Решение по дело №563/2024 на Административен съд - Стара Загора

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 42, ал.5 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) във вр. с чл. 459 от Изборния кодекс ИК).

 

Образувано е по жалба на Политическа партия „ВЪЗРАЖДАНЕ“, подадена чрез упълномощения адвокат С. К., против Решение № 276-МИ от 27.02.2024г. на Общинска избирателна комисия - Стара Загора, с което е отхвърлен предложеният проект на решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. Д. Д. като Кмет на кметство [населено място], община Стара Загора. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, по съображения за постановяването му в нарушение и при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Жалбоподателят поддържа, че Н. Д. не е изпълнила императивната разпоредба на чл.41, ал. 3 от ЗМСМА, задължаваща я в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността си като Е. с фирма „Н.Й.-А.“ и едновременно да уведоми писмено за това обстоятелство председателя на Общински съвет – Стара Загора и ОИК - Стара Загора. Сочи се, че в конкретния случай предприетите действия по заличаване на Е. са след изтичане на законоустановения едномесечен срок, а уведомления до председателя на ОбС и ОИК не са подавани. По съображения, че законът свързва неизпълнението на задължението по чл.41, ал.3 от ЗМСМА с неизпълнение на което и да е от предвидените като кумулативно изискуеми действия, както и предвид приетото в Решение №13 от 24.09.2020г. по конст. дело № 5/ 2020г. на Конституционния съд на РБългария, е направено искане за отмяна на оспореното решение на ОИК – Стара Загора като неправилно и незаконосъобразно и за постановяване на решение по същество, с което предсрочно да бъдат прекратени пълномощията на избраната за кмет на кметство [населено място] Д. Д. или преписката да бъде върната на ОИК – Стара Загора за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от заинтересованата страна.

 

Ответникът - Общинска избирателна комисия – Стара Загора, чрез своя председател оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа, че при приемането на решението са спазени процесуалните правила, като при липса на формирано изискуемо мнозинство за приемане на решение е постановено такова за отхвърляне на предложения проект на решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място]. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на жалбоподателя.

 

Заинтересованата страна – Н. Д. Д., чрез пълномощника си адвокат К. и в представеното писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа, че изискуемите от нея действия по чл. 41, ал.3 от ЗМСМА са предприети още при предходното й избиране за кмет на [населено място], тъй като търговското предприятие на Е. е прехвърлено още през 2011 г и от този момент не е осъществявала търговска дейност. При настоящия избор е предприето формалното заличаване на Е., което е станало факт около приемане на оспореното решение на ОИК-Стара Загора. Счита, че уведомяването на ОбС и ОИК има само оповестително действие и не е задължителен елемент от фактическия състав за предсрочно прекратяване пълномощията на кмет. Твърди, че в случая не е имала никакъв частен интерес, а идеята на закона относно изискванията за несъвместимост е да няма конфликт между държавен и частен интерес. Претендира присъждане на разноските по делото.

 

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна:

 

Между страните по делото няма спор по следните факти: 1. Понастоящем пълномощията на Н. Д. Д. в качеството й на кмет на Кметство [населено място], са възникнали с избора й на 05.11.2023 г., обявен с Решение №268-МИ/05.11.2023 год. на ОИК – Стара Загора /обявено и достъпно на интернет страницата на ОИК – Стара Загора в деня на вземането му/, 2. От 2011г тя е кметски наместник на [населено място], видно и от интернет страницата на Община Стара Загора, 3. Положила е клетва като кмет на 09.11.2023 г и 4. Е. с фирма „Н.Й.-А.“ не е заличен към 27.02.2024г /датата на оспореното решение на ОИК - Стара Загора/.

 

На 05.02.2024 г. в ОИК-Стара Загора е постъпило писмо вх.№367/05.02.2024 год. от Председателя на Общински съвет – Стара Загора, с приложен към него доклад на Комисията за противодействие на корупцията и предотвратяване и установяване на конфликт на интереси по чл.49, ал.2 от ЗПК при Общинския съвет Стара Загора относно извършената проверка на подаването на декларации за несъвместимост по чл.49, ал.1, т.1 и т.2 от ЗПК от избраните лица на изборите за общински съветници и кметове. Установено е, че всички избрани кметове са подали в срок декларациите, като само един е декларирал несъвместимост, за която е предприел действия по отстраняването й, което е направено в срок и е подадена нова декларация. Констатирано е също така, че декларираните факти в декларациите на 28 от кметовете на населените места са достоверни, като е установено несъответствие на подадените данни на 7 от кметовете, един от които е избраният за кмет на [населено място] – Н. Д. Д.. По отношение на нея е установена несъвместимост, тъй като е налице вписване в Търговския регистър на Агенция по вписванията на Е.„Н. Йорданова-Автотоваргарант“ с ЕИК ********* и не са предприети действия за отстраняване на несъвместимостта в законово определения за целта едномесечен срок. ОИК Стара Загора е поискала от ОбС Стара Загора допълнителни данни относно извършената проверка с писмо рег. № №38 от 06.01.2024 година.

 

Във връзка с постъпилия доклад на 23.02.2024г на ОИК - Стара Загора е връчено писмо за установената несъвместимост на Н. Д. Д., която на 26.02.2024 год. е подала възражение с вх.№374, с приложени документи, а именно: нотариално заверен договор за продажба на търговско предприятие от 28.12.2011г, удостоверение за декларирани данни изх.№ 240192400582936/06.02.2024г на НАП, справка за историята на самоосигуряващото се лице.

 

На последващо заседание на ОИК - Стара Загора, проведено на 27.02.2024г, са разгледани изисканите и постъпили в ОИК – Стара Загора документи, за което е съставен Протокол №48/27.02.2024г. В протокола е отразено, че лицето Н. Д. към датата на избирането й за кмет на 05.11.2023г е била регистрирана като Е. “Н.Й.-А.“, като не е предприела действия по заличаването си в предвидения от закона едномесечен срок, а заличаването не е осъществено към датата на провеждане на заседанието на ОИК Стара Загора 27.02.2023г. Констатирано е, че Д. е подала заявление за заличаването й. Прието е, че са налице всички законови предпоставки за прекратяването на пълномощията й поради неизпълнение на изискванията на 42, ал.3 от ЗМСМА. При проведеното обсъждане е изложено становище, че пълномощията на Н. Д. като кмет на кметство [населено място] не следва да бъдат прекратявани, тъй като липсва нарушение на забраната по чл.41, ал.3 от ЗМСМА, няма данни след встъпването в длъжност да е осъществявала търговска дейност, а формалното наличие на регистрация като Е. не обосновава наличие на нарушение на забраната по чл.41, ал.1 от ЗМСМА и не следва да се възприема като извършване на търговска дейност по смисъла на тази разпоредба. Доколкото негативните последици не настъпват автоматично, а само при бездействие от страна на лицето, такова в случая липсва.

 

След проведено гласуване, при което „За“ предсрочно прекратяване пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място] са гласували 6 от членовете на комисията /поименно посочени/, а „Против“ предсрочното прекратяване на пълномощията му са гласували също 6 от нейните членове /отново поименно посочени/, ОИК – Стара Загора, на основание с чл.85, ал.4 от ИК от ЗМСМА, приема решение №276-МИ от 27.02.2024г за отхвърляне на предложения проект на решение за предсрочно прекратяване пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място]. Обявено е на 28.02.2024 год. в 00.42 часа.

 

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши проверка на законосъобразността на оспореното решение на основание чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:

 

Съгласно разпоредбата на чл.85, ал.4 от Изборния кодекс, общинската избирателна комисия се произнася с решения, които се приемат с мнозинство две трети от присъстващите членове и се подписват от председателя и секретаря. Когато за приемане на решение липсва необходимото мнозинство, се смята, че е налице решение за отхвърляне. В случая оспореното Решение № 274-МИ от 27.02.2024г. на ОИК - Стара Загора попада именно в хипотезата на чл.85, ал.4, изр. второ от ИК – при проведеното явно поименно гласуване на предложения проект за решение за предсрочно прекратяване пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място], 6 от членовете на ОИК са гласували „за“ и 6 „против“, като с оглед на липсата на изискуемото мнозинство от 2/3 от членовете на ОИК за приемане на решение, е отхвърлен предложеният проект на решение. Така по същество е постановен отказ за предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място]. Съгласно разпоредбата на чл.42, ал.5 от ЗМСМА, решенията и отказите на общинската избирателна комисия по чл.42, ал.3 може да се оспорват пред съответния административен съд от заинтересуваните лица или от централните ръководства на партиите, компетентни съгласно устава, и ръководствата на коалициите, компетентни съгласно решението за образуване на коалицията, които са представени в общинския съвет или от упълномощени от тях лица, по реда на чл. 459 от Изборния кодекс.

 

Оспорването, като направено от процесуално легитимиран да обжалва решението на ОИК субект съгласно чл.42, ал.5 от ЗМСМА (от представената в Общински съвет – Стара Загора Политическа партия „ВЪЗРАЖДАНЕ“, чрез упълномощено от Председателя на ПП „ВЪЗРАЖДАНЕ“ лице по чл. 32 от ГПК), в законово установения срок по чл.459, ал.1 от ИК във вр. с чл.42, ал.5 от ЗМСМА и против акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

 

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

 

Оспореното решение е прието от компетентен по смисъла на чл. 42, ал. 5 вр. с ал. 3 от ЗМСМА орган - ОИК – Стара Загора, на законно проведено на 27.02.2024г. заседание при наличието на необходимия кворум (от общо 13 са присъствали 12 членове от състава на ОИК) и при спазване на изискванията за провеждане на заседанията на ОИК, регламентирани в чл. 85 от ИК. Предложеният проект на решение е подложен на явно поименно гласуване, отразено в протокола от проведеното заседание, подписан от председателя и секретаря на ОИК при спазване на изискванията на чл. 85, ал. 6 и ал. 7 от ИК.

 

Обжалваното решение е в установената от закона писмена форма и съдържа изискуемите съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК мотиви, като са изложени и двете, формирани в хода на проведеното обсъждане становища. Съдът не констатира допуснати съществени нарушения на процесуални правила в хода на проведеното производство, като е спазена процедурата, установена в чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА.

 

Решение № 274-МИ от 27.02.2024г. на ОИК Стара Загора и съответно на приложимия материален закон. Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, Кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. С нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е въведено задължение в едномесечен срок от полагането на клетва, съответно от приемане на решението на общинския съвет, лицето, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1 на чл. 41, да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и да уведоми за това писмено Председателя на общинския съвет и Общинската избирателна комисия. Неизпълнението на това задължение е скрепено със санкция, като съгласно чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА, при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, пълномощията на кмета се прекратяват предсрочно от ОИК.

 

От посочената нормативна регламентация следва извод, че преследваната от закона цел с регламентираното основание по чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА за предсрочното прекратяване пълномощията на кмета е недопускане съществуването на две паралелни правоотношения, които при изпълнението на държавна служба или на друга дейност да влязат в противоречие или да поставят под съмнение изискванията за независимост и добросъвестност при осъществяване на пълномощия, права и задължения. Следователно предвиденото в чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета с решение на ОИК цели премахването на определеното от закона като недопустимо съвместяване на публични функции с изчерпателно посочени дейности и/или заемане на длъжности в частната сфера, при неизпълнение от страна на избраното за кмет лице на задължението му по чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Легално определение за несъвместимост се съдържа в § 1, т. 4 от ДР на Закона за противодействие на корупцията, съгласно която разпоредба „несъвместимост" е заемането на друга длъжност или извършването на дейност, която съгласно Конституцията или закон е несъвместима с положението на лицето като заемащо публична длъжност. В практиката на Конституционния съд институтът на несъвместимостта е очертан като съвкупност от уредени на конституционно или законово ниво забрани определена публична длъжност да бъде съвместявана с друга такава или с длъжности и дейности, свързани с частен интерес на заемащия публичната длъжност, което осигурява добросъвестно, независимо и безпристрастно осъществяване на властническите функции в обществен интерес.

 

В случая без съмнение към датата, на която е обявена с решение на ОИК – Стара Загора за избрана за кмет на кметство [населено място] Д. формално е била в състояние на несъвместимост по смисъла на чл.41, ал.1 от ЗМСМА, поради обстоятелството, че е била регистрирана като Е. “Н.Й.-А.“. Следователно за нея като лице, което при избирането му за кмет заема длъжност по чл.41, ал. 1 от ЗМСМА, е възникнало задължението по чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Съдът споделя основаните на Решение № 13 от 24.09.2020г. по конст. дело № 5/ 2020 г. на Конституционния съд на РБългария доводи на жалбоподателя, че изпълнението на задължението по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА законът свърза с изпълнението на три кумулативно предвидени изисквания: 1. избраният за кмет да предприеме необходимите действия за прекратяването на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност по чл.41, ал.1; 2. да уведоми писмено за предприетите действия Председателя на Общинския съвет и 3. да уведоми писмено за предприетите действия Общинската избирателна комисия. Така предвидените в чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА като изискуеми действия, според характера им и произтичащите от тях правни последици, могат да бъдат разделени в две групи. Първата група включва действия, насочени към постигане на целения от закона конститутивен ефект – преустановяването съществуването на две паралелни правоотношения, които да влязат в противоречие или да поставят под съмнение изискванията за независимост и добросъвестност при осъществяване на пълномощията на кмета и съотв. за премахване на състоянието на несъвместимост при упражняване на публични функции с извършването на дейност и/или заемането на длъжност по чл.41, ал.1 от ЗМСМА. Тази група изискуеми действия включват всички необходими действия за прекратяването на дейността и/или за освобождаването от заеманата длъжност по чл.41, ал.1 от ЗМСМА. Втората група действия по чл.41, ал.3 от ЗМСМА по своята същност и законово регламентирано съдържание представляват действия с уведомителен характер – за писмено уведомяване на Председателя на ОбС и на ОИК за предприетите действия за прекратяването на обуславящата състоянието на несъвместимост по чл.41, ал.1 от ЗМСМА дейност и/или за освобождаването от заеманата длъжност, водеща до несъвместимост по чл.41, ал.1 от ЗМСМА.

 

Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема, че в случая за избраната на 05.11.2023 г за кмет на кметство [населено място] Д. реално не е налице несъвместимост по смисъла на чл.41, ал.1 от ЗМСМА – извършване на търговска дейност по смисъла на ТЗ. Действително, до 2024г не е предприела необходимите действия за заличаване на Е. “Н.Й.-А.“ от ТРРЮЛНЦ, предприятието на който е прехвърлила още на 28.12.2011г с договор по реда на чл.60, ал.1 от ТЗ с нотариална заверка на подписите, като това действие е задължение и на приобретателя по договора. Заличаването е вписано в ТРРЮЛНЦ на 28.02.2024г, установено при служебно извършена справка. От доказателствата е видно и не се спори между страните, че от датата на прехвърлянето, т.е. и по време на мандатите на Н. Д. като кметски наместник на [населено място], Е. “Н.Й.-А.“ не е извършвал никаква търговска дейност. Доколкото веднага след уведомяване от ОИК-Стара Загора за установена несъвместимост Д. е предприела действия по заличаване на Е. и заличаването е направено един ден след издаване на оспореното пред съда решение на ОИК- Стара Загора, според настоящия съдебен състав тя категорично е демонстрирала волята си да отстрани една само формално съществуващата несъвместимост.

 

Смисълът на изискванията за несъвместимост по ЗМСМА е да се гарантира независимост при изпълнението на служебните задължения и да се препятства извличането на ползи от лицето при изпълнение на заеманата от него длъжност. По аргумент от мотивите на Решение № 13/24.09.2020г. по конст. дело № 5/ 2020г. на Конституционния съд задължителната преценка за наличието, респ. липсата на несъвместимост, съответно на основание за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета, се прави съобразно спецификите на всеки отделен случай. Съдът намира, че в настоящия такива липсват. Незаличаването на Е. не е достатъчно да обоснове настъпване на негативните правни последици на разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА спрямо Д.. Да се приеме обратното при вече изминали мандати при същото фактическо положение не съответства на духа и смисъла на регламентацията по чл. 42, ал.1, т.5 от ЗМСМА. Предвид еднозначно обективирания от Д. избор относно това кое от двете несъвместими правоотношения желае да запази преди произнасянето на ОИК-Стара Загора и предвид ясно изразената воля и предприемане на действия по отстраняване на несъвместимостта към момента на постановяване на решението от ОИК – Стара Загора, не са налице основания за предсрочно прекратяване на пълномощията й като кмет на [населено място], избран от населението при упражняване на свободно и пряко избирателно право.

 

По делото няма данни в срока по чл.41, ал.3 от ЗМСМА избраната за кмет на кметство [населено място] Д. писмено да е уведомила Председателя на ОбС – Стара Загора и съотв. ОИК – Стара Загора, за предприетите от нея действия за заличаване на Е. “Н.Й.-А.“. Правното значение на това уведомяване е тези органи да бъдат известени, че е налице несъвместимост след обявяване на изборните резултати и са предприети действия в насока преодоляването й. След като изискванията по чл.41, ал.3 от ЗМСМА за писмено уведомяване на Председателя на ОбС и на ОИК имат единствено уведомителен характер и не пораждат, респективно не преодоляват несъвместимостта, а конститутивно действие има единствено и само прекратяването на дейността, съответно освобождаването на длъжността, несъвместими с длъжността кмет, а в случая съдът счита, че такава няма, то това е достатъчно да се приеме, че не са налице предпоставките на закона за предсрочно прекратяване на пълномощията й и на това основание. Този извод следва и от мотивите на Решение № 13 от 24.09.2020г. по конст. дело № 5/ 2020г. на Конституционния съд на РБългария. Конституционният съд, макар да определя съдържанието на задължението чл.41, ал.3 от ЗМСМА като такова включващо изпълнението на трите кумулативно предвидени в закона изисквания, в т.ч изискванията за уведомяване на ОИК и на Председателя на ОбС, еднозначно обвързва негативните правни последици на разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА единствено с бездействието на лицето за прекратяване на състоянието на несъвместимост т.е. с непредприемането в посочения от закона срок на необходимите действия за прекратяване на дейността, респективно освобождаване на длъжността по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА. Ето защо съдът приема, че в случая неуведомяването на председателя на ОбС и на ОИК за предприетите от Н. Д. действия за заличаване на ЕТ, не съставлява самостоятелно основание за предсрочно прекратяване на пълномощията й като кмет на кметство [населено място].

 

С оглед гореизложеното съдът намира, че оспореното Решение № 276-МИ от 27.02.2024г. на Общинска избирателна комисия - Стара Загора, с което е отхвърлен предложеният проект на решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място], община Стара Загора, като прието от компетентен орган и в предвидената от закона форма; постановено в съответствие и при правилно приложение на материалноправните разпоредби, при спазване на административно-производствените правила и съобразено с целта на закона, е правилно и законосъобразно. Жалбата се явява неоснователна и като такава, следва да бъде отхвърлена.

 

При този изход на спора на основание чл.143, ал.4 от АПК на заинтересованата страна следва да се присъдят направените по делото разноски във всички инстанции по представения списък в размер на 2070 лв за държавна такса и адвокатско възнаграждение. Възражението за прекомерността на претендирания адвокатски хонорар е неоснователно предвид фактическата и правна сложност на спора.

 

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение четвърто от АПК, Старозагорският административен съд,

 

 

Р Е Ш И :

 

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Политическа партия „ВЪЗРАЖДАНЕ“ против Решение № 276-МИ от 27.02.2024г. на Общинска избирателна комисия - Стара Загора, с което е отхвърлен предложеният проект на решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място], община Стара Загора, като неоснователна.

 

ОСЪЖДА Политическа партия „ВЪЗРАЖДАНЕ“ да заплати на Н. Д. Д. [ЕГН] от [населено място], община Стара Загора сумата 2070 /две хиляди и седемдесет/лв, представляваща разноски за всички съдебни инстанции.

 

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 7-дневен срок от съобщаването му на страните.