Решение по дело №555/2020 на Административен съд - Пловдив

 

Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

 

№   989                                    16. 06.2020г                  Град  ПЛОВДИВ

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, Първо отделение,І състав в публично заседание на двадесет и първи май  през две хиляди и двадесета година в състав :

 

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ : ДАРИНА МАТЕЕВА

 

при секретаря К.Р.,

като разгледа докладваното от съдия  Дарина Матеева  адм. дело № 555 по описа за 2020 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

Производството е с правно основание чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

 

         Образувано е по жалба на Община Пловдив, адрес: гр. Пловдив, пл. “Стефан Стамболов“ №1, представлявана от З. Д. ***, против Решение от 10.02.2020 год. на Главен директор на ГД ОПОС, ръководител на управляващ орган на ОПОС за установяване на нередност по реда на ЗУСЕСИФ, във връзка с извършен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по реда на  ЗОП за услуга с предмет „Определяне на изпълнител за консултантска услуга във връзка с реализация на проект „Интегриран проект за водите на град Пловдив - Етап 1“ с 4 обособени позиции:

ОП1 „Упражняване на строителен надзор на обект Реконструкция на канализационната и водопроводна мрежи на гр. Пловдив, Етап 1, квартал /част/ 1-1 и 1-2“

ОП2 „Упражняване на строителен надзор на обект Реконструкция на канализационната' и  водопроводна мрежи на гр. Пловдив, Етап 1, квартал /част/ 2 и 3“

ОПЗ „Упражняване на строителен надзор на обект Реконструкция на канализационната и водопроводна мрежи на гр. Пловдив, Етап 1,бул. „Дунав“ - „Брезовско шосе“ и .

ОП4 „Извършване на оценка на съответствието на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор на обект „Рехабилитация на Главен колектор УП, включваща проучване,, проектиране, строителство и пускане в експлоатация“, уникален номер 00267-2019-0025 и сключени договори по

ОП1- ОПЗ както следва:

Договор за ОП1 №19ДГ 1099/07.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „УСН Инженеринг 2019“ на стойност 297 500лв. без ДДС

Договор за ОП2 №19ДГ1114/08.11.2019г. с изпълнител „Пловдивинвест-НТСС“ на стойност 325 000лв. без ДДС

Договор за ОПЗ № 19ДГ 1097/07.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „T-Контрол Пловдив“ на стойност 595 000лв. без ДДС

С обжалваното решение ръководителят на Управляващия орган /УО/ е наложил финансова корекция на бенефициента  Община Пловдив в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Оперативна програма“Околна среда   2014-2020г“/ОПОС/. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключените Договори: за ОП1 №19ДГ1099/07.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „УСН Инженеринг 2019“ за ОП2 №19ДГ1114/08.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „Пловди винвест-НТСС“ и за ОПЗ №19ДГЮ97/07.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „Т- Контрол Пловдив.

В жалбата се релевират доводи за незаконосъобразност,неправилност и необоснованост на оспореното  решение,като се твърди,  че са допуснати  съществени нарушения на административнопроизводствените правила и постановяването на същото в противоречие на  материалните  разпоредби .

Оспорва се,че са налице твърдените от УО нарушения ,като подробно в жалбата са изложени съображения за всяко едно от тях.Поддържа се,че при определяне размера на финансовата корекция не е отчетен характера и тежестта на нарушенията  и финансовото им отражение,като не е нанесена щета .Иска се изцяло отмяната на атакувания административен акт,а в условията не евентуалност се поддържа намаляване размера на финансовата корекция.Претендира се присъждане на разноски-заплатената държавна такса по делото и юрисконкултско възнаграждение.

Ответникът по жалбата – ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020г и главен директор на ГД ОПОС, чрез процесуалния си представител, намира жалбата за неоснователна, като излага подробни съображения в тази посока. Претендира се присъждане на сторените разноски-юрисконсултско възнаграждение съобразно материалния интерес.

Административен съд Пловдив, Първо отделение, І състав, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално ДОПУСТИМА, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал.1 от АПК /видно от извадка от ИСУН 2020 ,удостоверяваща дата на получаване на оспореното решение от Община Пловдив,а същата е 10.02.2020г/л.27/,като жалбата е входирана в Административен съд Пловдив на 24.02.2020г./ от надлежна страна адресат на индивидуален административен акт, имаща право и интерес от обжалването.

От фактическа страна се установява следното:

Община Пловдив е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № Д-34-18/04.04.2018 г. по проект № BG16М1ОР002-1. 006-0002-С01 "Интегриран проект за водите на град Пловдив-Етап 1"./л.84 и сл./

 За изпълнението на ДПБФП бенефициерът Община Пловдив е провел открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка, финансирана по Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г.

Към административната преписка е представено  Решение № 19РОП22/28.02.2019 г. за откриване на процедура с предмет и наименование на обществената поръчка :“Определяне на изпълнител за консултанска услуга във връзка с реализация на проект „Интегриран проект за водите на град Пловдив-етап 1 по обособени позиции: ОП1 „Упражняване на строителен надзор на обект Реконструкция на канализационната и водопроводна мрежи на гр. Пловдив, Етап 1, квартал /част/ 1-1 и 1-2“; ОП2 „Упражняване на строителен надзор на обект Реконструкция на канализационната' и  водопроводна мрежи на гр. Пловдив, Етап 1, квартал /част/ 2 и 3“; ОПЗ „Упражняване на строителен надзор на обект Реконструкция на канализационната и водопроводна мрежи на гр. Пловдив, Етап 1,бул. „Дунав“ - „Брезовско шосе“ и ОП4 „Извършване на оценка на съответствието на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор на обект „Рехабилитация на Главен колектор УП, включваща проучване,, проектиране, строителство и пускане в експлоатация“/л.245 и сл./

 Одобрена е от възложителя и документация за участие в публичното състезание за възлагане на поръчката/л.270 .

Изготвено е било Обявление за публикуване на поръчката в Официалния вестник на Европейския съюз /л.266 и сл/.

В административната преписка във връзка с проведената обществена поръчка са налични следните доказателства:Списък с постъпили оферти за участие в открита процедура-16 броя оферти/л.314/;         Заповед № 19РОП-22/2 от19.04.2019 г. за назначаване на комисия/л.317/;Протоколи от работата на комисията- 4 бр-Протокол №1-л.318,Протокол №2-л.327,Протокол №3-л.337 и Протокол № 4-л.341.;Решение № 19РОП22/4 от 18.07.2019 г., с което е обявено класирането на участниците в процедурата/л.343 и сл./;Доклад по чл. 60 от ППЗОП/л.349/;3 броя жалби/от „Ен Арт Консулт“ЕООД /л.373 и сл./;“Виб Консулт 2016“ЕООД-/л.376 и сл./;от „Рутекс“ООД/л.397 и сл./ до Комисията за защита на конкуренцията и писма на КЗК, с които отказва разглеждането на жалбите;ЕЕДОП на участници в обществената поръчка ,оферти за участие  и ценови предложения.

Вследствие на проведената поръчка община Пловдив е сключила договори по ОП1- ОПЗ както следва:

Договор за ОП1 №19ДГ 1099/07.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „УСН Инженеринг 2019“ на стойност 297 500лв. без ДДС/л.164 и сл./

Договор за ОП2 №19ДГ1114/08.11.2019г. с изпълнител „Пловдивинвест-НТСС“ на стойност 325 000лв. без ДДС/л.207 и сл./

Договор за ОПЗ № 19ДГ 1097/07.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „T-Контрол Пловдив“ на стойност 595 000лв. без ДДС./л.116 и сл./

Във връзка с извършен последващ контрол за законосъобразност на откритата процедура по ЗОП за консултантските услуги,от страна на контролните органи са констатирани нарушения. За вида и характера на установените нарушения бенефициерът е уведомен с писмо с изх. № 1-006-0002-2-132/15.01.2020 г. /л. 29 по делото/.

Контролиращите са приели ,че са налице следните нарушения с финансов ефект:

I.По процедурата са формулирани условия и изисквания,които са несъотносими/незаконосъобразни .Констатирани са две нарушения.

1.1.Възложителят е заложил като изискване за технически и професионални способности към участниците същите да имат внедрена система за управление на околната среда БДС EN ISO 14001:2015 или еквивалент с обхват на действие: упражняване на строителен надзор.

УО на ОПОС счита, че въпросното изискване не е свързано с предмета на поръчката и се явява ограничително

         Прието е,че въпросното изискване е в нарушение на разпоредбите на чл.59,ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2,ал.2 от ЗОП,като същото  не е относимо към предмета на поръчката.

Нередността на чл.59, ал.2 от ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП по отношение сертификата е квалифицирано  по т.11 б. „в“ /колона 3/, посочваща показателите на корекцията в проценти за поръчки по чл. 20, ал.1 от ЗОП от Приложение №l към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС М57/2017г, изм. с ПМС М202/15.08.2019г. и същата предполага налагане на финансова корекция в размер 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключените договори за ОП1, ОП2 и ОПЗ.

1.2 Възложителят е поставил критерий за подбор, доказващ техническите възможности на участниците през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да са изпълнили услуги с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката по съответната позиция. Дадена е дефиниция на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката „упражняване строителен надзор на обекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на В и К мрежи втора категория в урбанизирани територии“, както и уточнение, че за изпълнени се приемат обекти, за които има подписан констативен акт за установяване на годността за  приемане на строежа /Акт образец 15/ или еквивалент за обекти, изпълнени извън страната.

 Прието е ,че уточнението, дадено по отношение какво възложителят ще приема за изпълнени обекти не е изяснено в достатъчна степен с оглед предмета на поръчката. Също така от даденото уточнение за дейности с предмет и обем, идентични или сходни, реализирани в „урбанизирани територии“ се приема, че същото е ограничително. Проверяващите са констатирали,че коментираното изискване се явява неясно по отношение на това дали възложителят изисква наличие на опит по отношение на една дейност по осъществяване на услугата строителен надзор на обекти или повече от една такава.С/очи се нарушение на разпоредбата на чл.59,ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2,ал.2 от ЗОП.Нарушението представлява нередност по смисъла на чл.2,ал.36 от Регламент №1303/2013 и чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ.

Освен това така посочената нередност по чл. 59, ал.2 от ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП по отношение критерия по чл. 63, ал.1, т.1, б. „б“ от ЗОП е квалифицирано по т.11, буква „б“, (колона 3, посочваща показателите на корекцията в проценти за поръчки по чл. 20, ал. 1 от ЗОП) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМСМ 57 от 28 март 2017 г., изменена с ПМС М 202 от 15 август 2019 г.Доколкото т. 11, буква „б“ (колона 3) от Приложение №l към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, предвижда един възможен процентен показател на финансова корекция, УО на ОПОС предлага налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключените договори по ОП1, ОП2 и ОПЗ, доколкото има налична конкурентна среда.

         II.Методиката за оценка е незаконосъобразна.

         При проверката е констатирано,че критерият за възлагане по настоящата обществена поръчка е съобразно чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП- обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта,като икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на оптимално съотношение качество/цена, , което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка

Комплексната оценка се получава като сбор от получените оценки по Техническия показател с тежест 40 и Цена с тежест 60, като максималният брой точки, който може да се получи от участниците, е 100т.

Оценяването по ценовия показател за оценка се извършва след прилагане аритметична формула, като субективният елемент е изключен.

По отношение техническият показател за оценка, наречен „Концепция за изпълнение“ обаче точките се получават на база експертно оценяване, като в методиката фигурира базово изискване, съставляващо условие за допустимост. При наличието на всички задължителни елементи на концепцията техническите предложения се допускат до оценяване. В методиката е разписано че „Участникът следва да предложи своята концепция за изпълнение на поръчката, включваща конкретно описание на дейностите и съставящите ги задачи, които неговият екип следва да извърши, съгласно изискванията и спецификацията на поръчката“. В нея трябва да бъдат засегнати всички дейности от ТС в тяхната технологична последователност и взаимна обвързаност, включително чрез определяне на тяхната продължителност и да са предвидени конкретните задачи за изпълнение на дадени дейности. Като задължителен елемент, водещ до допустимост на техническите предложения е представянето на :     

„-Описание на организационна структура на екипа за изпълнение, включваща необходимите;

-Описание на конкретни срокове за изпълнение на всяка една дейност и съставляващите я задаци и отразяването им в индикативен план-график за изпълнение на поръчката;

-Описание на процедурите за наблюдение и контрол на изпълнението на поръчката,като за всяка дейност следва да бъде приложена процедура,която съдържа едновременно следните компонетни-предложение относно обхвата на процедурата ;очакваните резултати от прилагането й;систематизиран план за нейното прилагане;действията по контрол на изпълнението на представения  план ,действията в случаите на констатирано отклонение от плана“.

          Надграждащите условия, даващи основание за присъждане на точки по скалата: 40т., 30т., 20т. и 10т. са определени от възложителя като „Мерки за осигуряване на ефективност“, които да водят до постигане на очакваните резултати и до реално преодоляване на негативните последици за изпълнението на поръчката и неговата реализация при допускане на забава в изпълнението.

В методиката е уточнено, че в тази част от офертата всеки участник следва да посочи мерки за ефективното изпълнение на поръчката, като „Ефективността се преценява на база конкретното описание на дейностите и съставящите ги задачи, които екипът на изпълнителя следва да извърши като се преценява дали описаната организационна структура на екипа за изпълнение, индикативният план-график за изпълнение на поръчката и конкретно представени процедури, предвидени от участника за наблюдение и контрол на изпълнението на всяка дейност водят до постигане на очакваните резултати и до реално преодоляване на негативните последици за изпълнението на поръчката и неговата реализация при допускане на забава в изпълнението.“

Методът на сформиране на точки е оповестен както следва:

10т. /в предложената концепция не са предприети мeрки за осигуряване на ефективност/- участникът е посочил минималният изискуем брой експерти; Линейният график е разработен по дейности и не са описани всички задачи, съставляващи всяка една дейност; описани са три или по- малко процедури на наблюдение и контрол на дейностите, които съдържат едновременно всички изискуеми компоненти.

20т. /предложената концепция е ефективна само в отделни свои части/' - участникът е предложил концепция за изпълнение не са изпълнени две от условията за постигане на максимална ефективност.

30т. /предложената концепция е ефективна, но предприетите мерки не осигуряват максимална ефективност/ - участникът е предложил концепция за изпълнение, но не е изпълнено едно от условията за постигане на максимална ефективност.

40т. /предложена е концепция, като предприетите мерки осигуряват максимална ефективност/ - участникът е посочил и допълнителни експерти, освен минималният изискуем брой, като за всеки един експерт са посочени конкретни задължения при изпълнението на всяка една от възложените им задачи; линейният график е разработен по задачите, съставляващи всяка една дейност, описани са всички процедури на наблюдение и контрол на дейностите, като всяка една процедура съдържа едновременно всички изискуеми компоненти.

По отношение базовото изискване, водещо до допустимост на техническото предложение УО на ОПОС е приел, че същото не кореспондира с нормата на чл.2, ал.1 отЗОП във връзка с чл. 33, ал.1 от ППЗОП.

         С въведеното базово изискване при проверката е прието,че възложителят  подлага на допустимост информация,изначално зададена в Техническата спецификация и нормативно разписана в специалния закон /ЗУТ/,която трябва да бъде преповторена от участниците.Освен тази информация участниците следва да опишат и редица други елементи като организационна структура на екипа експерти, техните задължение по вече описани дейности/етапи, описание на срокове, описание на процедури за наблюдение и контрол. Освен тази т.нар. „описателна повествователна част“ се изисква отразяване на оферираните в описателната част срокове и в линеен график, който е индикативен. Липсата на някои от изискуемите от възложителя реквизити на описателната част от тази информация, какъвто е настоящия случай, води до отстраняване на участник. По този начин се стига до оценка на техническо предложение само след анализ за допустимост на пълнотата и начинът на представената информация в задължителната описателна част и преценка дали същата съответства с индикативния график.

         По отношение надграждащите елементи, наречени „Мерки за осигуряване на ефективност“ УО на ОПОС счита, че същите не кореспондират с чл.70, ал.7, т.2 и т.3 вр. Чл.70, ал.5, изр. последно вр. чл.2, ал.2 от ЗОП и чл. 33, ал.1 от ППЗОП.

         Прието е,че утвърденият от възложителя механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Възложителят е предвидил, че поставянето на оценките се осъществява въз основа на експертното мнение на членовете на комисията, което се мотивира на базата на посочените критерии за получаване на съответния брой точки, с оглед наличието/липсата на надграждащите елементи. За, да се присъдят максимален брой точки е необходими комисията да заключи, че предложената концепция за изпълнение на поръчката е ефективна и предприетите мерки осигуряват максимална ефективност когато: участникът е посочил и допълнителни експерти /освен минималният изискуем брой, като за всеки един експерт са посочени конкретни задължения при изпълнението на всяка една от възложените им задачи, /тук неяснотата се изразява в това, че съгласно указанията и изискванията на възложителя, изискуемият брой експерти е двама - по част Пътна и по част ВиК, като колко и какви допълнителни експерти дават основание да се приеме, че същите са относими по настоящата поръчка, за да е необходимо в описателната част да се посочат конкретни задължения и . при изпълнението на всяка една от възложените им по преценка на участника задачи. Също така едновременно с горното комисията трябва да направи и заключение че линейният график е разработен по задачите, съставляващи всяка една дейност / по задължителният елемент от техническото предложение, водещо до неговата допустимост се прави оценка на пълнотата и начинът на представяне на информацията в графиката по отношение оферираните срокове, а тук комисията прави анализ на пълнотата и начинът на представяне на информацията от описателната част на концепцията дали е разработен по същия начин и разписан в линейния график/. За присъждане на максимален брой точки се изисква освен гореописаните два елемента комисията да заключи, че са описани всички процедури за наблюдение и контрол на дейностите, като всяка една процедура, съдържа едновременно всички изискуеми компоненти /в техническата спецификация процедури на наблюдение и контрол не са разписани - доколкото предмета на поръчката съставлява нормативно урегулирана дейност с контролни характеристики, то участниците е необходимо по собствено усмотрение да разпише процедури за наблюдение и контрол, като техният брой е необходимо да бъде над три броя, без значение кои. Броят е изключително важен, тъй като ако процедурите са три или по- малко наброй, ще му бъдат присъдени по малък брой точки - например 10т. съобразно скалата/.

С оглед горното УО на ОПОС приема че така утвърденият механизъм за оценяване по техническия показател не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките по скалата от 10, 20, 30 или 40т. и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката - нарушение на чл.70, ал.7, т.3 от ЗОП.

Предвид изложеното, методиката за оценка, в частта, даваща указания за допустимостта и оценяването по техническия показател е прието,че не кореспондира на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ вр. Чл.70, ал.5 от ЗОП и чл.2 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, попадащо в категорията нарушения, разписани в т.11, б. “б“ от Приложение №l към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС М57/2017г. изм. с ПМС М202/15.08.2019г.

Нарушението е определено като „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Доколкото т. 11, буква „б“ (колона 3) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, предвижда един възможен процентен показател на финансова корекция, УО на ОПОС предлага за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключените договори по ОП1, ОП2 и ОПЗ.

III. Техническите предложения на избраните за изпълнители участници не отговарят на изискванията, въведени от възложителя и същите е следвало да бъдат отстранени от участие в процедурата.

След преглед техническите предложения на участниците, определени за изпълнители по ОП1, ОП2 и ОПЗ-„Т - КОНТРОЛ ПЛОВДИВ“ ДЗЗД“ , избран за изпълнител по ОП3 ,  ДЗЗД “УСН ИНЖЕНЕРИНГ 2019“ , избран за изпълнител по ОП1 и ПЛОВДИВИНВЕСТ-НТСС“ ДЗЗД, избран за изпълнител по ОП2 , УО на ОПОС установява, че същите не отговарят на изискванията на възложителя и е следвало да бъдат отстранени от участие в процедурата.

За всеки едни от спечелилите участници е констатирано следното:

„Т - КОНТРОЛ ПЛОВДИВ“ ДЗЗД“ , избран за изпълнител по ОПЗ:

След преглед на Техническото предложение на Участника е констатирано следното:

Съгласно Протокол №3, отразяващ работата по разглеждане допустимостта и съответно оценяване на техническите предложения на участниците, комисията изрично е констатирала: „Разработен е раздел Процедури за наблюдение и контрол на изпълнението на поръчката, чието съдържание и обхват не съответстват на изискуемото съдържание и обхват на процедурите за наблюдение и контрол на изпълнението на поръчката.“. Въпреки това, техническото предложение на този участник е допуснато и оценено с 30т. с мотива, че въпреки горния пропуск по отношение процедурите за наблюдение и контрол, всяка една процедура съдържа едновременно всички изискуеми компоненти.

Доколкото участникът, както е констатирала комисията е представил техническо предложение, в което предлага процедури за наблюдение и контрол на изпълнението, които не съответстват като съдържание, обхват на изискуемите от възложителя, съгласно техническата спецификация, комисията е била длъжна да отстрани участника, съобразявайки се с методиката „Техническо предложение, което не съответства на изисквания на Техническите спецификации на Възложителя и/или на разпоредби на приложимата нормативна уредба, няма да бъде оценявано и ще бъде отстранено от участие в процедурата“.

         Това е така, тъй като предвид констатираните несъответствия с техническото задание на практика.означава, че участникът не е описал процедури за наблюдение и контрол на изпълнение на изискуемите дейности, остава ирелевантно дали в нея се съдържат всичките пет компонента, т.е. техническото предложение не покрива минималното изискване за оценка с 10т., съобразно скалата. В методиката възложителят изисква: „Описани са три или по-малко процедури на наблюдение и контрол на дейностите, които съдържат едновременно всички изискуеми компоненти“. УО на ОПОС приема, че техническото предложение не отговаря на изискванията на възложителя, предвид което е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата.

ДЗЗД “УСН ИНЖЕНЕРИНГ 2019“ , избран за изпълнител по ОП1:

След преглед на Техническото предложение на Участника е констатирано следното:

Съгласно Протокол №3, отразяващ работата по разглеждане допустимостта и. съответно оценяване на техническите предложения на участниците, комисията изрично е констатирала: „Разработен е раздел Методи и системи, които участникът ще прилага за да гарантира качеството на изпълнение на поръчката, чието съдържание и обхват не съответстват на изискуемото съдържание и обхват на процедурите за наблюдение и контрол на изпълнението на поръчката“. Въпреки това, техническото предложение на този участник е допуснато и оценено с 30 т./с мотива,че въпреки горния пропуск по отношение процедурите за наблюдение и контрол, всяка една процедура съдържа едновременно всички, изискуеми компоненти.

Доколкото участникът, както е констатирала комисията е представил техническо предложение, в което предлага Методи и системи, които не съответстват като съдържание и обхват на изискуемите от възложителя, съгласно техническата спецификация, комисията е била длъжна да отстрани участника, съобразявайки се с методиката „Техническо предложение, което не съответства на изисквания на Техническите спецификации на Възложителя и/или на разпоредби на приложимата нормативна уредба, няма да бъде оценявано и ще бъде отстранено от участие в процедурата“.

УО на ОПОС приема,че това е така, тъй като предвид констатираните несъответствия с техническото задание на практика означава, че участникът не е описал процедури за наблюдение и контрол на изпълнение на изискуемите дейности, остава ирелевантно дали в нея. се съдържат всичките пет компонента, т.е. техническото предложение не покрива минималното изискване за оценка с 10т., съобразно скалата. В методиката възложителят изисква: „Описани са три или по-малко процедури на наблюдение и контрол на дейностите, които съдържат едновременно всички изискуеми компоненти“. УО на ОПОС приема, че техническото предложение не отговаря на изискванията на възложителя, предвид което е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата.

„ПЛОВДИВИНВЕСТ-НТСС“ ДЗЗД, избран за изпълнител по ОП2:

След преглед на Техническото предложение на Участника се установява следното:

Съгласно Протокол №3, отразяващ работата по разглеждане допустимостта и съответно оценяване на техническите предложения на участниците, комисията изрично е констатирала: „Разработен е раздел Наблюдение и контрол на изпълнението на поръчката, чието съдържание и обхват не съответстват на изискуемото съдържание и обхват на процедурите за наблюдение и контрол на изпълнението на поръчката.“. Въпреки това, техническото предложение на този участник е допуснато и оценено с 30т. с мотива, че въпреки горния пропуск по отношение процедурите за наблюдение и контрол, всяка една процедура съдържа едновременно всички изискуеми компоненти.

Доколкото участникът, както е констатирала комисията е представил техническо предложение, в което предлага процедури за наблюдение и контрол на изпълнението, които не съответстват като съдържание, обхват на изискуемите от възложителя, съгласно техническата спецификация, комисията е била длъжна да отстрани участника, съобразявайки се с методиката „Техническо предложение, което не съответства на изисквания на Техническите спецификации на Възложителя и/или на разпоредби на приложимата нормативна уредба, няма да бъде оценявано и ще бъде отстранено от участие в процедурата“.

УО на ОПОС приема,че това е така, тъй като предвид констатираните несъответствия с техническото задание на практика означава, че участникът не е описал процедури за наблюдение и контрол на изпълнение на изискуемите дейности, остава ирелевантно дали в нея се съдържат всичките пет компонента, т.е. техническото предложение не покрива минималното изискване за оценка с 10т., съобразно скалата. В методиката възложителят изисква: „Описани са три или по-малко процедури на наблюдение и контрол на дейностите, които съдържат едновременно всички изискуеми компоненти“. УО на ОПОС приема, че техническото предложение не отговаря на изискванията на възложителя, предвид което е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата.

На следващо място УО на ОПОС установява, че в техническото предложение на този участник липсва „Описание на конкретни срокове за изпълнението на всяка една дейност и съставляващите я задачи“, което е задължителен елемент на техническото предложение, съгласно дадените от възложителя указания в методиката. В нея изрично е уточнено, че: „Следва да се представят и: ...Описание на конкретни срокове за изпълнението на всяка една дейност и съставляващите я задачи, и отразяването им в индикативен план-график за изпълнение на поръчката“. В същото има само индикативен план график за изпълнение на поръчката, с което е изпълнил само втората част от изискването на възложителя. Комисията е следвало да констатира този пропуск и участникът да бъде отстранен от участие в процедурата.“

         УО на ОПОС приема, че с допускането на тези трима участници до оценяване техническите им предложения и съответно избирането им за изпълнители по отделните обособени позиции ОП1, ОП2 и ОПЗ е извършено нарушение на чл. 107, т.2 б,„а“ от ЗОП и чл.2 от ЗОП  и  същото съставлява нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, категория по т.14 , колона три от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/1017г., изм. с ПМС №202/15.08.2019г. Техническите спецификации са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което за изпълнител по ОП1, 2 и 3 са определени участници,които не отговарят на техническите спецификации, тъй като техните технически предложения не отговарят на изискванията на възложителя. Предвид това, УО на ОПОС предлага налагане на финансова корекция по пропорционалния метод, а именно 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1,ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключените договори по ОП1, ОП2 и ОПЗ.

         IV.Незаконосъобразно отстранени двама участника от процедурата.

          ДЗЗД„ВИБ- Икар Консулт“ е отстранен на осн. чл.54, ал.1, т.5, б. „б“ от ЗОП и чл.107, т.1 и т.2, б. „а“ от ЗОП, тъй като участникът не е представил изискваща се информация, свързана с критерий за подбор, отнасящ се до техническите и професионални способности: през последните 3 г. считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката по отношение ОП1, включващи упражняване на СН на обекти за ново строителство и/или основен ремонт и/ипи реконструкция и/или рехабилитация на ВиК мрежи втора категория в урбанизирани територии.

         Отстранен е и друг участник -„Рутекс“ ООД – също на осн. чл.54, ал.1, т.5, б. „б“ от ЗОП и чл.107, т.1 и т.2, б. „а“ от ЗОП, тъй като участникът не е представил изискваща се информация, свързана с критерий за подбор, отнасящ се до техническите и професионални способности: през последните 3 г. считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил услуги, идентични или сходни с предмета на поръчфта по отношение ОП2, включващи упражняване на СН на обекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на ВиК мрежи втора категория в урбанизирани територии.

         По отношение на първия отстранен участник от  конкурса- ДЗЗД„ВИБ- Икар Консулт“ в хода на проверката е установено следното:

Комисията е установила несъответствия или липса на информация по отношение публично достъпна информация за декларираните в ЕЕДОП обстоятелства за покриване икономическите и технически способности.

В резултат на горното съобразно чл.54, ал.9 от ППЗОП е даден срок за представяне на документи при съобразяване с разпоредбите на чл.54, ал.9-11 от ППЗОП.

След преглед на еЕЕДОП на участника и предвид извършената в условията на чл.54, ал.13 от ППЗОП проверка на този етап от процедурата в публични регистри, спрямо този участник е изискано да представи документи, предвид оперативната самостоятелност по чл.67, ал.5 и ал.6 от ЗОП. .

В срока, даден от комисията участникът е представил документи, като по отношение критерия за подбор по чл. 63, ал.1, т.1, б. „б“ от ЗОП в еЕЕДОП е посочена услуга „Изпускателен канал за дъждовни води от дъждозадържателен резервоар до РШ.З и смесен заустващ колектор от РШ.З до точка на Заустване, с представено доказателство - Акт обр.15, Акт обр.16 и разрешение за ползване за посочения обект. Комисията е заключила, че участникът не е представил документи, от които да се установи, че изпълнява изискването за технически и професионални възможности като част от критериите за подбор „през последните три години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката, по отношение на обособената позиция, за която участва, включващи упражняване на строителен надзор на обекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на ВиК мрежи втора категория в урбанизирани територии“.

След преглед съдържанието на дадените от този участник документи УО на ОПОС приема, че същият е незаконосъобразно отстранен от участие. В протокола на комисията липсват мотиви на кое от посочените изисквания в обявлението не отговаря декларирания опит, за който са представени относимите доказателства - Акт обр. 15, Акт обр. 16 и Разрешение за ползване. От същите е видно, че Акт обр. 15 е в рамките на изискуемия 3 - годишен период, считано от датата на подаване на офертата/. Обектът се намира в урбанизирана територия съобразно чл.7, ал.1 от ЗУТ, доколкото видно и от представените документи местонахождението му е: УПИ 1П-000273 за КОО и бизнес зона, кв. 13а, м. „Спортното“, с. Гурмазово, община Божурище /както е изискването на възложителя/ строежът е от втора категория съгласно чл.137, ал.1, т.2, б. „б“ от ЗУТ и чл.4, ал.1, т.З от наредба №1 от 3 0.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи /възложителят изисква и същият е за ВиК мрежи и съоръжения /в документацията не фигурира пояснение какво понятие точно е вложено в това изискване, в специалният закон в лицето на ЗУТ същото съставлява „Техническа инфраструктура по смисъла на §5, т.31 от ЗУТ и представлява мрежа и'.съоръжение именно от техническата инфраструктура съобразно §5, т.32 от ЗУТ.В протокола и в решението на възложителя е отбелязано, че не отговаря на поставените критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионалните способности, тъй като не е представил изискваща се информация, свързана с критерия за подбор.

По отношение на втория отстранен участник „Рутекс“ ООД  с мотив, че същият не е представил изискваща се информация, свързана с критерий за подбор, отнасящ се до техническите и професионални способности: през последните 3 г. считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил услуги, идентични или сходни с предмета на поръчкатата по отношение ОП2, включващи упражняване на СН на обекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на ВиК мрежи втора категория в урбанизирани територии.

Установява се,че съгласно протокол №1 комисията е обективирала взетото си решение при разглеждане на документите по чл.39, ал.2 . от ППЗОП, когато информацията, представена от участника не е достатъчна за удостоверяване съответствието му с критериите за подбор, да проверява заявените данни чрез справки от публични регистри и/или друга публично достъпна информация, а когато данните са достатъчни за извличане на необходимата информация за удостоверяване съответствието с изискванията на възложителя, за същия да не бъдат констатирани несъответствия по смисъла на чл.54, ал.8 от ППЗОП.

По отношение коментирания участник на стр.10-11 комисията е установила несъответствия или липса на информация по отношение публично достъпна информация за декларираните в еЕЕДОП обстоятелства за покриване икономическите и технически способности.

В резултат на горното съобразно чл.54, ал.9 от ППЗОП е даден срок за представяне на документи при съобразяване с разпоредбите-на чл.54, ал.9-11 от ППЗОП.

След преглед на еЕЕДОП на участника и предвид извършената в условията на чл.54, ал.13 от ППЗОП проверка на този етап от процедурата в публични регистри, УО на ОПОС счита, че правилно спрямо този участник е изискано да представи документи, предвид оперативната самостоятелност по чл.67, ал.5 и ал.6 от ЗОП.

В срока, даден от комисията участникът е представил документи, като по отношение критерия за подбор по чл. 63, ал.1, т.1, б. „б“ от ЗОП в еЕЕДОП е представил Акт обр. 15 за обект „Водопроводна и канализационна мрежа на гр. Долна Митрополия етап 1 и довеждащ колектор към ПСОВ - комисията приема, че единственият експерт, който е участвал от страна на Рутекс ООД е инженер - геодезист, а останалите 11 експерти, вкл., Инженера по част ВиК са предоставени от Пътинвестинженеринг АД. За следващата услуга - „Възстановяване водопроводимостта на Западен охранителен канал на територията на кв. Аспарухово, гр. Варна, етап 1 като комисията приема, че в първоначалния еЕЕДОП е посочено че Акт обр. 15 е от дата 01.09.17г. и че обектът е въведен в . експлоатация с Разрешение за ползване от 24.11.17г. в допълнителните документи е представено разрешение за ползване на строежа от 2l.10.16r., т.е. не съответства на декларираните в ЕЕДОП данни.

Комисията е заключила, че участникът не е представил документи, от които да се установи, че изпълнява изискването за технически и професионални възможности като част от критериите за подбор „през последните три години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката, по отношение на обособената позиция, за която участва, включващи упражняване на строителен надзор На обекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на ВиК мрежи втора категория в урбанизирани територии“.

След преглед съдържанието на дадените от този участник документи УО на ОПОС приема, че същият е незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата. Дружеството е декларирало в еЕЕДОП изпълнението на две услуги: 1/ Изготвяне на Комплексен доклад и упражняване на СН на обект Интегриран воден цикъл Плевен-Долна Митрополия, изпълнен от Обединение ВиК мрежи 1-ви етап със съдружници Рутекс ООД с 20% дялово участие и Пътинвестинженеринг АД с дялово участие 80% и 2/ Изготвяне на комплексен доклад и упражняване на СН на обект Възстановяване водопроводимостта на Западен охранителен канал на територията на кв. Аспарухово, гр. Варна, Етап 1 с 4 обекта и етап 2 с 2 обекта. Съгласно дадените от комисията указания в преклузивния срок са депозирани допълнителни документи, а именно: За първата услуга - договор за възлагане на обществена поръчка, сключен между .Община Долна Митрополия и избрания изпълнител ДЗЗД ,ВиК мрежи 1-ви етап Долна Митрополия 2015“, споразумение за създаване на обединение, от който е видно разпределението на дейностите между партньорите в обединението - в чл.10.2.1 и 10.2.2 изрично е посочено, че фирма Рутекс ще извърши оценка на съответствието на изготвените от строителя инвестиционни проекти със съществените изисквания към строежите и изготвяне на комплексен доклад, както и упражняване на строителен надзор по смисъла на чл.168 от ЗУТ, справка от регистър БУЛСТАТ, от която е видно процентното разпределение между партньорите в обединението /Рутекс ООД изпълнява 20% от услугата/ и извадка от констативен акт обр.15, от която, е видна категорията на строежа и датата на приключване на СМР на обекта и разрешение за ползване на строежа. В Акт 15 изрично е записано, че Строителният надзор е осъществен от ДЗЗД, състоящо се от ,Пътинвест-инженеринг“ АД и „Ретекс“ ООД като подписите на представляващите търговските дружества лица фигурират в акта. Предвид изложеното комисията незаконосъобразно е отстранила участника с мотива, че само един експерт, който е участвал от страна на Рутекс ООД - инженер- геодезист е извършвал дейности, по СН, следователно не е доказал изискуемия опит. УО на ОПОС при проверката констатира,че в документацията и обявлението няма изискване за минимален брой експерти, чрез които участникът следва да е изпълнил услугите, идентични или сходни с тези на поръчката по отношение на съответната обособена позиция. Следователно участникът с гореописаната услуга е доказал изискуемия от възложителя опит по отношение критерия за подбор по чл.63, ал.1, т.1, б. „б“ от ЗОП. Тъй като комисията е приемала покриване изискването за критерия за подбор с изпълнението на една услуга, какъвто например е случаят с участник ДЗЗД УС-Н Инженеринг 2019, то е ирелевантно дали втората декларирана услуга съответства на изискванията, защото участникът е доказал опит с първата декларирана такава.   

         С оглед изложеното УО на ОПОС установява,че по процедурата има двама незаконосъобразно отстранени участника - за ОП 1 това е участник ДЗЗД „ВИБ ИКАР КОНСУЛТ" и за ОП 2 - участник „РУТЕКС“ ООД, което съставлява нарушение на чл. Чл.54, ал.1, т.5, б. „б" от ЗОП и чл.107, т.l и т.2, б. „а“ от ЗОП и нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, категория по т.14 , колона три от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г., изм. сПМС №202/15.08.2019г. Критериите за подбор са приложени неправилно от комисията, в следствието на което са отстранени участници, чиито оферти е трябвало да бъдат допуснати до разглеждане на техническите предложения, ако публикуваните критерии за подбор са били спазени. Доколкото техните технически предложения не са били оценени, респ. ценовите предложения на коментираните участници не са отворени на публичното заседание, е обективно невъзможно да се прецени дали същите биха получили най-висок брой точки и биха били определени за изпълнители. Предвид това, УО на ОПОС следва да наложи единствения възможен за процедури по чл. 20, ал.1 от ЗОП процент финансова корекция по пропорционалния метод, а именно 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключените договори по ОП1 и ОП2.

В съответствие с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г. изм. с ПМС №202/15.08.2019г. за констатираните нарушения, посочени в Приложение №1,  процентът на финансови корекиии не се натрупва, а се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и съши разходи и се определя обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим проиент - в случая 25% от засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за Финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключените договори за ОП 1,ОП 2 и ОП3.

В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, бенефициентът е депозирал възражение изх.№ 18МН251/130 от 29.01.2020г./л.68 и сл/.срещу тези констатации с изложени подробни съображения по всяко едно от констатираните нарушения . Съображенията са следните.

По нарушенията по т.I.

По т.1.1Бенефициерът счита за неправилен и необоснован извода на УО на ОПОС относно изискването за сертификат за внедрена система за управление на околна среда или еквивалент с обхват на действие упражняване на строителен надзор. Допълва, че не е предвидена каквато и да е диференцирана относимост на цитираните системи съобразно това дали се изискват по процедури с предмет услуги, доставки или строителство, като изискването е широко разпространено при възлагане на подобни услуги за строителен надзор. Този стандарт е приложим за всяка организация, независимо от нейния размер, вид и естество и се прилага за аспектите на околната среда за дейности, продукти и услуги, за които организацията е определила, че може да контролира или да повлиява

По т.1.2 относно констатацията за незаконосъобразен критерий за подбор по чл.63, ал.1, тт.1, б. „б“ от ЗОП релевира към специалното законодателство в лицето на чл.176 от ЗУТ и Наредба №3/2003г., т.е. строителният процес приключва с издаването на' констативен акт за удостоверяване на годността за приемане на строежа. Доколкото в закона няма срок за въвеждането на определен строеж в експлоатация, то съставянето на Акт обр. 16 не зависи от волята на строителния надзор и последният не може да влияе върху сроковете по издаването му. Акцентира, че в този смисъл е и направения извод на Одитния орган по отношение на друг подобен документ - разрешение за ползване, като именно изискването на разрешението за ползване е определено като дискриминационно. Определя за неправилен извода на УО на ОПОС относно уточнението за урбанизирани територии. Има разлика при изпълнението на СМР и при надзора в урбанизирани територии и по-специално от особено значение са части ВОБД, ПБЗ, ПСУО.- Доколкото настоящия предмет на поръчката ще се осъществява в урбанизирана територия, счита че изискването е законосъобразно.

По нарушението по т II-незаконосъобразно методика за оценка и в частност сформирането на оценката по техническия показател , бенефициентът застъпва, че същата е съобразена с нормата на чл.70, ал.5 от ЗОП и чл.ЗЗ, ал.1 от ППЗОП. Възложителят има изключителното право да определя критериите за оценка на офертите и да избере основния от тях. Тълкува нормата на чл.33, ал.1 от ППЗОП в смисъл, че забраната е меродавна когато се отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнотата на техническото предложение с използване на общи изрази и/йли понятия, даващи възможност да се занижи или завиши оценката. Цитираните от УО на ОПОС - описание на организационна структура на екипа, описание на конкретни срокове за изпълнение, описание на процедури за наблюдение и контрол не са задължителни елементи, водещи до допустимост, а надграждат общо представеното техническо предложение. Базовото изискване за допустимост е посочено ясно в методиката. В методиката ясно е посочено в кои случаи се отстранява от участие оферта на участник. В специалното законодателство според бенефициента не са визирани понятия като „организационна структура на екипа за изпълнение“, „индикативен план-график“ и „процедури за наблюдение и контрол на изпълнението на поръчката“, т.е. същите не са залегнали в техническата спецификация, предвид което липсата или непълнотата на същите не е основание за отстраняване на участник.

За нарушението по т. III Община Пловдив поддържа,че техническите предложения на избраните за изпълнители участници по съответните позиции: ДЗЗД „T-Контрол Пловдив“, ДЗЗД „УСН Инженеринг 2019“ и ДЗЗД „Пловдивинвест-НТССС“ не отговарят на изискванията на възложителя, че техническите предложения на тези участници отговарят на изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация и специалното законодателство, съдържанието на предложенията е описано в Протокол №3 и не са налице несъответствия, които да обосновават тяхното недопускане до оценяване. Отново пояснява, че доколкото понятията „организационна структура на екипа за изпълнение“, „индикативен план-график“ и „процедури за наблюдение и контрол на изпълнението“ не са нормативно определени или задължително изискуеми по техническата спецификация понятия, липсата или тяхната непълнота не е основание за отстраняване. За това и техните технически предложения са били допуснати до оценка и същите са оценени.по скалата с присъдени  30 точки. УО на ОПОС е приел също така, че техническото предложение на ДЗЗД „Пловдивинвест- НТСС“ няма описание на конкретни срокове за изпълнението на всяка една дейност и съставляващите я задачи и отразяването им в индикативен план-график, като възложителят възразява, че участникът е представил индикативен план-график за изпълнение на поръчката, а липсата на описание на конкретните срокове не е задължително условие за допустимост.

За нарушението по т. IV- незаконосъобразно отстранени двама участника - счита, че участник ДЗЗД „ВИБ-Икар Консулт“ е законосъобразно отстранен. В подкрепа на горното заявява, че същият е декларирал изпълнението на една услуга - Изпускателен канал за дъждовни води от дъждозадържателен резервоар до рш.З и смесен заустващ колектор от рш.З до точка на заустване, като според възложителя това не води до извод, че е в урбанизирана територия и е налице съществено противоречие между представените като доказателства документи /първа и последна страница на Акт обр.15 от 27.10.17г. и Акт обр.16 от 27.07.18г., кьдето е посочено, че констативният акт обр. 15 е от 10.02.18r.; относно местонахождението на обекта в двата документа/. По отношение офертата на участник „Рутекс“ ООД заявява, че действията на комисията по отстраняването му са законосъобразни. Първата декларирана от участника услуга е за обект водопроводна и канализационна мрежа на гр. Долна Митрополия, като в представения констативен акт обр. 15 за този обект не е записано, че извършването на проверките съгласно раздел III Констатации от извършени проверки при достигане на контролираните проектни нива на проводи и съоръжения са извършени от инженера - геодезист при извършването на СМР за отделните участници, затова и според бенефициента не може да се установи по безспорен начин участието на този експерт. Още повече, че дейностите на този експерт по откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво и по уточняване и съгласуване на терена с одобрения инвестиционен проект са еднотипни независимо от типа на строежа на техническата инфраструктура. По отношение втората услуга, декларирана от този участник за обект Възстановяване водопроводимостта на Западен охранителен канал на територията на кв. Аспарухово, гр. Варна с два етапа, като очевидно сходен с настоящата поръчка е етап 1. Акцентира, че участникът е дал копие от Констативен акт обр. 15 и разрешение за ползване, които са за етап две, който не е сходен.с предмета на поръчката. Счита също, че и двете дружества са били жалбоподатели, като са били наясно с неоснователността на своите жалби и обжалванията са приключили в полза на община Пловдив пред КЗК.

Последвало е издаването на оспореното Решение от 10.02.2020г. за от 10.02.2020 год. на Главен директор на ГД ОПОС, ръководител на управляващ орган на ОПОС ,като е наложена финансова корекция на бенефициера  Община Пловдив в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Оперативна програма“Околна среда   2014-2020г“/ОПОС/. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключените Договори: за ОП1 №19ДГ1099/07.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „УСН Инженеринг 2019“ за ОП2 №19ДГ1114/08.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „Пловди винвест-НТСС“ и за ОПЗ №19ДГЮ97/07.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „Т- Контрол Пловдив.

   УО е оттеглил констатациите си само по отношение на първото нарушение по т.1.1, за нарушение на чл.59,ал.2 от ЗОП вр чл.2,ал.2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.63,ал.1,т.11 ,като възложителят е заложил като изискване за технически и професионални способности към участниците същите да имат внедрена система за управление на околната среда БДС EN ISO 14001:2015 или еквивалент с обхват на действие: упражняване на строителен надзор.

Относно останалите констатации за нарушения и изводи за наличие на нередности, УО на ОПОС не променя своето становище,независимо от възраженията на бенефициента.

В съдебното производство не са ангажирани нови доказателства,освен представянето на административната преписка от страна на ответника.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:

1. Компетентността на органа:

Решението, издадено на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност, предвид казаната разпоредба и представената по делото Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020г./л.115/

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

С Решение на МС № 792/17.12.2013 г. са определени органите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на ЕСИФ и други инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014-2020 г., като дирекция "Кохезионна политика за околна среда" в Министерство на околната среда и водите, е определена за управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ". С изменението на решението с РМС № 364/02.06.2014 г" дирекция "Кохезионна политика за околна среда" е заменена с "Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда", като съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ (приет с ПМС № 208/27.09.2017 г.) ГД ОПОС изпълнява функциите на УО на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове.

Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 изречение второ от ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице, като правомощия ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Видно от приложената по делото   Заповед  № РД-ОП-11/04.02.2020г министъра на околната среда и водите е оправомощил  Валерия Калчева, в качеството й на главен директор на гл.дирекция „Оперативна програма“Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите за ръководител на Управляващия орган на оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " и е възложил да изпълнява функциите на ръководител на управляващ орган, сред които и издаването на решения за определяне на финансови корекции. Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5 от Устройственият правилник на Министерството на околната среда и водите и чл. 9, ал. 5 предложение последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно.

По компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.

2.Относно формата на оспорения административен акт:

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности при проведена открита процедура по реда на  ЗОП за услуга с предмет „Определяне на изпълнител за консултантска услуга във връзка с реализация на проект „Интегриран проект за водите на град Пловдив - Етап 1“ с 4 обособени позиции:ОП1 „Упражняване на строителен надзор на обект Реконструкция на канализационната и водопроводна мрежи на гр. Пловдив, Етап 1, квартал /част/ 1-1 и 1-2“ОП2 „Упражняване на строителен надзор на обект Реконструкция на канализационната' и  водопроводна мрежи на гр. Пловдив, Етап 1, квартал /част/ 2 и 3“ОПЗ „Упражняване на строителен надзор на обект Реконструкция на канализационната и водопроводна мрежи на гр. Пловдив, Етап 1,бул. „Дунав“ - „Брезовско шосе“ и ОП4 „Извършване на оценка на съответствието на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор на обект „Рехабилитация на Главен колектор УП, включваща проучване,, проектиране, строителство и пускане в експлоатация“, уникален номер 00267-2019-0025 и сключени договори по ОП1- ОПЗ както следва:

Договор за ОП1 №19ДГ 1099/07.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „УСН Инженеринг 2019“ на стойност 297 500лв. без ДДС;Договор за ОП2 №19ДГ1114/08.11.2019г. с изпълнител „Пловдивинвест-НТСС“ на стойност 325 000лв. без ДДС;Договор за ОПЗ № 19ДГ 1097/07.11.2019г. с

Правните основания в оспорения акт са няколко.

Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

3. Административнопроизводствените правила:

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ.

Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението .

Видно от изложеното в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Относно доводите ,поддържани в жалбата за наличие на съществено нарушение на административнопроизводствените правила , доразвити в писмената защита на жалбоподателя отнасящи се до това,че ответникът не е представил доказателства ,че процедурата по администриране на нередност е спазена,съдът излага следното.

Административният орган не представи доказателства  за дата на завеждане на сигнала в регистъра  по чл. 69, ал.5 от ЗУСЕСИФ,независимо от дадените указания на съда с разпореждането за насрочване да представи пълната преписка по делото. Това негово процесуално  бездействие има за  правна последица  недоказан факт по спазване на 3-месечния срок за приключване на проверката считано от датата на регистриране на сигнала според чл. 10 от Наредбата за администриране на нередности по европейските структурни и инвестиционни фондове, но този срок е инструктивен за административния орган . Съгласно тълкувателно решение № 7 /11.12.2008 г. по тълк. дело № 3/2008 г. на ВАС сроковете за издаване на административни актове са инструктивни , което в случая означава , че дори и след изтичане на срока за постановяване на решение  не е отпаднало нито правото, нито задължението на ответника да се произнесе по сигнала , с който е сезиран. 

Както вече се посочи същественото е,че е спазено предписанието на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ . Преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициера да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция , което процесуално право е било упражнено от Община Пловдив    Оспореното по съдебен ред решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за издаване на адм. акт след представянето на възражението . 

         Административният орган е изяснил всички факти и обстоятелства относими и от значение за случая, като са обсъдени подробно  направените от Община Пловдив възражения в писмо с изх № 18МН251/130 от 29.01.2020г.. Същите не са приети от органа, но са подробно обсъдени.

4. Съответствие с материалноправните разпоредби:

Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл.70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

 Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

         Безспорно Община Пловдив има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Какво точно трябва да докаже органа, защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл.170, ал.1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл.73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Първото, както е посочено по-горе, което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по провеждане на поръчката и сключване на трите  договора с възложител община Пловдив.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

Точка 11 б“б“ и т.14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата- основание за констатираната нередност, сочат като причина за нередността съответно :“Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или  технически спецификации,които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците,по б.“б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор и „Критериите за подбор или техническите спецификации са приложени неправилно-отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.“

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба.

Спорът в настоящото производство се свежда до това - налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП и оттам - правилно ли е наложена финансовата корекция.

По отношение на първото нарушение – поставен критерий за подбор, доказващ техническите възможности на участниците през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да са изпълнили услуги с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката по съответната позиция. Възложителят е дефинирал дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката „упражняване строителен надзор на обекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на В и К мрежи втора категория в урбанизирани територии“, както и уточнение, че за изпълнени се приемат обекти, за които има подписан констативен акт за установяване на годността за  приемане на строежа /Акт образец 15/ или еквивалент за обекти, изпълнени извън страната.Ограничителното изискване е досежно обстоятелството,че ще се приемат за изпълнени обекти с подписан Акт образец 15,като липсва уточнение и не е изяснено в достатъчна степен какви обекти с оглед предмета на поръчката ще се считат за изпълнени.Съдът намира това изискване за ограничително и споделя доводите на УО на ОПОС,като ограничително се явява и уточнението за дейности с предмет и обем, идентични или сходни, реализирани в „урбанизирани територии“.

Консултантските услуги по извършване на строителен надзор по смисъла на чл. 166 от ЗУТ не приключват с подписването на констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа /Акт образец 15/. Освен това функциите по осъществяване на строителен надзор се изпълняват от това лице в строителството, притежаващо валидно удостоверение/лиценз за упражняване на строителен надзор, издаден на основание чл.166, ал.2 от ЗУТ, респ. чл.166, ал.7 от ЗУТ.Това лице ,чрез неговите правоспособни лица,фигуриращи в списъка или разширения списък осъществяват дейностите по оценка на съответствието и строителен надзор на обекти,без значение дали същите са ситуирани в урбанизирана,или неурбанизирана територия. Следователно може да се направи обосновано заключение, че чрез въвеждането на горецитираните условия, възложителят необосновано е ограничил кръга на потенциалните участници в процедурата, разполагащи с екип от експерти, които притежават опит по съответната специалност на съответната длъжност/позиция, в дейности по строителен надзор на обекти.

Последното е в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, доколкото в последната норма се изисква възложителите да използват спрямо участниците само онези критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и което е в нарушение на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Безспорно е,че възложителят разполага с оперативната самостоятелност да определя критериите за подбор по отношение на икономическите оператори, които биха довели до най – качествен подбор на потенциалните изпълнители, но границите й са очертани в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба, при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая възложителят е допуснал и нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП с така посочените ограничителни изисквания.

С оглед изложеното съдът приема,че е налице нарушение на разпоредбата на чл.59,ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2,ал.2 от ЗОП.Нарушението представлява нередност по смисъла на чл.2,ал.36 от Регламент №1303/2013 и чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ.

Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (приложима по отношение на Оперативна програма ОПОС 2014 – 2020): "Нередност" съгласно определението, дадено в чл. 1, па­раграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за за­крилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономи­чески оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или за­губата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Специфичните опре­деления за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Рег­ламент № 1303/2013. Националният законо­дател е приел, че визираните в приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз.

Както бе посочено по-горе в мотивите на настоящото решение точка 11,буква“Б“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата- основание за констатираната нередност, сочи като причина за нередността съответно:“Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или  технически спецификации,които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците,по б.“б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации.

В настоящия случай по първото нарушение са налице  и правните ,и фактическите основания за прилагането на финансова корекция ,посочена в казаната точка от Приложението-5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключените договори по ОП1, ОП2 и ОПЗ.

С оглед на това съдът намира, че конкретният размер на финансовата корекция е мотивиран и съответства на приложимата нормативна уредба.

По второ нарушение-незаконосъобразна методика.

Процесната обществена поръчка е била обявена с критерий за оценяване на офертите по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП "показателите, включени в критериите по, ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция". Ал. 7, т. 3 предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В посочената разпоредба се разграничават случаите, в които показателите за оценка са количествено определими или качествени, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и, ал. 7 от ЗОП поставят изискването методиката за комплексна оценка да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Чрез методиката за оценка възложителят трябва да определи коя от допуснатите оферти е най-качествена и изгодна, след като веднъж при подбора вече е преценена способността на допуснатите участници да изпълнят поръчката.

Законодателят не забранява дефиниране на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. За получаване на максимален брой точки при използването на качествен показател следва да са изброени изчерпателно критериите и последиците при липсата на един или няколко от тях.

В случая утвърдената от възложителя Методика за оценка е неясна както по отношение на базовото изискване,водещо до допустимост на техническото предложение,така и по отношение на надграждащите елементи,наречени „Мерки за осигуряване на ефективност“.

Това е така,тъй като съгласно методиката за оценка базовото изискване в Концепцията за изпълнение трябва да обхване всички дейности по упражняване строителен надзор съобразно технологичната последователност и взаимната обвързаност и определяне на тяхната продължителност. Освен това участниците следва да извършат описание на организационната структура на екипа от експерти с техните конкретни задължение, описание на конкретните срокове и след това отразяването на същите в индикативен план-график, описание на процедурите за наблюдение и контрол на изпълнение с разписани - обхват, очаквани резултати, систематизиран план за прилагане, действия по контрол на изпълнение на плана, действия в случаи на констатирано отклонение от плана. Обществената поръчка е с предмет осъществяване на строителен надзор, а отговорностите и задълженията на лицата, извършващи този вид дейност са. строго определени законодателно съгласно ЗУТ и представлява нормативно урегулирана дейност с контролни характеристики. Също така самият възложител в Техническата спецификация е извършил описание на конкретните дейности /от т.3.1 до т.3.11, обхванати от поръчката/. С така въведеното изискване от една страна възложителят подлага на допустимост информация, изначално зададена в Техническата спецификация и нормативно разписана в специалния закон, която трябва да бъде повторно описана /преповторена / от участниците. Освен тази информация /описание/ участниците трябва да опишат редица' други елементи като организационна структура на екипа експерти, техните задължение по вече описани дейности/етапи, описание на срокове, описание на процедури за наблюдение и контрол. Освен тази т.нар. „описателна повествователна част“ се изисква отразяване на оферираните в описателната част срокове и в линеен график, който е индикативен. Липсата на някои от изискуемите от възложителя реквизити на описателната част от тази информация, какъвто е настоящия случай, води до отстраняване на участник. По този начин се стига до оценка на техническо предложение само след анализ за допустимост на пълнотата и начинът на представената информация в задължителната описателна част и преценка дали същата съответства с индикативния график. В този смисъл възложителят е извършил нарушение на чл.2, ал. 1 от ЗОП вр. чл.33, ал.1 от ППЗОП.

Същото е и  по отношение на надграждащите елементи ,наречени „Мерки за осигуряване на ефективност“,като те не кореспондират с чл.70, ал.7, т.2 и т.З вр. Чл.70, ал.5, изр. последно вр. чл.2, ал.2 от ЗОП и чл. 33, ал.1 от ППЗОП. Утвърденият от възложителя механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Възложителят е предвидил, че поставянето на оценките се осъществява въз основа на експертното мнение на членовете на комисията, което се мотивира на базата на посочените критерии за получаване на съответния брой точки, с оглед наличието/липсата на надграждащите елементи. За, да се присъдят максимален брой точки е необходими комисията да заключи, че предложената концепция за изпълнение на поръчката е ефективна и предприетите мерки осигуряват максимална ефективност когато: участникът е посочил и допълнителни експерти /освен минималният изискуем брой, като за всеки един експерт са посочени конкретни задължения при изпълнението на всяка една от възложените им задачи, /тук неяснотата се изразява в това, че съгласно указанията и изискванията на възложителя, изискуемият брой експерти е двама - по част Пътна и по част ВиК, като колко и какви допълнителни експерти дават основание да се приеме, че Същите са относими по настоящата поръчка, за да е необходимо в описателната част да се посочат конкретни задължения и . по при изпълнението на всяка една от възложените им. по преценка на участника задачи. Също така едновременно с горното комисията трябва да направи и заключение че линейният график е разработен по задачите, съставляващи всяка една дейност / по задължителният елемент от техническото предложение, водещо до неговата допустимост се прави оценка на пълнотата и начинът на представяне на информацията в графиката по отношение оферираните срокове, а тук комисията прави анализ на пълнотата и начинът на представяне на информацията от описателната част на концепцията дали е разработен по същия начин и разписан в линейния график/. За присъждане на максимален брой точки се изисква освен гореописаните два елемента комисията да заключи, че са описани всички процедури за наблюдение и контрол на дейностите, като всяка една процедура, съдържа едновременно всички изискуеми компоненти /в техническата спецификация процедури на наблюдение и контрол не са разписани - доколкото предмета на поръчката съставлява нормативно урегулирана дейност с контролни характеристики, то участниците е необходимо по собствено усмотрение да разпише процедури за наблюдение и контрол, като техният брой е необходимо да бъде над три броя, без значение кои. Броят е изключително важен, тъй като ако процедурите са три или по- малко наброй, ще му бъдат присъдени по малък брой точки - например 10т. съобразно скалата/.

С оглед изложеното съдът намира,че е законосъобразен изводът на административния орган, че поставените от възложителя изисквания са в нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, тъй като не е гарантирана възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти. Наличието на неясни и неточни указания създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответната оценка, което има потенциален разубеждаващ ефект спрямо участници, които биха предложили оферти с по – добри икономически и технически параметри. Нарушени са принципите на свободната конкуренция, публичност, прозрачност, създадени са предпоставки за субективизъм и неравно третиране на оферти. Нарушена е разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. посл. ЗОП, доколкото на участниците в процедурата е дадена неограничена свобода на избор какво да опишат в предложението си, тъй като методиката за оценка не дава възможност за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения в офертите на участниците – поради неточното определяне по съдържание на показателите и липса на точни указания за оценяване степента на съответствие на техническите предложения с изискванията на възложителя, което обосновава и нарушение на чл. 7, ал. 7, т. 2 ЗОП.Съдът не споделя доводите на жалбоподателя развити в жалбата.

В съответствие със закона са определени и процентният размер на финансовата корекция - 5%  съгласно т.11,б“б“ от Приложение№1 към чл.2,ал.1 от Наредбата и основата на корекцията.

По третото нарушение-техническите нарушения на избраните за изпълнители участници не отговаря на изискванията,въведени от възложителя и същите е следвало да бъдат отстранени.Това нарушение се отнася и  до тримата избрани изпълнители по ОП3 –„Т-Контрол Пловдив“ДЗЗД,по ОП2-ДЗЗД“УСН Инженеринг 2019“ и по ОП 1-„Пловдивинвест-НТСС“ДЗЗД.

Видно от Протокол №3 ,отразяващ работата по разглеждане допустимостта и съответното оценяване на техническите предложения на участниците,комисията и при тримата ,посочени участника е констатирала нередности.По отношение на участника Т-Контрол Пловдив“ДЗЗД е констатирано ,че е представил техническо предложение, в което предлага процедури за наблюдение и контрол на изпълнението, които не съответстват като съдържание, обхват на изискуемите от възложителя, съгласно техническата спецификация. Комисията е била длъжна да отстрани участника, съобразявайки се с методиката „Техническо предложение, което не съответства на изисквания на Техническите спецификации на Възложителя и/или на разпоредби на приложимата нормативна уредба, няма да бъде оценявано и ще бъде отстранено от участие в процедурата“.

При така констатираните несъответствия с техническото задание ,това означава, че участникът не е описал процедури за наблюдение и контрол на изпълнение на изискуемите дейности, остава ирелевевантно дали в нея се съдържат всичките пет компонента, т.е. техническото предложение не покрива минималното изискване за оценка с 10т., съобразно скалата. В методиката възложителят изисква: „Описани са три или по-малко процедури на наблюдение и контрол на дейностите, които съдържат едновременно всички изискуеми компоненти“.

По отношение на ДЗЗД “УСН Инженеринг 2019“ също е констатирано,че участникът е представил техническо предложение, в което предлага Методи и системи, които не съответстват като съдържание и обхват на изискуемите от възложителя, съгласно техническата спецификация. Комисията е следвало да отстрани участника, съобразявайки се с методиката „Техническо предложение, което не съответства на изисквания на Техническите спецификации на Възложителя и/или на разпоредби на приложимата нормативна уредба, няма да бъде оценявано и ще бъде отстранено от участие в процедурата“.

Това е така, тъй като предвид констатираните несъответствия с техническото задание на практика означава, че участникът не е описал процедури за наблюдение и контрол на изпълнение на изискуемите дейности, остава ирелевевантно дали в нея. се съдържат всичките пет компонента, т.е. техническото предложение не покрива минималното изискване за оценка с 10т., съобразно скалата. В методиката възложителят изисква: „Описани са три или по-малко процедури на наблюдение и контрол на дейностите, които съдържат едновременно всички изискуеми компоненти“.

По същия начин стоят нещата и с третия участник--„Пловдивинвест-НТСС“ДЗЗД,който е предложил процедури за наблюдение и контрол на изпълнението, които не съответстват като съдържание, обхват на изискуемите от възложителя, съгласно техническата спецификация, комисията е била длъжна да отстрани участника, съобразявайки се с методиката „Техническо предложение, което не съответства на изисквания на Техническите спецификации на Възложителя и/или на разпоредби на приложимата нормативна уредба, няма да бъде оценявано и ще бъде отстранено от участие в процедурата“.Съдът не споделя доводите,развити в жалбата,че досежно тези участници в поръчката не е налице несъответствие,а споделя изцяло съображенията на УО на ОПОС.

При така изложеното е налице и третото нарушение на чл. 107, т.2 б,„а“ от ЗОП и чл.2 от ЗОП, и същото съставлява нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, категория по т.14 , колона три от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/1017г., изм. с ПМС №202/15.08.2019г. Техническите спецификации са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което за изпълнител по ОП1, 2 и 3 са определени участници,които не отговарят на техническите спецификации, тъй като техните технически предложения не отговарят на изискванията на възложителя. Определена е финансова корекция,а  именно 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1,ал. 2 от ЗУСЕСЯФ, по сключените договори по 0П1, ОП2 и ОПЗ.

По четвъртото нарушение-незаконосъобразно отстранени двама участника –ДЗЗД“Виб-Икар Консулт“ и „Рутекс“ООД на основание чл.54, ал.1, т.5, б. „б“ от ЗОП и чл.107, т.1 и т.2, б. „а“ от ЗОП, тъй като участникът не е представил изискваща се информация, свързана с критерий за подбор, отнасящ се до техническите и професионални способности: през последните 3 г. считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката по отношение ОП1, включващи упражняване на СН на обекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на ВиК мрежи втора категория в урбанизирани територии.

При описание на фактическата обстановка съдът подробно е описал констатациите на УО на ОПОС във връзка с нарушението по т.4.По отношения на така казаните участника комисията е констатирала наличие на  несъответствие или липса на информация по отношение на публично достъпна информация за декларираните в еЕЕДОП обстоятелства за покриване икономическите и технически способности.Съответно е дадена възможност на участниците да отстранят нередовностите и същите в указания им срок са представили допълнителни доказателства.С тези доказателства участниците по отношение критерия подбор по чл.63,ал.1,т.1,б.“б4 ЗОП в еЕЕДОП, са посочили услуги/подробно описани в настоящото решение в частта досежно установената фактическа обстановка/.В протокола на комисията липсват мотиви на кое от посочените изисквания в обявлението не отговаря декларирания опит,за който са представени относимите доказателства-Акт обр.15,Акт обр.16 и Разрешение за ползване.Изложените съображения по настоящото дело от жалбоподателя не санира липсата на мотиви на комисията за отстраняване на  двамата участника.Ирелевантно е и обстоятелството,че жалбите на ДЗЗД“Виб-Икар Консулт“ и „Рутекс“ООД до КЗК са били оставени без разглеждане.

Ето защо съдът намира за доказано и нарушението чл. 54, ал.1, т.5, б. „б" от ЗОП и чл.107, т.l и т.2, б. „а“ от ЗОП ,което се явява нередност по смисъла на чл.70, ал.1,. т.9 от ЗУСЕСИФ, категория по т.14 , колона три от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г., изм. сПМС №202/15.08.2019г. Критериите за подбор са приложени неправилно от комисията, в следствието на което са отстранени участници, чиито оферти е трябвало да бъдат допуснати до разглеждане на техническите предложения, ако публикуваните критерии за подбор са били спазени. Доколкото техните технически предложения не са били оценени, респ. ценовите предложения на коментираните участници не са отворени на публичното заседание, е обективно невъзможно да се прецени дали същите биха получили най-висок брой точки и биха били определени за изпълнители. Финансовата корекция по пропорционалния метод, правилно е определена на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключените договори по ОП1 и ОП2.

При така изложеното, съдът намира,че правилен е изводът на органа за допуснати от жалбоподателя нарушения при провеждане на процесната обществена поръчка.

На следващо място във връзка с възражението на жалбоподателя, че нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС е необходимо условие за налагането на финансови корекции, съдът следва да отбележи, че нередност има и тогава, когато е налице възможност за нана­сянето на вреда на общия бюджет, и няма изискване да се докаже наличието на точно фи­нансово изражение. Това следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". За пълнота следва да се отбележи, че нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недиск­риминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за ненала­гане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Такива нарушения всъщност водят до ограничаване участието на неопределен потенциален брой кандидати, иначе заинтересовани от участие в настоящата обществена поръчка, с което възложителят е понижил възможността за избор на по-конкурент­на оферта и в този смисъл до спестяване на разходи за бюджета на Съюза.

Съдът намира за правилни и мотивите, изложени в оспорения административен акт, относно начина на определяне на финансовата корекция,правилно е определена  и основата на корекцията .

Съгласно чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ  когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Същото правило е залег­нало и в чл.5, ал.1 от На­редбата, съгласно който размерът на финансовата корекция се уста­новява по пропорционал­ния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално коли­чествено изражение на финансовите последици.

С оглед на чл.72, ал.1 във вр. с ал.3 и 4 ЗУСЕСИФ процентното съотношение, ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законо­дателя на основание чл.72 ал.4 ЗУСЕСИФ, т.е. в т.11 и т.14 от приложение № 1 към чл.2 ал.1 от На­редбата и при спазване на разпоредбата на чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ. За нарушението както на т.11, така и на т.14 от приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата законодателят е определил 25% финансова корекция  и 5 % ,като съгласно правилото на чл.7 от Наредбата  процентът на финансова корекция не се натрупва,а се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение,засягащо едни и същи разходи и се определя обща корекция за всички нарушения,чиито размер е равен на най-високия приложим процент- в случай 25% от  стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключените договори по ОП1 , ОП2 и ОП3.

Предвид на всичко гореизложено, оспореното Решение №10.02.2020г на УО на ОПОС 2014-2020 г., с което на Община Пловдив е наложена финансова корекция  е издадено от компетентен орган, не страда от пороци относно форма/съдържание на акта/, при издаването му са спазени административнопроизводствените  правила, издадено е в и съответствие с приложимите материални норми и целта на закона да се възстанови фактическото положение преди  нарушението , поради което настоящият състав приема, че липсват основания за неговата отмяна, поради което жалбата срещу него ще бъде отхвърлена.

Предвид изхода на делото и на основание чл. 144 от АПК искането на ответника за присъждане на направените по делото разноски следва да бъде уважено за сумата от 450 лева юрисконсултско възнаграждение

         Водим от горното и на основание чл.172,ал.2,предл.3-ро от АПК, Административен съд-Пловдив,Първо отделение,І състав

 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Пловдив, адрес: гр. Пловдив, пл. “Стефан Стамболов“ №1, представлявана от З. Д. ***, против Решение от 10.02.2020 год. на Главен директор на ГД ОПОС, ръководител на управляващ орган на ОПОС /, с което на оспорващия, в качеството му на бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № Д-34-18/04.04.2018 г. по проект № BG16М1ОР002-1. 006-0002-С01 "Интегриран проект за водите на град Пловдив-Етап1", е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Оперативна програма“Околна среда   2014-2020г“/ОПОС/. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключените Договори: за ОП1 №19ДГ1099/07.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „УСН Инженеринг 2019“ за ОП2 №19ДГ1114/08.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „Пловди винвест-НТСС“ и за ОПЗ №19ДГЮ97/07.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД „Т- Контрол Пловдив.

          ОСЪЖДА Община Пловдив, адрес: гр. Пловдив, пл. “Стефан Стамболов“ №1, представлявана от З. Д. *** да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 450 лв. /четиристотин и петдесет /лева.   

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на РБългария в 14 -дневен срок от съобщаването му на страните.                                     

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                                  СЪДИЯ: