Р Е Ш Е
Н И Е
№ 265
град Велико Търново, 07.10.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на шестнадесети
септември две хиляди и двадесета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Константин Калчев
при
участието на секретаря С.Ф. като разгледа докладваното от съдия Калчев адм. дело № 380/2020 г. по описа на
Административен съд – гр. Велико Търново, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалбата на Община Свищов, БУЛСТАТ *********, против Решение № РД-02-36-791/02.06.2020 г.
на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“, с което на бенефициера е наложена обща финансова корекция в размер
на 158 229,08 лв., представляващи 25 % от допустимите разходи
по договор № 94-Д-537/BG16RFOP001-1.036-005-C01-S-3 от 26.07.2019 г. с
изпълнител „Апсидастрой“ ООД гр. Горна Оряховица.
Според жалбоподателя
решението е изцяло незаконосъобразно, издадено при съществено нарушение на
материалния и процесуалния закон. Жалбоподателят счита за неправилна
констатацията на УО за нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 от
ЗОП. Излага доводи, че заключението на УО не е съобразено с правилата на
българската граматика, като в конкретния случай е налице примерно изброяване на
дейности и не е въведено изискване за кумулация на критериите за процесните
дейности. Сочи, че постановеният критерий е съобразен с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Според
жалбоподателя възложителят е заложил изискване за опит на участниците, който се
изразява в изпълнение през последните пет години, считано от датата на подаване
на офертата на СМР с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на
поръчката, като е обяснил кои дейности ще приеме за идентични или сходни, а от граматическото
тълкуване на изброяването на въпросните дейности може да се направи извод, че в
случая не се касае за кумулация на изисквания. Въведените изисквания
произтичали от спецификата на конкретната обществена поръчка.
Оспорва се и
констатацията за наличието на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл.
107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП. Поддържа, че след като не се изисква
участниците да отговарят кумулативно на изброените сходни дейности, то не е
необходимо избраният за изпълнител да отговаря на всички посочени от
възложителя сходни дейности. Освен това дори участникът да е извършвал
дейности, наподобяващи посочените, трябва да се приеме, че е извършвал сходни
дейности, като в случая участникът е изпълнявал монтаж на нова водно-помпена
отоплителна инсталация, при която голяма част от операциите се припокриват с
дейностите при ремонт на водопроводни инсталации. Твърди неправилност на
констатациите на УО, че в техническото предложение участникът не е посочил
конкретни действия, свързани с доставката на материалите, от които да е видно,
че офертата е съобразена с посоченото в линейния график начало и край на
изпълнение на съответната дейност, и че участникът не е направил предложение за
управление на дефинираните от възложителя рискове, които могат да възникнат при
изпълнение на договора.
Изтъква, че предлаганите за доставка стоки са посочени в техническото
предложение на участника /образец № 2/, а сроковете за доставка в линейния
график. Сочи, че в своето техническо предложение участникът е дал общи
правила за управление на рисковете без да ги изброява поотделно на стр. 36 до
39 от Приложение № 1 към техническото предложение, като няма изрично изискване
на възложителя посочените от него рискове да бъдат анализирани поотделно. Излага
доводи, че преценката по този пункт е въпрос по целесъобразност и е изцяло в
оперативната самостоятелност на възложителя. Правят се и оплаквания, че Община
Свищов не е допуснала нарушение, в резултат на което са настъпили или биха
могли да настъпят каквито и да е финансови последици върху средствата от ЕСИФ и
в този смисъл не е налице „нередност“ съгласно легалните дефиниции на това
понятие, дадено в съответните регламенти, а наложената финансова корекция е
прекомерна. По тези аргументи, както и допълнително изложени в хода по същество
от процесуалния му представител, жалбоподателят моли оспореното решение да бъде
отменено като незаконосъобразно, като му бъдат присъдени направените по делото
разноски. Възразява за прекомерност на ***ското възнаграждение на другата
страна.
Ответникът по жалбата, заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния
си представител, оспорва жалбата в представени писмени бележки. Излага доводи,
че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в съответната форма, при
спазена процедура и в съответствие с материалноправните разпоредби. Претендира направените
по делото разноски.
Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка,
която не е спорна между страните:
Община Свищов е бенефициер
/бенефициент според терминологията на договора/ по Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-112/18.07.2019
г. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, за изпълнението на проектно
предложение „Ремонт, реконструкция и мерки за подобряване на енергийната
ефективност в обекти на културната инфраструктура на територията на община
Свищов“. Съгласно договора, помощта е в размер от 100% от одобрената инвестиция
в максимален размер до 2 766 728,99 лв., в т.ч. 415 009,35 лв.
собствено финансиране. В изпълнение на договора, Община Свищов е открила и провела открита процедура по Закона за обществените поръчки
/ЗОП/ с предмет „Извършване на СМР“ по три обособени позиции. Вследствие на процедурата по обособена позиция № 2
„Ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност
на Читалище „Филип Станиславов“, с. Ореш“ е сключен договор № 94-Д-537/BG16RFOP001-1.036-005-C01-S-3 от 26.07.2019 с изпълнител „Апсидастрой“ ООД,
ЕИК *********, на стойност 530 414,14 лв. без ДДС, с предмет на договора „Извършване
на СМР за Обособена позиция № 2 „Ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на
мерки за енергийна ефективност на Читалище „Филип Станиславов“, с. Ореш“.
С уведомително писмо изх.
№ 99-00-6-310(1) от 08.05.2020 г. Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на
Община Свищов, за регистриран сигнал за нередност № 1350 във връзка с
изпълнение на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ,
като били установени следните нарушения: поставяне на ограничителни критерии за
подбор – 3 констатации, и избраният изпълнител не отговаря на изискванията на
възложителя – 2 констатации, които УО счита да обосновават налагане на финансова
корекция на основание т. 9, т. 10 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с /Наредбата/. Предложено е да се наложи
финансова корекция в общ размер на 25 % от стойността на процесния договор с „Апсидастрой“ ООД.
В срока по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Свищов с изх. № 04-00-170-1/22.05.2020
г., с което подробно се оспорва основателността и размера на предложената
финансова корекция. Административната процедура е приключила с издаването на
процесното Решение № РД-02-36-791/02.06.2020 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“, в което след подробно обсъждане на възраженията
на бенефициера и възприемането им за частично основателни, за извършените
нарушения на Община Свищов е наложена обща финансова корекция в размер на
158 229,08 лв., представляващи 25 % от безвъзмездната финансова помощ по
договор № 94-Д-537/BG16RFOP001-1.036-005-C01-S-3 от 26.07.2019 г. с
изпълнител „Апсидастрой“ ООД гр. Горна Оряховица, като е уточнено, че
неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи
по договора и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за
верифициране разходи по договора с изпълнителя, финансирани със средства от
ЕСИФ. Според административния орган възложителят е въвел ограничителни
изисквания за сходен предмет на дейност и за представяне на мостри на
строителен продукт, който няма да бъде вложен на обекта – нарушения на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, за които на основание т. 11 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е наложена финансова корекция в размер на 5
%. Също така административният орган е приел, че е налице незаконосъобразен
избор на изпълнител – последният е следвало да бъде отстранен, а техническата
му оферта не отговаря на изискванията на възложителя, при което са нарушени чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП вр. чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП, за което
на основание т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е определена
финансова корекция в размер на 25 %. На основание чл. 7 от Наредбата е
определена една обща финансова корекция в размер на най-високата такава, а именно
25%. С решението е прекратен сигнала в частта му относно твърдението за наличие
на ограничително условие по отношение на изискванията за технически ръководител
и координатор по безопасност и здраве.
Решението е публикувано в
ИСУН на 02.06.2020 г. Недоволен от него, жалбоподателят го е оспорил с жалба,
подадена чрез ответника на 15.06.2020 г. С молба вх. № 2454/15.07.2020 г. жалбоподателят
е уточнил, че не оспорва решението в частта, в която е определена финансова
корекция в размер на 5 % във връзка с констатацията за наличие на ограничителен
критерий, свързан с изискване на възложителя за представяне на мостри на
строителен продукт, който няма да бъде вложен в обекта.
Съдът, като обсъди
събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите
на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на
оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146
от АПК, приема за установено от правна страна следното:
Жалбата е подадена в срока
по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл.
73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и съответно е процесуално допустима.
