Р Е Ш Е Н И Е
№ 204 06.10.2021г. град Кюстендил
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Кюстендилският
административен съд
на
двадесети септември две хиляди двадесет и първа година
в открито съдебно заседание в
следния състав:
Административен съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА
при секретаря Светла Кърлова
като
разгледа докладваното от съдия Алексова-Стоилова
административно дело № 101 по описа
на съда за 2021г.
и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
по делото е по реда на чл.225а от ЗУТ.
А.П.И.,***
обжалва заповед №РД-00-243/25.02.2021г. на кмета на община Кюстендил. Релевира основанието
за оспорване по чл.146, т.4 от АПК във вр. с чл.228 от ЗУТ. Нарушението на закона
поради не правилното му прилагане свързва с липса на строеж по см. на §5, т.38
от ДР на ЗУТ, като обектът е градински елемент – ремонтирано скеле и като такъв
представлява елемент на градското обзавеждане в обхвата на чл.20, ал.2, т.6 от общинската
Наредба за преместваемите обекти. Моли за отмяна на акта. Претендира деловодни
разноски.
В
с.з. представителят на жалбоподателя поддържа жалбата. Допълва, че обектът като
градински елемент в частен имот не подлежи на специален разрешителен режим от
общината.
В
с.з. и писмени бележки пълномощникът на ответния кмет на община Кюстендил
оспорва жалбата като неоснователна. Счита за неприложими правилата на чл.56 от ЗУТ и чл.20 от общинската Наредба, т.к. предназначението на обекта не покрива
обхвата на посочените норми. Сочи, че постройката засенчва жилището на трето
лице. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Кюстендилският
административен съд, след запознаване с жалбата и събраните по делото
доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена следната
фактическата обстановка по спора:
Оспорената
заповед е издадена въз основа на констатациите, обективирани в КА
№15/14.12.2020г. на служители от община Кюстендил, документите за собственост
на ПИ, в който е ситуиран обекта и нотариално заверена декларация от
жалбоподателя рег.№4682/22.10.2020г. на нотариус Маргарита Манева с рег.№696 на
НК за годината на изграждане в сегашния му вид.
Със
заповедта на основание чл.223, ал.1, т.8 и чл.225а, ал.1 от ЗУТ органът е
наредил в срок от два месеца от влизането й в сила жалбоподателят да премахне
незаконен строеж: „Постройка на допълващото застрояване – пергола“, находящ се
в УПИ VII-2526, кв.171 по плана на гр.Кюстендил, идентичен с ПИ ***по
КККР на града с административен адрес: ул.“***“ №58, гр.К. Фактическите
обстоятелства по заповедта касаят съсобствеността върху посочения ПИ от Е.П.Т.,
жалбоподателя и М.П.И., собствеността върху строежа в полза на жалбоподателя,
размерите и вида му. Строежът е описан с височина 2.85м, измерена от нивото на
прилежащия терен и размери в план 8.50/4.05м, захванат за западната фасада на
сградата в ПИ ***и към оградата по вътрешната регулационна и улично
регулационна линия на имота. Посочено е, че постройката е изпълнена от 16бр.
напречни и 8бр. надлъжни дървени талпи с размери 10/6см, 5бр. дървени колони с
размери 10/8см с височина 1.90м и 5р. дървени колони с височина 2.65м и размери 10/8см, закрепена
към сградата в ПИ ***посредством дюбели пред дървени талпи и към бетоновия
цокъл на прозирната ограда между ПИ ***и ПИ 41112.504.184 посредством метални г-образни
планки, а върху терена откъм сградата дървените колони са опаянтени и стъпват
върху 4бр. оединични тухли. Във връзка с нотариално заверената декларация от
жалбоподателя органът е приел, че строежа е изграден през 2016г. без
необходимите строителни книжа и документи, без съгласието на съсобствениците на
основното застрояване в имота за свързано застрояване и без съгласие на
собствениците на съседния ПИ 41112.504.184 /УПИ VIII-2517/
за свързано застрояване на вътрешната регулационна линия. Според органа,
строежът не попада в приложното поле на чл.151, ал.1, т.12 от ЗУТ и е изпълнен
в нарушение на чл.137, ал.3, чл.41, чл.42, ал.2 и ал.3, чл.148, ал.1, чл.21,
ал.5, чл.183, ал.1 и ал.2 от ЗУТ във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Като
неоснователно е прието възражението на И. срещу КА, предвид височината на
строежа, която го изключва от нормата на чл.151, ал.1, т.12 от ЗУТ, липсата на
предвиждане в ПУП за неговото
изграждане, неотносимост на чл.56, ал.1 от ЗУТ и чл.20, ал.2 от
общинската Наредба за преместваемите обекти, включително неприложимост на
правилата за търпимост и узаконяемост по §183, §184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ /ДВ,
бр.65/22.07.2003г./, §16 от ПР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ /ДВ,
бр.82/26.10.2012г./. Крайният извод на органа е, че се касае за незаконен
строеж по см. на чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ, изграден без градоустройствена
основа и без необходимите строителни книжа и документи.
Заповедта
е връчена на адресата на 09.03.2021г., а жалбата по делото е подадена на
23.03.2021г.
Съгласно
приетата по делото съдебно-техническа експертиза на вещо лице инж.Д.Д.С.
обектът по оспорената заповед представлява скеле за лозници във вид на лека
ажурна дървена конструкция без ограждащи стени или покривно покритие.
Конструкцията е демонтируема и нетрайно закрепена към терена. Към нея са
изградени допълнителни фундаменти. За нивелирането й са поставени части от
бетонови тухли под стъпките на вертикалните колони. Колоните са стабилизирани
помежду си допълнително посредством заковаването на хоризонтални дъски между
тях. Няма видими елементи за захващане на конструкцията към фасадата на първия
етаж на сградата. Конструкцията е захваната с видими анкерни болтове към
бетонова тераса на втория етаж и с метални планки и анкерни болтове към цокъла на оградата между имота и съседния
УПИ VIII-2527. Над дървената конструкция е развито вертикално
озеленяване с лозници. Обектът се допира до фасадата на първия етаж на сградата
в УПИ-то. Максималната му височина е 2.84м, считано от прилежащия терен. Видът
на обекта е онагледен чрез снимков материал на Приложение №1 към заключението.
Според вещото лице, по начин на ползване обектът може да се определи като
декоративен градински елемент с функция, свързана със системата на озеленяване
и облагородяване на дворното пространство. Освен това обектът може да се
определи и като пергола поради ажурната си структура и липсата на ограждащи и
покриващи елементи. Експертът сочи, че обекти с наименование „пергола“ или
„скеле за лозници“ не са описани в чл.6, ал.2 от общинската Наредба за
преместваемите обекти, но с оглед функционалното предназначение и начин на
ползване изграденото би могло да се отнесе към най-близките по функционално
ползване обекти по чл.20, ал.2, т.6 от общинската Наредба – частта „система
рекреация, спорт и озеленяване“, поради това, че в чл.20, ал.3 от Наредбата е
записано, че елементи от градското обзавеждане се допускат без ограничения, в
зависимост от конкретното предназначение, като редът за поставяне на подобни
елементи по чл.20, ал.4 от Наредбата не касае частните имоти. На Приложение №2
към заключението вещото лице е изчертало схема за местоположението на обекта
спрямо съществуващите три броя прозорци на първия етаж на западната фасада на
сградата в ПИ, изградени по одобрен инвестиционен проект №51/09.05.2014г. за
преустройство на апартамент 1 в офиси и ателие, за което преустройство са
издадени РС № 60/26.05.2012г. и Удостоверение за въвеждане в експлоатация
№17/23.08.2016г. Вещото лице сочи, че процесният обект е разположен така, че
обрамчва посочените прозорци на ателието, като същите не са директно запречени
от конструкцията, но в сезона на раззеленяване на лозниците би могло да се
получи засенчване от озеленяването. В о.с.з. вещото лице поддържа констатациите
от писменото заключение.
Заключението
на вещото лице съдът намира за обективно и достоверно, т.к. е съобразено с вида
на обекта на място, съществуващата проектна документация за жилищната сграда и
събраните по делото писмени доказателствени средства, чиято истинност страните
не оспорват.
Горната
фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе
доказателства.
С
оглед така установената фактическа обстановка, съдът намира жалбата за
допустима. Жалбоподателят е субект с правен интерес от оспорването. Заповедта
на кмета е индивидуален административен акт по см. на чл.214, т.3, пр.3 от ЗУТ
с утежняващ за адреса характер, т.к. създава задължение за премахване на
изградения обект. Жалбата е подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ пред
компетентния за разглеждането й административен съд.
Разгледано
по същество, оспорването е основателно.
С
оглед предмета на съдебна проверка по чл.168, ал.1 от АПК във вр. с чл.228 от ЗУТ, оспорената заповед, преценена на основанията по чл.146 от кодекса, е
незаконосъобразен административен акт. Съображенията за това са следните:
По
компетентността на органа:
Заповедта
е издадена от компетентен орган. Органът е описал и определил обекта като
строеж по легалната дефиниция на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Видът на строежа и
неговото предназначение като постройка от допълващото застрояване го
характеризират като такъв от пета категория по чл.137, т.5, б.“в“ от ЗУТ.
Съгласно правилото на чл.225а, ал.1 от ЗУТ в правомощията на кмета на общината
е издаването на заповед за премахване на строежа. Страните не спорят относно
компетентността.
По
формата на акта:
Заповедта
е издадена при спазване на установената за нея писмена форма по чл.225а, ал.1
от ЗУТ. Изпълнени са и общите изисквания за форма на индивидуалните
административни актове по чл.59, ал.2 от АПК. В заповедта е посочено фактическото
и правно основание за нейното издаване, органът-издател, адресата, датата на
издаване, налице е ясна разпоредителна част, посочен е реда за оспорване и
фигурира подпис на издателя. Фактическите основания са свързани с установените
от органа обстоятелства за строежа – неговия собственик, местоположение, вид,
характеристики и извършител, а правните основания са посочените нарушени правни
норми за законност и правното основание за разпореденото премахване. Налице е
ясна конкретизация на хипотезите за незаконност по чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ.
По
процедурата:
Спазена
е разписаната в чл.225а, ал.2 от ЗУТ административна процедура. Заповедта е
издадена въз основа на Констативен акт за състоянието на строежа и
предвижданията на действащия ПУП. Органът е спазил и нормите на чл.35 и чл.36
от АПК, т.к. е събрал всички относими доказателства за изясняване на фактите и
обстоятелствата по случая и е дал възможност за становище на засегнатото лице.
По
спазването на материалния закон:
Заповедта
противоречи на материалния закон.
Неправилна
е преценката на органа, че разпоредения за премахване обект представлява строеж
по дефиницията на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Не се доказва, че същият има вид на
постройка на допълващото застрояване. По начин на техническо изграждане обектът
не представлява постройка, т.к. отсъства трайно прикрепяне към земята, няма
ограждащи стени, покривно покритие и няма отделени от външната среда организирани
вътрешни пространства с определено функционално предназначение. Неговото
предназначение не е да бъде допълващо застрояване по см. на чл.41, ал.1 от ЗУТ
към сградата от основното застрояване.
Начинът
на изграждане на обекта го причислява към преместваемите обекти по легалната
дефиниция на §5, т.80 от ДР на ЗУТ предвид факта, че след отделянето му от
повърхността може да бъде преместен в пространството без да губи възможността
да бъде използван на друго място със същото или с подобно предназначение на
това, за което е ползван в имота, като поставянето и/или премахването му не
изменя трайно субстанцията или начина на ползване на обекта, върху който се
поставя или от който се отделя. При това положение, изискванията на посочените
от органа правила на чл.137, ал.3, чл.41, чл.42, ал.2 и ал.3, чл.148, ал.1,
чл.21, ал.5, чл.183, ал.1 и ал.2 от ЗУТ са неприложими.
Само
на това основание разпореденото премахване на обекта като строеж по реда на
чл.225а от ЗУТ е незаконосъобразно и е дължимо отмяна на процесната заповед.
Отделно
от това, във връзка с релевираните от страните възражения за приложимия правен
ред към процесния обект съдът намира следното:
Обектът
е във вид на скеле за лозници и се причислява към обектите, за които важи
термина „пергола“. В този вид, според начина на ползване същият е градински
елемент, с който борави нормата на чл.151, ал.1, т.12 от ЗУТ. Това обаче не
означава, че след като височината на обекта е над 2.5м, то за него е необходимо
разрешение за строеж, т.к. строителното разрешение се издава само за обекти,
представляващи строежи, какъвто процесния обект не е.
Видът
на изграждане на обекта го отнася към преместваемите такива по чл.5 от
Наредбата за реда и условията за поставяне на преместваеми, рекламни,
информационни и монументално-декоративни елементи на градското обзавеждане и за
рекламната дейност на територията на община Кюстендил, имайки предвид
характеристиката му като обект по §5, т.80 от ДР на ЗУТ и обслужващата му
функция на скеле за лозниците в имота. Такава е и регламентацията по чл.56,
ал.1, т.2, пр.последно от ЗУТ. Съдът споделя преценката на вещото лице, че обектът
може да се отнесе към елементите на градското обзавеждане по чл.20, ал.1 от
общинска Наредба. Изчерпателното изброяване на видовете елементи на градското
обзавеждане в чл.20, ал.2, т.6 от Наредбата противоречи на делегацията в чл.56,
ал.2 от ЗУТ, в изпълнение на която е приета Наредбата. Обхватът на
компетентност на ОбС се разпростира до установяване на условията и реда за
издаване на разрешенията за поставяне на преместваемите обекти и не включва
определяне на конкретните видове преместваеми обекти. Следователно, даденото изброяване
на видовете елементи на градското обзавеждане в частта „озеленяване“ по чл.20,
ал.2, т.6 от Наредбата е стеснително. Процесния обект се причислява към
преместваемите обекти, представляващи елементи на градското обзавеждане с
предназначение за обслужващи дейности /спрямо насажденията в имота – лози/ и за
озеленяване, за които елементи не се изисква разрешение за поставяне по арг. от
чл.20, ал.4 от Наредбата.
Търсената
от трети лица защита по отношение начина на изграждане на обекта е мислима
единствено по общия исков ред.
На
основание чл.172, ал.2, пр.2 от АПК съдът ще отмени оспорената заповед.
На
основание чл.143, ал.1 от АПК община Кюстендил дължи заплащане на жалбоподателя
на деловодни разноски в размер на 948лв., включващи 10лв. ДТ, 488лв. за вещо
лице и 450лв. адвокатско възнаграждение.
Поради
изхода от спора ответникът няма право на юрисконсултско възнаграждение.
Мотивиран
от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ заповед №РД-00-243/25.02.2021г. на кмета на Община Кюстендил.
ОСЪЖДА ОБЩИНА КЮСТЕНДИЛ да заплати на А.П.И.
/с посочени лични данни/ деловодни
разноски в размер на 948лв. /деветстотин четиридесет и осем лева/.
Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред
ВАС в 14-дневен срок от получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението
да се съобщи на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: