Р Е Ш Е Н И Е
№ 312/20.06.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно заседание
на седемнадесети юни , през две хиляди и деветнадесета година в състав :
Председател : БИСЕРКА БОЙЧЕВА
при секретаря Димитрана Димитрова ,като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело№139/2019г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/във
вр. с чл.74 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Oбразувано е по жалба на Драматичен
театър“Д*** А*** “ –М*** ,представлявано от директора Л.С.Б. ,със седалище и
адрес на управление:гр.М*** ,ул.“И*** “№* против Решение №РД-02-14-1368/ 28.12.2018г. на и.д.
директор на дирекция“Управление на териториалното сътрудничество“ и Ръководител на
Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия 2014-2020 ,с което е определена финансова
корекция на Драматичен театър“Д*** А*** “ –М*** ,представлявано от
директора Л.С.Б. в размер на 25% от допустимите разходи с ДДС ,финансирани със средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с предмет: „Доставка на подвижна сцена
и оборудване по проект „Подобряване на нематериалното културно наследство в
транс - граничния регион" (224 870,00 евро с ДДС), сключен с „П*** консултинг"
ООД, отчитан в бюджетна линия 5 „Оборудване и строителство“.В жалбата си моли решението да бъде отменено ,като
незаконосъобразно,поради
липса на мотиви и допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, претендира и разноските по делото.В съдебно заседание, чрез адв.Е.Р. иска отмяната му, като незаконосъобразно. Претендира и
разноски-адвокатско
възнаграждение без ДДС,съгласно приложен списък.
Ответникът – и.д. Директор на
дирекция“Управление на териториалното сътрудничество“ и Ръководител на
Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия 2014-2020 не изпраща представител ,но депозира
писмени бележки вх.№818/09.05.2019г.на АС-М*** ,в които иска да бъде отхвърлена жалбата като неоснователна и да бъде
потвърден обжалвания акт,по подробно изложени съображения.Претендира юрисконсултско
възнаграждение .
Административен
съд –М*** ,ІІІ състав, след като обсъди доводите на страните и прецени
представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
Жалбата е допустима ,като подадена от
легитимирано лице и в срок.Решението за налагане на финансова корекция е
връчено на жалбоподателя на 08.01.2019г./видно от обратна разписка на л.13 от
делото/ ,а жалбата е подадена чрез административния орган до съда на 16.01.2019г./л.6
/,тоест в 14- дневния срок по чл.149,ал.1 АПК и е допустима за разглеждане.По
същество жалбата е основателна.
Установено е от административната
преписка ,че е сключен договор за
субсидия по инструмента за предприсъединителна помощ№РД-02-29-266/ 22.11.2016г./л.47,т.І/
между Министерството на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/,Главна
дирекция „Управление на териториално сътрудничество“-УО по Програмата за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП ТГС-България-Сърбия 2014-2020 , от една страна и от друга-Община
Медиана ,със седалище и адрес на управление:Република Сърбия,18000 Н*** ,представлявана
от М*** К*** -Президент ,наричан Водещ партньор/ВП/ за предоставяне на субсидия
от УО по проект „Подобряване на нематериалното културно наследство в транс-граничен
регион“ ,като в договора е отбелязано ,че водещият партньор получава
финансирането и поема отговорност за изпълнение на операцията, подробно описана
във формуляр за кандидатстване.Водещият партньор поема задължението по силата
на този договор да изпълни проекта в сътрудничество със следните
партньори:Партньор 2: Общински Драматичен театър „Д*** А*** “-М*** ,Република
България ,3400 М*** ,ул“Извора“№2.Съгласно
чл.10,ал.7 от договора водещият партньор
е отговорен пред УО за изпълнение на задълженията по договора ,както и за всички
нередности ,дори е тези ,извършени от партньорите.Открита е процедура по
обществена поръчка за избор на изпълнител ,като със заповед№9/13.03.2017г. /л.13,т.ІІІ/на
директора на „Драматичен театър “Д*** А*** “-М*** е определена комисия в
състав: Председател,секретар и трима оценители ,които да разгледат и извършат
оценка на офертите по местната отворена процедура с предмет:Доставка на
подвижна стена и оборудване на „Драматичен театър „Д*** А*** “- М*** в рамките
на проект СВ007.1.11.118 „Подобряване на нематериалното културно наследство в
трансграничен регион“ по Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия 2014-2020.Документацията е приложена и приета като
доказателство по делото/т.ІІІ/.Избран е за
изпълнител „П*** консултинг“ ООД ,с който е сключен договор за
изпълнение по проекта./л.39-42,т.І/.
С писмо ,
вх. № 99-00-2-706(1)/31.10.2018 г. в
Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е постъпил
окончателен одитен доклад от системен одит за увереност относно ефективното
функциониране на системите за управление и контрол, съдържащ констатации по
проект № СВ007.1.11.118 по Програмата ИНТЕРРЕГ - ИПП за трансгранично
сътрудничество България -Сърбия 2014-2020 (Програмата), изпълняван от
Драматичен театър „Д*** А*** " - М*** . Констатацията е потвърдена и в
окончателен доклад от одит на операциите, постъпил с вх. * -00-2-1417(13)/04.12.2018
г. в МРРБ.Като нередност е посочено-„недостатъчно подробно определяне на предмета на договора“,като прието е ,че
нарушението е по т.12 от Приложение№1 към чл.2,ал.1 от Наредбата ,за което
одитния орган препоръчва определяне на ФК в размер на 5% от допустимите разходи
по договора.Издадено е Решение №
РД-02-14-99/05.02.2018 г. от ръководителя на Управляващия орган по Програмата ,нарушението
е определено като нередност и е наложена финансова корекция в размер на 5% от
допустимите разходи по сключения договор/л.42,т.ІІ/.Решението е обжалвано пред
АССГ ,образувано е адм.д.№2159/2018г. по описа на АССГ ,по което съдът е
отхвърлил жалбата на „Драматичен театър“Д*** А*** “М*** .Решението е обжалвано
пред ВАС ,като по него е образувано адм.д.№5812/2019г.по описа на ВАС
,заседанието по което е насрочено за 17.02. 2020г.,тоест
производството по първото решение за налагане на ФК-5% от стойността на
допустимите разходи по договора не е приключило с влязло в сила съдебно решение.
Като второ нарушение одитния
орган е отбелязал „неспазване правилата за публичност“ –„Драматичен театър“Д***
А*** “-М*** не е изпълнил задължението си да публикува обявлението в Държавен
вестник или еквивалентно издадено ,т.е. издание с национално покритие.Приел е
,че е нарушен принципа за прозрачност и по процедурата не е осигурено
изискуемото от европейското законодателство и правилата на програмата ниво на
публичност.Квалифицирал е нарушението като нередност по т.1 от Приложение№1 към
чл.2,ал.1 от Наредбата. С писмо с
изх. № 99-00-2-706(4)/29.11.2018 г. на МРРБ на бенефициера е предоставена
възможност да изложи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които
да мотивира възражение срещу определянето на финансова корекция. Писмото е получено
на 03.12.2018 г./л.20,т.І/и не е подадено възражение, т.е. двуседмичният срок е
изтекъл на 17.12.2018 г. Предвид липсата на подадено в срок възражение,е приел
,че няма основания за промяна на
становището на
Управляващия орган.Последва издаване на ново решение - Решение №РД-02-14-1368/ 28.12.2018г. на и.д. директор на
дирекция“Управление на териториалното сътрудничество“ и Ръководител на
Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия 2014-2020 ,с което е определена финансова корекция
на Драматичен театър“Д*** А*** “ –М*** ,представлявано от директора Л.Б. в
размер на 25% от допустимите разходи ,финансирани със средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с предмет:
„Доставка на подвижна сцена и оборудване по проект „Подобряване на
нематериалното културно наследство в транс - граничния регион" (224 870,00
евро с ДДС), сключен с „П*** консултинг" ООД, отчитан в бюджетна линия 5
„Оборудване и строителство“-предмет на настоящето производство.Това решение се
обжалва от жалбоподателя и е предмет на настоящето съдебно административно
производство.
При служебна проверка на оспореното решение за
налагане на финансова корекция/ФК/, на основание чл.168 от АПК на всички
основания по чл.146,т.1-5 АПК съдът намира следното:
1.Относно компетентността на органа ,издал
оспорения акт.
Оспореното решение представлява индивидуален
административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69 вр. чл. 27 от ЗУСЕСИФ.
Същото е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбите на чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ .Решението е издадено в предвидената от закона /чл. 59, ал. 2 АПК/ писмена форма. Съдържа фактическите и правни основания за издаването му.
Спазена е разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като на жалбоподателя е
дадена изрична възможност за възражения в 14 -дневен срок ,от което той не се е
възползвал.Решението е издадено на основание заповед№РД-02-14-1306/14.12.2018г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е възложено
на Д*** Георгиева –и.д.директор на дирекция“Управление на териториалното
сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на УО по Програмата за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП -България-Сърбия 2014-2020г.В този
смисъл решението за налагане на ФК е издадено от компетентен орган.
2.По отношение на
формата на акта.
Оспорваният
акт е издаден в изисканата от закона писмена форма, като от формална страна
съдържа фактически основания („Описание
на нарушението“), но
изложените правни основания
(„Данни за нарушена разпоредба на ЕС и национална разпоредба“) в съответствие с
чл. 59, ал. 2, т. 4 от Административно-процесуалния
кодекс (АПК) са
непълни.Анализът на правните разпоредби ,при които е издадено решението налага
извода ,че първоначално е издадено Решение за налагане на ФК в размер на 5% от
стойността на допустимите разходи по договора ,което е обжалвано пред ВАС и не
е влязло в сила.Последвало е издаване на второ решение,с което е наложена ФК в
размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договора. Нормата на чл. 74 от ЗУСЕСИФ позволява размерът на
финансовата корекция да бъде увеличен по предложение на сертифициращ или одитен
орган. За възобновяването на производството се прилагат съответно сроковете и
редът по гл. VІІ от АПК. Разпоредбата на чл. 99 от АПК предвижда възобновяване
на административното производство по влязъл в сила административен акт, който
не е оспорен пред съд. Възобновяването е допустимо в ограничен времеви период
/чл. 102 от АПК/ - тримесечен от влизане в сила на акта при неправилно
приложение на
закона, а в останалите случаи – тримесечен от узнаване на обстоятелството, но
не повече от година от възникване на основанието. Не е посочен в акта чл.99 АПК ,който дава основание на
органа да увеличи размера на наложена ФК ,но приложението на нормата изисква първият акт да е влязъл в сила ,а настоящия случай не е
такъв.Видно от делото производството по обжалване на Решението, с което е
наложена първата ФК в размер на 5% от допустимите разходи по договора е висящо
пред ВАС /насрочено заседание за 17.02.2020г./и настоящето Решение за налагане на ФК -25 % от стойността
на договора е второ по ред ,като основанието за увеличаване на ФК след първата
наложена –чл.99 от АПК не е упоменато никъде в акта.В този смисъл ,възраженията в жалбата за немотивираност на акта са основателни
,същото се явява недостатъчно добре мотивирано с оглед осигуряване на
необходимата защита на жалбоподателя.Липсата на мотиви или недостатъчни такива
доколкото ограничават правото на защита на лицето са основание за отмяна на
акта по чл.146,т.2 АПК.
3.По отношение на спазване на административно-производствените
правила.
При определяне на финансовата корекция по основание и
размер не са спазени административно-производствените правила. Видно от делото,
актът –предмет на настоящето производство е втори поред за налагане на ФК на
жалбоподателя ,при наложена първоначално с първия акт-5% и втора с настоящето
Решение-25% от допустими разходи по договора. Процесуалната
възможност за изменение на влезли в сила актове на административни органи е
изключение от общото правило за стабилитет на административните актове.Издаденият
акт за определяне на финансова корекция може да бъде коригиран от
административния орган, тъй като нормата на чл. 74 от ЗУСЕСИФ позволява размерът на
финансовата корекция да бъде увеличен по предложение на сертифициращ или одитен
орган. За възобновяването на производството се прилагат съответно сроковете и
редът по гл. VІІ от АПК. Разпоредбата на чл. 99 от АПК предвижда възобновяване
на административното производство по влязъл в сила административен акт, който
не е оспорен пред съд. В случая обаче първия акт ,с който е наложена ФК-5% от
стойността на договора не е влязъл в сила и производството по него е висящо
пред ВАС/заседанието по него е насрочено за 17.02.2020г./.Това прави издаденото
ново решение на основание чл.99 АПК незаконосъобразно като несъобразено с
резултата от първата ФК.От друга страна, не са спазени и сроковете за
възобновяване. Възобновяването е допустимо в ограничен времеви период /чл. 102
от АПК/ - тримесечен от влизане в сила на акта при неправилно приложение на
закона, а в останалите случаи – тримесечен от узнаване на обстоятелството, но
не повече от година от възникване на основанието. Когато възникването на
основанието предхожда издаването на административния акт/какъвто е настоящия
случай ,доколкото и двете нарушения-по т.12 и по т.1 са констатирани в един
одитен доклад/, началният момент на срока за възобновяване е влизането в сила
на акта. В случая първият акт за наложена финансова корекция е издаден на
05.02. 2018г. и не е влязъл в сила ,а вторият такъв е незаконосъобразен като
преждевременно издаден.Това обуславя незаконосъобрзаност на акта по чл.146,т.3
от АПК-съществено нарушение на
процесуалните правила.
Не без значение е и обстоятелството ,че
жалбоподателя „Драматичен театър“Д*** А*** “-М*** не е водещ партньор по Договора
за субсидия по инструмента за предприсъединителна помощ№РД-02-29-266/22.11.2016г.
/л.47,т.9/между Министерството на регионалното развитие и благоустройството
/МРРБ/,Главна дирекция „Управление на териториално сътрудничество“-УО по Програмата
за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия 2014-2020 , от една
страна и от друга-Община Медиана ,със седалище и адрес на управление:Република
Сърбия,18000 Н*** ,представлявана от М*** К*** -Президент ,наричан Водещ
партньор за предоставяне на субсидия по проект „Подобряване на нематериалното
културно наследство в трансграничен регион“ ,като в договора е отбелязано ,че
водещият партньор получава финансирането и поема отговорност да изпълни проекта
в сътрудничество със следните партньори:Партньор 2: Общински Драматичен театър
„Д*** А*** “-М*** ,Република България
,3400 М*** ,ул“Извора“№2.Съгласно чл.10,ал.7 от договора водещият партньор е отговорен пред УО за изпълнение на
задълженията по договора ,както и за всички нередности ,дори е тези ,извършени
от партньорите .Следователно за констатирани нередности във връзка
със задължения по договора и проекта отговаря не жалбоподателя,който е втори
партньор на водещия такъв-Община Медиана –Н*** ,а водещият партньор-Община
Медиана-Н*** ,представлявана от М*** К*** ./.Следователно наложената ФК е
наложена неправилно на жалбоподателя ,който не е задължен субект по договора за
субсидия,не е страна по него,той е партньор на бенефициента община Медиана-Н***
.ЗУСЕСИФ не регламентира правната фигура „партньор на бенефициера“./В т.см. е и
практика на ВАС по адм.д.№6836/2018г. по описа на ВАС/.
В отговор на възражението на ответника в
писмени бележки ,че за всяко нарушение органът следва да налага отделни
финансови корекции ,съдът намира за необходимо да отбележи ,че подкрепя
становището на адв.Р.-процесуален представител на жалбоподателя ,че органът е
длъжен за всички констатирани нарушения в одитния доклад да наложи най-високата по размер финансова корекция.Това
се потвръждава и от чл.72,ал.4 ЗУСЕСИФ ,където е разписано ,че при констатирани два или повече
случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.Ясно е ,че с първото Решение е
наложена ФК 5% от допустимите разходи по договора ,за нарушение по т.12 от
Приложение№1 към чл.2,ал.1 от Наредбата ,а с второто решение е наложена ФК 25% от
допустимите разходи по същия договор ,за нарушение по т.1 от Приложение №1 към
чл.2,ал.1 от Наредбата ,като органът сам е констатирал в оспореното решение ,че
втората корекция по т.1 поглъща първата-по т.12/л.18-гръб/.При това положение
,остава неясен въпроса какъв ще е изхода
за жалбоподателя при евентуално потвърждаване на първото решение за налагане на
ФК, след влизането му в сила- ще подлежи ли на изпълнение или не.Всички тези
неясноти и издаване на акта при невлязъл в сила друг акт за налагане на
предходна ФК ,засягаща допустимите разходи по един и същи договор с един и същ
предмет ,правят наложената втора ФК незаконосъобразна.
С оглед на изложеното ,Решението ,като издадено от
компетентен орган,но при неспазване на установената форма на акта и при допуснато
съществено нарушение на процесуалния
закон и целта на закона ,се явява незаконосъобразно,и
следва да се отмени. Жалбата се явява основателна и следва да се уважи.
С оглед изхода
на спора и на основание чл.143,ал.1 АПК ,при постъпило искане за разноски от
процесуалния представител на жалбоподателя ,същите му се следват,по материален
интерес съгласно чл.8,ал.1,т.4 от Наредба№1/2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения,без ДДС,така както е заявено от процесуалния
представител на жалбоподателя в списъка.Водим от горното АС-М*** -ІІІ състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба на Драматичен театър „Д*** А*** “ –М*** ,представлявано
от директора Л.С.Б. ,със седалище и адрес на управление:гр.М*** ,ул.“И*** “№* ,Решение
№РД-02-14-1368/ 28.12.2018г. на и.д. директор на дирекция“Управление на
териториалното сътрудничество“ и Ръководител на Управляващия орган по
Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия
2014-2020 ,с което е определена финансова корекция на Драматичен театър“Д***
А*** “ –М*** ,представлявано от директора Л.Б. в размер на 25% от допустимите
разходи ,финансирани със средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с предмет:
„Доставка на подвижна сцена и оборудване по проект „Подобряване на
нематериалното културно наследство в транс - граничния регион" (224 870,00
евро с ДДС), сключен с „П*** консултинг" ООД, отчитан в бюджетна линия 5
„Оборудване и строителство“."
ОСЪЖДА МРРБ да
заплати на Драматичен театър „Д*** А***
“ –М*** ,представлявано от директора Л.С.Б. ,със седалище и адрес на
управление:гр.М*** ,ул.“И*** “№* разноски по делото в размер на 2000/две хиляди
лв./,представляващи адвокатско възнаграждение, без ДДС.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба
пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от получаването му.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: