Р Е Ш Е Н И Е
Номер 91 Година 23.01.2018 Град Бургас
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - БУРГАС, Х състав, на двадесет и първи ноември две хиляди и седемнадесета
година, в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева
Секретаря Й. Б.
Прокурор
Като разгледа докладваното от съдия Драгнева административно дело №
1811 по описа за 2017 година и
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на „Аетос фамили
хаусес“ ООД с ЕИК ****, гр.Айтос, ул.„Филип Кутев“ № 26, представлявано от Р.Д., против решение №
02/311/00185/301/04/01 от 23.05.2017г. за налагане на финансова корекция издадено
от изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“. В жалбата се излагат твърдения за процесуална и материалноправна незаконосъобразност
на решението, неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбите на закона и
договора, както и несъответствие с целта на закона. Оспорват се по същество
констатираните нередности, като се възразява, че договорните задължения не
включват реализиране на 100% от заложените в бизнес плана приходи. Счита, че
административният орган не е изложил мотиви относно начина на определяне на размера
на финансовата корекция, както и относно базата, въз основа на която е
начислена, поради което се иска да бъде отменен оспорения акт, както и да му
бъдат присъдени разноските по делото. В съдебно заседание, чрез процесуалния си
представител поддържа жалбата и прави искане да бъде уважена. Представя писмени
бележки.
Ответникът – Изпълнителен директор на Държавен
фонд „Земеделие“, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като
неоснователна и недоказана и прави искане да бъде оставена без уважение и да му
се присъдят направените по делото разноски. Представя писмена защита.
Съдът след като прецени събраните по делото доказателства,
от фактическа страна намира за установено следното:
На 25.08.2011г. между „Аетос фамили
хаусес“ ООД и ДФ„Земеделие“ е сключен договор № 02/311/00185 от
25.08.2011г. (л.841-849), за отпускане
на финансова помощ по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“,
Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепена от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е
в размер на 377 396,60 лева, представляващи 70% от одобрените и реално
извършени разходи, свързани с осъществяване на проект № 02/311/00185 от 12.07.2010г.
С договора е определен реда и начина на
усвояване на средствата, като впоследствие е бил изменян с анекс № 1/07.10.2011г.
(л.850 от делото), анекс № 2/11.09.2012г. (л.854 от делото), анекс №
3/11.10.2012г. (л.862 от делото) и анекс № 5/19.12.2013г. (л.1074 от делото).
С докладна записка №
03-0416/3463/02.08.2016г. (л.1299 от делото), изготвена от директор на Дирекция
„ОППМРСР“ на ДФ „Земеделие“, е уведомен директора на Дирекция „Технически инспекторат“,
че при извършена проверка на проект на „Дриймс Рилакс Сейнт Джордж“ ООД са
установени индикации за изкуствено разделяне на проект в две къщи за гости, а
именно на „Дриймс Рилакс Сейнт Джордж“ ООД и „Аетос фамили хаусес“ ООД, тъй
като е налице предлагане на туристически услуги като комплекс от две къщи за
гости, получили субсидия по отделни
проекти по мярка 311 от ПРСР.
На 10 и 11.08.2016г. е извършена
проверка на място на „Аетос фамили хаусес“ ООД, резултатите от която са
обективирани в докладна записка изх.№ 05-2-282/315 от 15.08.2016г. (л.1301 от делото), изготвена от Началник отдел „РТИ“
Ямбол до директора на Дирекция „Технически
инспекторат“ на ДФ „Земеделие“. Посочено е, че при извършената проверка е
установено, че в съседен на жалбоподателя имот е реализиран проект по същата
мярка, като между двата обекта е изградена декоративна дървена ограда, двата
имота са с отделни входове и не ползват обща инфраструктура. Към момента на
проверката в къщите не са установени настанени гости, а само записани
резервации. Посочено е още, че не са достигнати заложените в бизнес плана
финансови нива и производствена програма, въпреки че има нает персонал, като
инвестицията се използва по предназначение.
До дружеството е изпратено писмо изх.№
01-282-2600/280 от 19.08.2016г. (л.1303 от делото), с което е уведомено за
констатираните при проверката нарушения и е предоставен 14-дневен срок за
възражения.
С писмо изх.№01-2600/310 от
25.01.2017г. (л.1318 от делото), дружеството е уведомено, че при извършена
проверка на място е констатирано неизпълнение на задължение по договор №
02/311/00185 от 25.08.2011г. и му е определен 30-дневен срок за представяне на
документи, доказващи отстраняване на нарушенията - документи, доказващи приходи
от продажби на продукция/услуги за финансовата 2016г., съобразно
„Производствена и търговска програма“ от бизнес плана.
От дружеството е изпратено писмо вх.№
01-2600/310 от 01.03.2017г. (л.1321 от делото), с което са представени годишна
данъчна декларация за 2016г. и справка ID №
11188524/22.02.2017г. ОПР и Баланс за 2016г.
С писмо изх.№ 01-2600/1113 от
16.03.2017г. (л.1342-1343 от делото) дружеството е уведомено, че спрямо него се
открива производство по налагане на финансови корекции. Посочено е, че при
извършената проверка на място е установено, неспазване на разпоредбите на
т.4.12 от договор № 02/311/00185 от 25.08.2011г. и на чл.46 от Наредба № 30 от
11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка „Разнообразяване към неземеделски дейности“ (Наредба №
30/11.08.2008г.). Изложени са доводи, че в представения и одобрен с договора за
подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели на базата на които
проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е
изплатена субсидия по него, като съгласно представените документи за
приключилите пълни финансови години са реализирани приходи в размер на 23 604
лв. за 2014г., което представлява 22% от приходите заложени в бизнес плана и
приходи в размер на 15 674 лв. за 2015г., което представлява 13% от
приходите, заложени в бизнес плана. От представените ГДД за 2016г., баланс и
ОПР за 2016г. е установено, че реализираните приходи от хотелиерска дейност са
в размер на 29 000 лв., което представлява 23% от приходите заложени в
бизнес плана. На дружеството е предоставен 14-дневен срок за възражение. Писмото
е получено на 23.03.2017г., видно от приложеното известие за доставяне (л.1344
от делото).
Срещу писмото за откриване на
производство по налагане на финансови корекции, дружеството е подало възражение
вх.№ 01-2600/1113 от 07.04.2017г. (л.1345-1350
от делото), с което оспорва изцяло основателността и размера на финансовата
корекция. Изложени са доводи, че не е налице нарушение на т.4.12 от договора,
като посочената клауза не включват задължително реализиране на 100% от
заложените в бизнес плана приходи. Посочено е, че Наредба № 30/11.08.2008г. също
не съдържа изискване за реализиране на 100% от заложените в бизнес плана
приходи от субсидираната дейност. Сочи, че са налице форсмажорни обстоятелства
по смисъла на §1, т.27, б.“а“ от ДР на Наредба № 30/11.08.2008г., тъй като в
хода на изпълнение на проекта е починал един от съдружниците на дружеството,
както и са били налице лоши климатични условия през 2014г. и 2015г. Изложени са
твърдения, че изпълнението на инвестиционния проект отговаря на договорните
условия и условията за помощ по мярка „Разнообразяване към неземеделски
дейности“, с оглед на което прави искане да бъде прекратено образуваното
производство по налагане на финансова корекция. В изпълнение на дадените
указания е представен план с мерки за достигане на приходи над 50% от
предвидените, съгласно одобрения бизнес план за финансовата 2017г.(л.1363-1366
от делото).
Възражението е изпратено и до Министъра
на земеделието и храните, заведено с рег.индекс 94-926/06.04.2017г. (л.1402-1407
от делото).
С писмо вх.№ 01-2600/1113 от
10.04.2017г. (л.1401 от делото), възражението е изпратено на изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“ за комплектуване на административната преписка и
изразяване на становище.
С писмо изх.№ 01-2600/1113 от
18.04.2017г. (л.1451-1455 от делото) от заместник изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“ е уведомен директора на Дирекция „Правно обслужване и обществени
поръчки“ при МЗХ, че са предприети действия по изготвяне на решение за налагане
на финансова корекция на „Аетос фамили
хаусес“ ООД в размер на 37 348,39лева, като са изложени мотивите и
основанията за издаване на посоченото решение.
С решение № 02/311/00185/301/04/01,
изх.№ 01-2600/113#4 от 23.05.2017г. (л.984-989 от
делото) на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, издадено на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП,
чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008г. и чл.70, ал.1, т.4, т.7 и т.9
във вр. с чл.72, ал.1, чл.73, ал.1 и §4, ал.1 от ДР на ЗУСЕСИФ, на „Аетос
фамили хаусес“ ООД е наложена финансова корекция в размер на 37 348,39
лева. Прието е, че е налице неспазване на т.4.12 от Договора и чл.46, ал.1 от
Наредба № 30/11.08.2008г., тъй като през финансовите 2014г., 2015г. и 2016г. не
са реализирани приходите, залегнали като финансови показатели в изготвения
бизнес план. Посочено е, че се приема представения от дружеството план с мерки
за достигане на приходи над 50% от предвидените, съгласно одобрения бизнес план
за всяка следваща финансова година. Посочено е, че кандидатите сами изготвят
бизнес плана и определят стойностите в него, като е обосновано и защо не се приемат
твърденията на търговеца относно настъпилите форсмажорни обстоятелства.
На 26.05.2017г. е изготвен Доклад за
нередност № 02/311/00185/3/01/17/01 (л.1457-1462 от делото) изпратен до РА –
България, отдел „Нередности и лоши вземания“, Дирекция „Финансова“, в който е
описана констатация за извършена нередност, а именно – не са реализирани
приходите, залегнали като финансови резултати в изготвения от дружеството и
одобрен бизнес план за финансовите 2014г., 2015г. и 2016г. – нарушение на т.4.12
от Договора и чл.46, ал.1 от Наредба № 30/11.08.2008г. Посочено е, че нередността е с финансово изражение в
размер на 37 348,39 лева.
По делото е приложено Изчисление на
лошо вземане (л.1463 от делото).
Решение № 02/311/00185/301/04/01 е
получено от жалбоподателя на 01.06.2017г., видно от приложеното известие за
доставяне (л.990 от делото) и е обжалвано по съдебен ред с жалба вх.№ 01-2600/1113#6 от 16.06.2017г. (л.6-13 от делото), изпратена по
пощата на 14.06.2017., видно от приложения по делото пощенски плик (л.22 от
делото).
В хода на съдебното производство е допусната и приета съдебно-счетоводна
експертиза, по която са изготвени основно и допълнително заключение. В основното
заключение вещото лице посочва, че не може да бъде установено как е изчислена
санкцията, респективно дали е вярно изчислена, тъй като липсва цифров модел за
начина, по който е получена сумата в решението, а словесното описание не
отговаря на посочения размер. По отношение на Приложение №3 към чл.16, ал.1 от
Наредба № 30/11.08.2008г., вещото лице сочи, че същото представлява „образец на
бизнес план за разнообразяване на дейността“ и съдържа формули за изчисляване
на „показатели за оценка ефективността на инвестицията и финансовите
показатели“ – нетна настояща стойност, вътрешна норма на възвращаемост, индекс
на рентабилност и срок на откупуване, като няма яснота как административният
орган е направил своите изчисления. Посочено е, че показателите за оценка
ефективността на инвестицията и финансовите показатели, предвидени в Наредбата,
са свързани с очаквания брой години, за които се възвръща инвестицията.
Методите за изчисляване на различните показатели са изразени чрез формули, като
заложеният период във всяка от тях е „брой години, за които е изготвен бизнес
плана“, като в Наредбата няма предвидени по-кратки срокове от заложените в
конкретния договор. Посочено е още, че при изчисляване на показателите
ефективност и рентабилност, посочени в Наредба № 30/11.08.2008г., не се
използват стойностите на реализирани приходи, като от значение са не
начислените приходи и разходи по проекта, а действително получените и платени
приходи и разходи, след плащането на данъци и след изключване на финансовите
разходи по обслужване на банкови кредити. По отношение на въпроса относно развитието
на обекта и реализира ли същият печалба е посочено, че дружеството води отделна
аналитична отчетност на обект „хотелски комплекс – 4 къщи за гости“ и „басейн“,
като резултатът за обсъжданите периоди е загуба. Вещото лице посочва, че
заложените приходи от продажби по проект през 2014г. са в размер на
108 540,00лв., а реализираните – 23 604,00 лв., за 2015г. са заложени
приходи в размер на 118 156,80лв., а са реализирани – 15 674,00 лв.. Процентът
на изпълнение на заложените по бизнес-плана приходи на ЮЛ за 2014г. е 22%, а за
2015г. е 13%, като вещото лице не може да определи какъв метод е използван от административния
орган при определяне размера на санкцията.
В допълнителното заключение вещото лице
сочи, че при извършена справка на място при ответника се установява общо
оторизирана сума – 318 276,42лв., като 80% от средствата –
254 621,14лв. са финансирани от Европейски земеделски фонд за развитие на
селските райони, а 20% - 63 655,28лв. представляват национално
съфинансиране. Размерът на санкцията е определен като към оторизираната сума в
размер на 318 276,42 лв. е приложен процент – 11,73%, в резултат на което
се получава 37 333,82 лв., докато
посочената в оспореното решение сума е в размер на 37 348,39 лв. Посочено
е, че процентът на изпълнение на заложените по бизнес плана на ЮЛ приходи за
2014г. е 21,76%, а за 2015г. – 13,27%, както и че при определяне на санкцията е
използван алгоритъм, описан в т.30 на приложението към Методика за определяне
на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013г. (Методика) и се отнася
за частично определяне на санкция. Размерът на санкцията, изчислен по посочения
алгоритъм е 37 333,82лв. В съдебно заседание вещото лице посочва, че не
може да установи на какво се дължи разликата в размера на финансовата корекция
посочена в процесното решение и тази изчислена в експертизата. Счита, че е възможно
да се дължи на програмата, тъй като в ДФ”Земеделие” се използва софтуер за
изчисляване на корекциите.
Съдът, предвид установената фактическа
обстановка и събраните по делото доказателства, като съобрази приложимите
законови разпоредби, намира жалбата за основателна.
Съгласно чл.142, ал.1 от АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява
към момента на издаването му, а съгласно ал.2, установяването на нови факти от
значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на устните
състезания.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия
орган, одобрил проекта. В случая изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ се
явява ръководителят на Управляващия орган, поради което издаденото от него
решение за налагане финансова корекция се явява издадено от компетентен орган,
съобразно предоставените му правомощия.
В хода на административното
производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са
довели до незаконосъобразност на издаденото решение.
Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения.
С писмо изх.№ 01-2600/1113 от
16.03.2017г. „Аетос фамили хаусес“ ООД е уведомено, че спрямо него се открива
производство по налагане на финансови корекции, като са посочени направените до
момента констатации за неспазване на разпоредбите на т.4.12 от договор №
02/311/00185 от 25.08.2011г. и на чл.46 от Наредба № 30/11.08.2008г.. На
дружеството е предоставен и 14-дневен срок за възражение, който срок е
съобразен с изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Писмото е редовно връчено на
жалбоподателя на 23.03.2017г. и в определения срок са подадени от него писмени
възражения с вх.№ 01-2600/1113 от 07.04.2017г., в които се оспорва изцяло
основателността и размера на финансовата корекция.
С обжалваното решение е наложена на
дружеството финансова корекция в размер на 37 348,39 лева, като то действително
е издадено след едномесечния срок по чл.73, ал.3 от ЗУСУСИФ, но това не е
съществено процесуално нарушение, тъй като посочения срок е инструктивен и с
изтичането му не се преклудира възможността на административния орган да издаде
решението, съответно неспазването му не води до нарушаване правото на защита на
дружеството.
В решението са обсъдени направените от
дружеството възражения, които са приети за неоснователни.
Обжалваното решение е издаден в
несъответствие с материалноправните изисквания на закона.
Като правно основание, за издаване на
решението са посочени нормите на чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.46, ал.1 и ал.2 от
Наредба № 30/11.08.2008г., чл.70, ал.1, т.4, т.7 и т.9, във връзка с чл.72,
ал.1 и чл.73, ал.1 и §4 ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ, като фактическото основание за
налагане на финансова корекция е посочено неизпълнение на показателите заложени
в изготвения от дружеството бизнес план.
Така посочените правни норми, сами по
себе си не обосновават наличието на материалноправните предпоставки за
законосъобразността на наложената финансова корекция.
Съгласно чл.20а, ал.1 от ЗПЗП, Изпълнителният
директор на фонда е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, а
съгласно ал.2, Изпълнителният директор на Разплащателната агенция: 1.организира
и ръководи дейността на Разплащателната агенция; 2.представлява Разплащателната
агенция.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Съгласно §4 ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ,
Предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, както и плащанията,
верифицирането или сертифицирането на разходите по програмата по ал. 1 се
извършват при условията и по реда на този закон, доколкото друго не е
предвидено в Регламент (ЕС) № 1305/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета (ОВ, L 347/487 от 20 декември 2013 г.) и Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 г. относно финансирането, управлението и мониторинга на общата
селскостопанска политика и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) № 2799/98, (ЕО) № 814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 на Съвета (ОВ, L 347/549 от 20 декември 2013 г.), в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане.
Видно от изложеното с посочените правни
норми на чл.20а, ал.1 от ЗПЗП, чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и §4 ал.3 от ДР на
ЗУСЕСИФ, се определя правомощията на изпълнителния директор на РА, съответно
акта с който се налагат финансовите корекции, както и приложимостта на ЗУСЕСИФ,
но не и основанията за налагане на финансови корекции.
Съгласно
чл.72, ал.1 от ЗУСЕСФ, при
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Видно от
изложеното посочената правна норма, касае определянето на размера на наложената
финансова корекция, но не и основанията за налагане на същата.
Съгласно чл. 70, ал.1, т.4,
т.7 и т.9 от ЗУСЕСИФ, финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на следните основания: 4. за нарушаване на
изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013; 7. за неизпълнение на одобрени индикатори; 9. за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ;
В случая административния орган макар и
да е посочил, че са налице основания по чл.
70, ал.1, т.4, т.7 и т.9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция, в
мотивите на решението е посочил фактически основания и е обосновал единствено
приложимостта на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Разпоредбата на чл.70, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ, препраща към чл.71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., отнасящ се до дълготрайност на операциите. От
една страна в ал.1, б."а" - "в" на тази разпоредба на
европейското право, са изброени императивно и изчерпателно условията, при които
се следва възстановяване на предоставената финансова помощ след извършване на
крайното плащане, какъвто е настоящият случай, като в тях няма задължение за
постигане на определен финансов резултат, каквито са фактическите констатации
по акта, които не съответстват на цитираните правни основания, поради
причината, че последните не предвиждат такива условия. От друга страна
изискванията на чл.71 са приложими за извършени инвестиции в инфраструктурата и
в производството, а за инвестиции, извън тези дейности, каквато е разглежданата
инвестиция, възстановяване на приноса от фонда единствено е предвидено само
когато същите са обвързани със задължение за поддържане съгласно приложимите
национални правила и когато претърпяват прекратяване или преместване на
дейността в рамките на периода. В тази връзка разширяване кръга на задълженията/условията,
при които се налага финансова корекция, е недопустимо нито с национален закон,
нито с подзаконов нормативен акт. В настоящия случай дейността от
подпомогнатата инвестиция безспорно функционира и не се твърди и не се
установява същата да е преместена или прекратена в рамките на петгодишния
период, считано от датата на сключване на договора. Обстоятелството, че не са
получени приходи в размера на прогнозните такива заложени в бизнес плана е
извън предвидените задължителни условия за изпълнение, като същевременно не е
обстоятелство, което обуславя прекратяване на дейността, респ. да обуславя
извод за неизползване на обекта по предназначение.
От събраните в хода на производството
доказателства не се установява и нарушение на чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ - неизпълнение на одобрени индикатори. В закона не е
установено съдържанието на понятието "одобрени индикатори", но същото
може да се изведе от текста на чл. 37, ал. 3, т. 2 на закона, който гласи, че
решението да се предостави безвъзмездна финансова помощ се обективира в
административен договор/заповед. Административният договор/заповедта съдържа -
наименование, стойност, основни дейности, индикатори, период и срокове за изпълнение
на проекта, за който се предоставя безвъзмездната финансова помощ. От тази законова
норма се извежда, че индикаторите това всъщност са обектите на финансиране и
предмет на инвестицията, която се реализира с отпусната финансова помощ. В
договора тези индикатори са упоменати в т.4.12. като Таблица на одобрените
инвестиционни разходи, а неизпълнение на изброените там индикатори не е
установено. Приходите от дадена дейност, не са и не
могат да бъдат предвидени като индикатори за изпълнение, те са възможна
прогнозна и динамична, а не и статична, цел на бизнес плана и няма механизъм,
включително и правен, който да гарантира постигането на такъв показател.
Бъдещите приходи не подлежат на оценка и контрол,
тъй като нямат измерими параметри за разлика от активите, които са обективни,
реални, предвидими и подлежащи на контрол обекти.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ
(редакция ДВ бр.74/20.09.2016г., действала към момента на постановяване на
обжалваното решение), финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото
право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
За да е приложима тази хипотеза обаче е
необходимо да са налице при условията на кумулативност следните предпоставки:
първо – нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента и второ да има или да би могла да има за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки не
е установено от административния орган.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 г., към която препраща
нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, а именно
- всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно
от изложеното в определението за нередност се борави с понятия като
действие/бездействие, вреда и неправомерен разход на бюджета на Съюза, без да
включва условия по постигане на определени финансови показатели.
Изискване
за постигане на точно определени стойности от приходи
няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор,
поради това и твърдението в оспореното решение, че Проектът е одобрен на база
посочените прогнозни стойности в бизнес планът, се явява неоснователно. В тази
връзка критериите, по които Проектът е оценяван са посочени във форма за
наблюдение и оценка на проектите по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски
дейности“ по ПРСР (л.45-46 от делото) и в Приложение № 6 към чл.27, ал. 3, т. 3
от Наредба № 30/11.08.2008г., като в тези критерии показател „приход“ не е предвиден.
В
Приложение № 3 към чл.16, ал.1 на Наредба № 30/11.08.2008г., са предвидени формули,
които също не оперират с понятието приход,
а с различни критерии, показатели и индекси, които установяват конкретната
жизнеспособност и устойчива заетост на всеки проект. В Наредба №
30/11.08.2008г. няма предвидени по-кратки срокове за изчисляване на
показателите от заложените в конкретния договор, тъй като те определят
ефективността и рентабилността на инвестицията за определен период, а това е
различно от предвижданите приходи от дейността.
Този извод се подкрепя от заложените във формулата критерии, като един от тях е
нетният паричен поток, който е изчислен като показател в бизнес планът и видно
от основното заключение на вещото лице, той представлява разликата между
постъпилите и платени парични средства.
В подкрепа на този извод в т.5.1.2,
л.107-108 от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г. (Програмата)
се казва, че териториалната и тематична насоченост на инвестиционната подкрепа
и конкретно по Мярка 311, е към развитие на устойчив туризъм, насърчаване на
предприемачеството и създаване на работни места, а това са цели, които ще се
постигнат чрез дефиниране на съответни критерии за допустимост на дейностите и
критерии за класиране на проектите. Критериите за допустимост на Проектите по
мярка 311 са отразени на л.194 от Програмата и са различни от целите на
Мярката, които са посочени на л.192 на Програмата, а нарушение на целите на
Мярката не е констатирано от административния орган, нито се установява от
съда. Отделно от това, посочените в Таблица 2 икономически стойности освен, че
са прогнозни, в който смисъл е употребено това понятие в Приложение № 3 към
чл.16, ал.1 на Наредба № 30/11.08.2008г., включват както приходи, така и разходи, докато
административният орган е преценявал единствено приходите,
без да отчита разходите за дейността, които са подробно посочени и разбити по
вид в бизнес плана и са важен елемент, определящ жизнеспособността на дадена
инвестиция, какъвто смисъл е вложен в чл.16, ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008г..
Бизнес планът е относим именно при преценка постигане целите на Мярка 311, тъй
като с него се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на
Проекта за съответния период, аргумент от алинея 2 на същата норма.
Разходът
за бюджета на Съюза е отпуснатата субсидия, същият е направен за точно
определени показатели и това са изброените в Таблица 1 на бизнес плана (л.63-64
от делото), респ. Приложение № 1, неразделна част към сключения договор -
Таблицата за одобрени разходи по проекта (л.847-848 от делото), обекти предмет
на финансирането, тоест одобрената за подпомагане инвестиция. Инвестицията по
същество не се отъждествява с прогнозни стойности, които са пряка последица от
осъществявяне на дейността, стоят извън предмета на инвестиционните разходи и
като такива не подлежат на оценка и контрол. Приходите
са резултат на работеща вече инвестиция, но не и самата инвестиция и поради
това са извън предвидените разходи за нейното изпълнение. В бизнес плана приходите са отразени отделно от Таблица
1, а именно в Таблица 2 „Производствена и търговска програма“ (л.80гръб-82 от
делото) именно защото са извън предмета на инвестицията и не са от
нормативните, респективно договорни изисквания за изпълнение.
Приходът е икономически
прогнозна стойност от функционирането на дейността и като такъв не може да
послужи за извършването на неправомерен разход, а от там не може да има за
последица нанасянето на каквато и да било вреда.
Неоснователно
е прието нарушение на т. 4.12 от договора, който текст изисква да се извърши „одобрената
инвестиция“. Предмет на одобрената инвестиция е обекта на финансиране, тоест построените
сгради, ведно с цялостното им привеждане в състояние за работа по
предназначение или това са материалните активи, а отпуснатите от бюджета на ЕС
средства са нематериалните активи или така както същите са посочени в Таблица №
1 от бизнес плана, респективно Приложение № 1 от договора. Понятието „Проект“
не разширява предмета на инвестицията и въпреки че включва набора от документи,
които следва да бъдат приложени към заявлението за подпомагане, то съдържащата
се там информация има различно значение предвид установяваните с нея различни
обстоятелства. Преценката за изпълнение на одобрената инвестиция, респективно доколко
разходите от бюджета на Съюза са били използвани по предназначение, включва
фактите и обстоятелствата, установяващи до каква степен са изпълнени одобрените
в Таблица № 1 от бизнес плана активи. Прогнозите в производствената и търговска
програма отразяват финансово икономическия статус на инвестицията и те са в
Таблица 2 на Проекта и имат значение при преценка на икономическата
жизнеспособност и устойчива заетост. Активите, поради своята обективност,
реалност и предвидимост, подлежат на оценка и контрол и те са инвестицията, а
финансирането е с цел нейното реализиране, докато приходите
са резултат от последващата дейност на инвестицията, но не и самата инвестиция.
В подкрепа на този извод е предвиденото в т.1.2. от договора, че Фондът изплаща
помощта по договора, при условие, че Ползвателят е извършил инвестицията по
одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в договора,
анексите към него и действащите нормативни актове. Това означава, че ако
инвестицията не беше извършена, дружеството нямаше да получи помощта, а това от
своя страна означава, че одобреният Проект е изпълнен в своята нормативна и
договорна част.
При
тези фактически обстоятелства и правни норми, реализирането на по-нисък размер приходи от дейността в сравнение с
предвидените в бизнес плана, не води нито пряко, нито косвено до извод, че е
нанесена вреда на бюджета на Съюза поради начислен неправомерен разход и тази
констатация не обосновава извършено от дружеството нарушение.
Видно от изложеното, неизпълнението на
приходите заложени в бизнес плана, не би могло да се определи като нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013г., тъй като това
неизпълнение освен, че не представлява нарушение било то на правото на Съюза, било
то на националното право, но и не би могло да има за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Неизпълнението на показатели в бизнес плана
е предвидено като нарушение единствено в Приложение № 1 към Методиката за определяне на санкциите след
плащане по проекти по ПРСР 2007-2013г. (л.1572-1580 от делото), като към т.30,
в графа „Нарушение/неизпълнение на нормативно или договорено задължение“ е
посочен текста „Ползвателят не изпълни одобрения проект (не
са постигнати нивата на показатели предвидени в бизнес плана)“, но това не би
могло да доведе до извод различен от изложения. Видно от заглавието на самата
Методика, тя служи за определяне на санкциите след плащане по проектите, като в
нея изрично се сочи, че тя се прилага в случаите на нередности, които
представляват нарушение на нормативни разпоредби и договорни отношения, тоест
тя самата няма как да определя кои конкретни нарушения представляват
нередности. С нея се дават насоки за администрацията, как да процедира при
констатирано нарушение на нормативни или договорни задължения и е недопустимо с
нея както да бъдат въвеждани критерии различни от предвидените в чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013г., които да определят едно
действие или бездействие, като нередност, така и директно да се определят
определени действия или бездействия като нередности, без да се държи сметка
дали те отговарят на легалното определение дадено в цитирания Регламент. В този
смисъл, прието в т.30 от Приложения № 1 от Методологията, следва да се тълкува,
че е налице нередност единствено в случай на неизпълнение на тези показатели от
бизнес плана, което неизпълнение има за последица или би могло да има за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По вече изложените мотиви, че в
случая липсва неизпълнение от страна на дружеството на нормативни или договорни
задължения, не намира приложение и нормата на чл.46, ал.1 от Наредба №
30/11.08.2008г., съгласно която, в случай че ползвателят на помощта не
изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска
връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да
прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. Съответно в ал.2 е
предвидено, че в случаите по ал.1 РА определя размера на средствата, които
трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида,
степента и продължителността на неизпълнението; степента на неизпълнение по
даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло; продължителността
на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или
възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин, но за да
намери тя приложение, безспорно следва да са налице предпоставките по ал.1,
които в случая липсват.
При
така изложеното, настоящият състав намира, че дружеството, въпреки че не е
постигнало заложените прогнозни стойности на приходите в бизнес плана, то това
по никакъв начин не нарушава правото на ЕС, националното право и поетите
договорни задължения, съответно не нанася вреда на бюджета на Съюза, поради
което не е налице твърдяната нередност и не са налице материалноправните
предпоставки за налагана на финансова корекция по приетите за приложими от
административния орган правни норми.
В
допълнение на изложеното следва да се има в предвид, че размерът на наложената
финансова корекция е определен и в несъответствие с нормата на чл.71, ал.1 от ЗУСЕСФ.
Съгласно
чл.71, ал.1 от ЗУСУСИФ, чрез извършването
на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните
средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство.
Видно от изложеното
цитираната правна норма определят средствата върху които може да се наложи
финансова корекция, а именно единствено и само върху средствата от ЕСИФ. Ето
защо, неправилно в обжалваното решение е определен размера на наложената
финансова корекция не само върху допустимите разходи финансирани от Европейския
бюджет, но и върху разходите финансирани от държавния бюджет. При определяне на
размера на финансовата корекция следва да се вземе в предвид единствено размера
на сумата отпусната от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, която съгласно допълнителното заключение на вещото лице е в размер на
254 621,14 лева, като сумата от 63 655,28 лева представлява
национално съфинансиране и не следва да се включва при изчисляване на
финансовата корекция. При определен процент на санкцията от 11,73, съгласно
т.30 от Приложение № 1 към Методиката, финансовата корекция се определя в
размер на 29 867,06 лева, а не както неправилно е изчислено в обжалваното
решение в размер на 37 348,39 лева
С
оглед на изложеното жалбата на „Аетос фамили хаусес“ ООД против решение №
02/311/00185/301/04/01 от 23.05.2017г. за налагане на финансова корекция, е
основателна и следва да бъде уважена, като се отмени обжалваното решение на
основание чл.172, ал.2, предл.второ от АПК.
При този изход на спора и на основание
чл.143, ал.1 от АПК, в полза на жалбоподателят следва да се присъдят
претендираните разноски съгласно представения списък по чл.80 от ГПК, в общ размер на 2 125,00 лева, от които
50,00 лева платена държавна такса, 425,00 лева платено възнаграждение на вещото
лице и 1650,00 лева платено адвокатско възнаграждение.
Направеното от процесуалния
представител на ответника възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско
възнаграждение е неоснователно. Съгласно чл.8, т.4 от Наредба № 1 от 09.07.2004г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за процесуално
представителство, защита и съдействие по административни дела с определен
материален интерес възнаграждението при интерес от 10 000 до 100 000 лв. е 830
лв. плюс 3 % за горницата над 10 000 лв.. В случая размера на наложената
финансова корекция е 37 348,39 лева, поради което минималния размер на
адвокатското възнаграждение за една инстанция се определя на 1 650,45
лева, колкото е и размера на заплатеното възнаграждение, поради което не са
налице основания той да бъде намален, съгласно нормата чл.78, ал.5 от ГПК, във
връзка с чл.144 от АПК.
Мотивиран от изложеното Административен
съд Бургас, десети състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
решение № 02/311/00185/301/04/01 за
налагане на финансова корекция издадено на 23.05.2017г. от изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“.
ОСЪЖДА
Държавен фонд „Земеделие“ да заплати в полза на „Аетос фамили
хаусес“ ООД, ЕИК ****, гр.Айтос, ул. „Филип Кутев“ № 26, представлявано от Р.Д. разноски по делото в
размер на 2 125,00 лева (две хиляди сто двадесет и пет лева).
Решението
може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщението му пред Върховен
административен съд на Република България.
СЪДИЯ: