавна такса и депозит
за експертиза.
Решението може да се обжалва с въззивна жалба пред Софийския
апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му.
8
Съдия при Софийски градски съд: _______________________
9