Разгледана по същество е
неоснователна.
Обжалваното решение на ответника е валиден акт.
Видно от него е, че то е издадено от заместник-министъра на МРРБ и ръководител
на УО на ОПРР 2014 – 2020, като от заповед № РД-02-26-1179/26.09.2018 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 12/ се установява,
че подписалият писмото заместник-министър е определен за ръководител на УО на
програмата, като е налице и оправомощаване да издава заповеди за предоставяне
на БФП, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
„Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице.“ В процесният случай, за
програмата е отговорно Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководителят на тази администрация е министърът на
регионалното развитие и благоустройството. Нормата обаче предвижда възможност
за делегиране на правомощията на ръководителя на УО на овластено от него лице.
Именно тази правна фигура е налице в случая, тъй като министърът е овластил
заместника си с функциите на ръководител на УО. При това следва да се приеме,
че е оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Според
представените от ответника доказателства на флаш памет решението е подписано с
квалифициран електронен подпис, като
съгласно
чл. 25, т. 2 от Регламент (ЕС) № 910/2014 квалифицираният електронен подпис има
значението на саморъчен подпис.
Оспорваното волеизявление е
в предвидената от чл. 59, ал. 2 от АПК вр. чл. 3, ал. 2 от Закона за
електронния документ и електронните удостоверителни услуги форма и
съдържа посочване на фактическите и правни основания за издаването му. Действителното
наличие на сочените от УО на ОПРР факти и направените въз основа на тях правни
изводи са предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност
на наложената финансова корекция.
Спазени са и регламентираните
в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят
на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициера е осигурен
14-дневен срок за възражение след получаване на цитираното писмо с данни за
констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции.
Относно приложението на
материалния закон:
Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за
нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съгласно която „нередност“ е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2.което води до
нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – Община
Свищов има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове.
Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за
да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
Първото констатирано
нарушение от УО на ОПОС, което се обжалва, се изразява в това, че при
провеждането на обществената поръчка е допуснато нарушение на ЗОП, квалифицирано
по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. По делото не се
спори, че в т.ІІІ.1.3.
„Минимални изисквания към техническите и професионални способности“ от
обявлението и в т. 10 от указанията за участие възложителят е поставил следните
минимални изисквания: „1.Участникът
да има изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези от
поръчката пет години от датата на подаване на офертата.
Под „дейности с предмет и обем, идентични
или сходни“ следва да се разбира: СМР по полагане на хидро и топло изолация с
топлоизолационни системи /комплекти/ и поставяне на PVC дограма,
вътрешни ремонти, подмяна на ЕЛ, ВиК инсталации, СМР за осигуряване на достъп
на хора с увреждане на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната
застроена площ минимум 1000 кв.метра
и с капацитет минимум за 100 посетители“.
С оглед разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Тази разпоредба е
гаранция за спазването на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.
Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП възложителят може да определя
критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците
разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за
изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да е изпълнил дейности
с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5
години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство.
Законът дава възможност на
възложителя сам да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно
биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но това
негово право не е неограничено. Така, границите на оперативната му
самостоятелност, при определяне на критериите за подбор, са ограничени от
сферата на дейност /чл. 59, ал. 1 от ЗОП/, с която се свързва поръчката, и като
съдържание за установяване на възможностите за изпълнение – при съобразяване с
нейния предмет, стойност, обем и сложност /чл. 59, ал. 2 от ЗОП/, доразвити в
чл. 63, ал. 1, б. „а“ от ЗОП.
В случая сам по себе си
установеният критерий – участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на обособената позиция, не е незаконосъобразен –
същият има за цел да се установи способността на кандидата да изпълни поръчката.
Както бе посочено, в Обявлението за поръчка, в раздел III. 1. 3) „Технически и
професионални възможности“ възложителят е определил, че участникът трябва да е
изпълнил минимум дейности – строителство с предмет и обем, идентични или сходни
с тези на поръчката за последните 5 години от датата на подаване на офертата и
е разяснил как следва да се разбират понятията „дейности, сходни с предмета и
обема на поръчката“, като са посочени конкретни СМР и СРР, които следва да са
били извършени от кандидатите. Правилно и в съответствие с граматичните правила
УО е приел, че изброените дейности са дадени кумулативно, а не примерно или
алтернативно, както поддържа жалбоподателят. Дейностите са отделени една от
друга със запетая, а не със съюза „или“, което означава едновременното им, а не
алтернативно наличие, като изброяването им е изчерпателно, а не с използването
на предлога „като“ или наречието „например“. Подобно изискване е ограничително и твърде конкретно по отношение
на включването на конкретни задачи, които трябва кумулативно да е извършил
участникът. Така заложеното изискване не дава възможност за участие на
икономически оператори, изпълнили сходни дейности, които обаче не включват
всички изброени конкретни дейности.
Тоест, касае за условия или изисквания, които ще
ограничат участието на икономическите оператори, които дори да са изпълнили
сходни дейности, ако не са изпълнили допълнително въведените дейности от
възложителя в условията на кумулативност, няма да могат да участват в
обществената поръчка.
Споделими са и
констатациите на УО, че изискването на възложителя за кумулативното извършени СМР
по отношение на съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ
минимум 1000 кв.метра и с капацитет минимум за 100
посетители, е необосновано. Не се спори, че в т. ІІІ.1.1 „Годност за
упражняване на професионалната дейност“ възложителят е изискал от участниците
да са регистрирани в ЦПРС за четвърта категория строежи. Съгласно чл. 137, т.
4, б. „б“ от ЗУТ четвърта категория строежи са сгради и съоръжения за обществено обслужване
с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв.м или с капацитет от 100 до 200
места за посетители. Видно е, че в закона хипотезите РЗП и капацитет на местата
за посетители са дадени алтернативно, при което жалбоподателят необосновано ги
е приравнил една на друга в обявлението за поръчката.
Така разписани критериите
на възложителя правилно са възприети от УО като нарушение на изискването на чл.
2, ал. 2 от ЗОП. По същество се касае за въведен критерий за подбор по чл. 63,
ал. 1, т. 1 ЗОП, който се отнася до установяване на техническите и
професионални способности на участниците. На основание разпоредбата на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, която е приложима за всички критерии за подбор, възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. В хода на съдебното производство от страна на възложителя не са
доказани фактите и обстоятелствата, свързани с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка, които обосновават
въведените при условията на кумулативност технически и професионални изисквания
към кандидатите, в раздел III т. 1. 3 „Технически и професионални възможности“
от обявената от възложителя документация.
В случая
ограничението е необосновано, тъй като не се обосновава нито от спецификата на
поръчката, нито от разпоредба на специален закон. Ограничението безспорно е
довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид
несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези
потенциални кандидати, които въпреки че са изпълнили сходни дейности, те не са изпълнени
кумулативно.
Видно от изложеното
изводът на УО за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 от
ЗОП е правилен и съответства на доказателствата по делото. Налице е и вторият
елемент от фактическия състав на нередността, тъй като допуснатото от касатора нарушение е на
национално право, свързано с правото на Съюза. Установеното нарушение
представлява нередност от вида на посочените в т. 11 от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – „Използване на основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, като нарушението обхваща случаите по
б. „б“, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие
поради дискриминационни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчка или в документацията, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор. В случая е налице неправомерен критерий за
подбор, което води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно
до ограничаване на конкуренцията. Обстоятелството, че са били подадени 2 оферти
за обособената позиция е отчетено от УО при определяне на сериозността на
нарушението, респективно определяне на процентния показател на финансовата
корекция. Това обстоятелство обаче не опровергава извода, че
незаконосъобразният критерий за подбор по дефиниция води до ограничаване на
конкуренцията, защото обективно невъзможно е да се установи колко на брой
оферти биха били подадени за участие в конкретната обществена поръчка, ако
нарушението не беше допуснато.
Правилен
и обоснован е и изводът на административния орган относно третия елемент на
фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза. Безспорно,
прилагането на ограничителни изисквания е довело до ограничаване на
конкуренцията, което значи, че прилагайки критерия на Съда на Европейския съюз
– "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки
съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006,
доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета
на съответния фонд" (Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C:
2016: 562, точка 45), е налице и вреда за бюджета на Съюза. Правилен е
направеният от УО извод, че финансовата корекция следва да бъде определена чрез
използването на пропорционалния метод. Това е така, тъй като поради спецификата
на разглежданото нарушение, довело до разубеждаващ ефект у потенциалните
участници, не може да се определи точен размер на загуба на публични средства,
тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически
оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква би била
стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше
друг. Ако нарушението не е било допуснато, е могло да се получат повече на брой
оферти с по-добри ценови и технически параметри. Тъй като обаче конкретно
извършеното нарушение не позволява да се направи точно количествено изражение
на финансовата вреда, УО е приложил пропорционалния метод за определяне на
корекцията, предвиден в чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
За нередността по т. 11, б. „б“ е предвидено налагането на финансова корекция
в размер от 5 на сто, каквато е определена и от УО на ОПРР.
По отношение на нарушението на чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП вр. чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП.
Между страните не се спори, че
избраният изпълнител „Апсидастрой“ ООД в ЕЕДОП е декларирал опит при изпълнение
на идентични или сходни дейности чрез изпълнение на СМР на обект „Обновяване и
внедряване на мерки за енергийна ефективност на сграда на финансов отдел на
община Свищов на сграда с идентификатор 65766.702.2118.3 по КККР на гр. Свищов“
с възложител община Свищов, в т.ч. и подмяна на ВиК инсталация. При сключване
на договора „Апсидастрой“ ООД е представило удостоверение за добро изпълнение
от Община Свищов /л. 326 и сл./, в което са описани извършените СМР на сградата
на финансов отдел на общината. Административният орган е констатирал, че в това
удостоверение липсва информация за изпълнени СМР, свързани с подмяна на ВиК
инсталация, а при направена справка в сайта на Централния професионален
регистър на строителя /ЦПРС/ се установявало, че изпълнителят няма друг опит
като главен изпълнител през последните 5 години извън горепосочения обект, като
в даденото там описание на извършените СМР на обекта също липсвала информация
за извършена подмяна на ВиК инсталация. УО е направил извод, че изпълнителят не
отговаря на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен, което
не е сторено.
Решението е правилно и в тази част.
Както се посочи по-горе, в
документацията за участие в раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални
възможности“ възложителят е поставил като задължително изискване участниците да
са извършили кумулативно дадени СМР и СРР, между които и подмяна на ВиК
инсталации. От представеното от „Апсидастрой“ ООД удостоверение за добро
изпълнение относно обект „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна
ефективност на сграда на финансов отдел на община Свищов“ е видно, че в същото
липсва информация за изпълнение СМР, свързани с подмяна на ВиК инсталации, а в
т. 8 е посочено „Монтаж на нова водно-помпена отоплителна инсталация“. В
публично достъпната информация на сайта на ЦПРС, касаеща обекта, в описанието
на строежа е посочено следното: „Топлоизолация на стени и покриви. Доставка и
монтаж на покритие от метални керемиди. Монтаж на 5 камерна ПВЦ дограма.
Доставка и монтаж на котел на пелети и отоплителна инсталация. Направа на ел.
инсталация и монтаж на енергоефективни осветителни тела. Доставка и монтаж на
пожароизвестителна инсталация“, т.е. липсват данни за подмяна на ВиК
инсталация.
Жалбоподателят възразява, че не се
изисквало участниците да отговарят кумулативно на изброените със запетая сходни
дейности, а освен това участникът е извършвал сходни дейности, тъй като
съгласно приложеното удостоверение за добро изпълнение бил изпълнил монтаж на
нова водно-помпена отоплителна инсталация, при която голяма част от операциите
се припокривали с дейностите при ремонт на водопроводни инсталации.
Тези възражения са неоснователни. Дали
дейностите, които трябва да са извършили участниците, са изброени кумулативно,
вече бе обсъдено по-горе, като е излишно повтарянето на изложените съображения.
Според настоящия състав монтажът на нова водно-помпена отоплителна инсталация
не покрива изискването за „подмяна на ВиК инсталации“, заложено от възложителя.
Както ответникът правилно посочва, това са различни по същността си дейности,
които се разработват в различни части на техническия проект /съответно в част водоснабдяване и канализация и в част топлоснабдяване,
отопление, вентилация и климатизация по Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на
инвестиционните проекти/ от различни специалисти. Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че монтажът на нова водно-помпена отоплителна
инсталация е „сходна дейност“ с подмяната на ВиК инсталации. На практика това
представлява признание, че извършената от участника дейност не може да се
подведе под понятието за „подмяна на ВиК инсталации“. Следва да се посочи, че
според изискванията на възложителя самата подмяна на ВиК инсталация представлява
дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези по поръчката, поради
което е недопустимо да се търси допълнително сходство на дейност извън
посочените от възложителя с някоя от изброените от него като сходни с предмета
на поръчката.
Тъй като дружеството не е било
отстранено от участие в процедурата, УО правилно е преценил, че е налице
нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП, който извод настоящият състав също
намира за правилен. Съгласно посочената норма, в приложимата й към релевантния
момент редакция, освен на основанията по чл. 54 и чл. 55 възложителят
отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за
подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена
поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в
преговори, или в документацията. В случая участникът „Апсидастрой“ ООД не
отговаря на поставените от възложителя минимални изисквания към техническите и
професионални възможности на потенциалните изпълнители, поради което е следвало
да бъде отстранен, а това не е сторено.
За пълнота на изложението настоящият
състав намира, че е налице и твърдяното от ответника нарушение на чл. 107, ал.
1, т. 2, б. „а“ вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 от ЗОП, а именно техническата оферта на избрания изпълнител не отговаря на
изискванията, тъй като в техническото предложение участникът не е посочил
конкретни действия свързани с доставката на материалите, от които да е видно,
че същата е съобразена с посоченото в линейния график начало и край на
изпълнението на съответната дейност /каквото е изискването на стр. 17 от
указанията за участие – л. 142/, както и не е направил предложение за
управление на дефинираните от възложителя рискове. В случая става въпрос за
конкретни действия, свързани с доставката на всички материали, което е различно
от линейния график, като в техническото предложение не са включени всички
необходими материали. На следващо място, участникът е дал общи правила за
управление на рисковете в Строителната програма без да ги изброява отделно на
стр. 36-39 от Приложение № 1 към техническото предложение /л. 286 и сл./.
Същевременно на същата стр. 17 от
указанията за участие /л. 142/ изрично е посочено, че предложението на
участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка следва да
съдържа, за всеки един от горепосочените рискове – разгледани аспекти на
проявление и сфери на влияние на описаните по-горе рискове; мерки за
недопускане/предотвратяване на риска; мерки за преодоляване на последиците при
настъпване на риска. След като е поставено изискването предложението да разглежда
всеки един от рисковете, участникът е следвало да ги анализира поотделно, което
безспорно не е сторено, като по този начин техническото му предложение не
съответства на минималните изисквания на възложителя.
За установеното нарушение не може да
се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза, като в тази
насока важат изцяло съображенията, изложени по-горе. Същото правилно е
квалифицирано по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: „Критериите
за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на
офертите или са приложени неправилно-Критериите за подбор или техническите спецификации
са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации.“ В случая, финансовата корекция правилно е определена чрез
прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията
е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
УО е приложил предвидения за това нарушение процентен показател от 25 на сто,
за който не е предвидена възможност за намаляване.
Неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че УО е следвало да приложи разпоредбите на Наредбата, които са
били действащо право към момента на извършване на нарушението. Следва да се
посочи по отношение приложимите нормативни актове относно мерките при
нарушаване на ЗОП, осъществени чрез определяне на финансова корекция за
нередност, че законосъобразността на същите се преценява спрямо актовете в
редакцията им към датата на издаване на решението за определяне на финансова
корекция с правна квалификация чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ. В случая нередността е
установена към 08.05.2020 г. – с изпращане на писменото уведомление
до бенефициера. Оспореното решение е от 02.06.2020 г., което означава, че
приложими са ЗУСЕСИФ в редакция – ДВ бр. 13 от 14.02.2020 г., и
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, в редакцията й към бр. 19 от
06.03.2020 г. В този смисъл е и напр. Решение № 16327 от 2.12.2019г.
на ВАС. Поради това административният орган е
посочил относими правни основания от наредбата.
Неправилно обаче е определена
основата, към която да бъде приложен този процентен показател, съответно
неправилно е изчислена финансова корекция в размер на 158 229,08 лв. с
ДДС. Представеният документ форма за изчисление на финансовата корекция – л. 102,
не обвързва съда с преценка на правилността на изчисленията в него. Както бе
посочено, видно от договора за безвъзмездна финансова помощ, същият
регламентира финансиране на процесния проект със средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, но и от собствено финансиране на общината –
целият проект е на стойност 2 788 728,99 лв., от които
2 351 719,64 лв. са безвъзмездни средства и 415 009,35 лв. са
собствени средства на бенефициера. Финансовата корекция може да се определя
само върху допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, но не и върху
собствените средства на бенефициера, тъй като автоматично би превърнало
финансовата корекция в санкция в нарушение на член 4 от Регламент № 2988/95.
Органът е определил финансовата
корекция върху „стойността на всички допустими разходи“, а не върху допустимите
разходи, финансирани със средствата по чл. 1, ал. 1 и 2 от ЗУСЕСИФ. Това прави
решението му в тази част неправилно като постановено в нарушение на материалния
закон. Предвид това съдът следва да отмени обжалваното решение в тази част и
вместо него да постанови друго, с което да измени обжалваното решение в частта
за основата, на която е определена финансовата корекция.
С оглед на изхода на правния спор по
делото и своевременно направеното искане за разноски, съдът следва да осъди
жалбоподателя да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството /юридическото лице, в чиято структура се намира органът –
ответник/ разноски за платено по банков път ***ско възнаграждение съобразно
отхвърлената част от жалбата в размер на 3755,67 лв., а на община Свищов следва
да се присъдят разноски съразмерно с уважената част на жалбата в размер на 1861,94
лв. – платена държавна такса и ***ско възнаграждение Съдът намира за
неоснователно възражението на жалбоподателя за прекомерност на заплатеното ***ско
възнаграждение. При материален интерес от 158 229,08 лв. минималното ***ско
възнаграждение съгласно чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за
минималните размери на ***ските възнаграждения възлиза на 4112,29 лв. без ДДС
или 4934,75 лв. с ДДС. Следователно определеното и заплатено ***ско
възнаграждение в размер на 5633,50 лв. с ДДС надхвърля нормативно установения
минимален размер /с около 14 %/, но това само по себе си не е основание за
неговото намаляване. В конкретния случай съдът намира, че заплатеното ***ско
възнаграждение е справедливо и еквивалентно на фактическата и правна сложност
на делото, по което се оспорват няколко нарушения при провеждането на
обществената поръчка, като същото не надвишава съществено разумния и обичаен
размер на дължимото възнаграждение, при което с него не се накърняват или
облагодетелстват интересите на някоя от страните в производството.
По
изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е
Ш И :
|
ОТМЕНЯ
Решение № РД-02-36-791/02.06.2020 г. на ръководителя на управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ в частта, с която
на Община Свищов е определен размер на финансовата корекция от 158 229,08
лв. ИЗМЕНЯ Решение № РД-02-36-791/02.06.2020 г. на ръководителя на управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ в частта, с която
за основа на финансовата корекция са определени всички допустими разходи по
договор № 94-Д-537/BG16RFOP001-1.036-005-C01-S-3 от 26.07.2019 г. с изпълнител
„Апсидастрой“ ООД, като ОПРЕДЕЛЯ
за основа на финансовата корекция „допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по договор № 94-Д-537/BG16RFOP001-1.036-005-C01-S-3 от 26.07.2019 г. с изпълнител
„Апсидастрой“ ООД“. ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Свищов против
Решение № РД-02-36-791/02.06.2020 г. на ръководителя на управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ в останалата
обжалвана част. ОСЪЖДА Община Свищов, ЕИК ********* да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството гр.
София сумата от 3755,67 лв. /три хиляди седемстотин петдесет и пет лева и шестдесет
и седем стотинки/, представляваща разноски по делото. ОСЪЖДА Министерството на регионалното
развитие и благоустройството гр. София да заплати на Община Свищов, ЕИК
********* сумата от 1861,94 лв. /хиляда осемстотин шестдесет и един лева и деветдесет
и четири стотинки/, представляваща разноски по делото. |
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на
страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: