Решение по дело №337/2018 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Делото е образувано по жалба на Община Враца против решение № РД-02-36-1470/15.11.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, с което е определена за възстановяване финансова корекция в размер на 152775.95 лева с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при последващи искания за плащане, изчислена по пропорционален подход и представляваща 5% от допустимите разходи по следните договори: 1. Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-003 от 22.05.2018 г. с изпълнител "ОПАЛ 94" АД, на стойност 204363.22 лева без ДДС и предмет "Ремонт и обновяване на ДГ "Европейчета", база 1, гр. Враца", за обособена позиция № 1; 2. Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-002 от 17.05.2018 г. с изпълнител ""Каримпекс-1" ООД, на стойност 1512649.67 лева без ДДС и предмет "Изграждане на спортна зала на СУ "Христо Ботев", гр. Враца", за обособена позиция № 2; 3. Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-004 от 05.06.2018 г. с изпълнител "Каро Трейдинг" ООД, на стойност 829523.00 лева без ДДС и предмет "Изпълнение на СМР на ППМГ "Акад. Иван Ценов", гр. Враца", за обособена позиция № 3.

В жалбата се оспорват изводите на ответника, като се посочва, че възложителят не е допуснал описаните в атакуваното решение нарушения, което обуславя неговата незаконосъобразност.

Иска се от съда да отмени оспореното решение.

Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Представя подробно писмено становище по съществото на правния спор, в което излага съображения, че актът, който се обжалва съответства на изискванията на приложимия материален и процесуален закон. Прави искане за присъждане на съдебни разноски, за извършване на които прилага доказателства.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна: с решение № 931/06.03.2018 г. кметът на Община Враца е инициирал открита процедура по вид "Договаряне без предварително обявяване" и предмет "Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на образователни институции, във връзка с реализацията на проект по ОПРР 2014-2020 година по обособени позиции", както следва: обособена позиция № 1 "Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Враца - Проект № 2", обособена позиция № 2 "Изграждане на спортна зала на СУ "Христо Ботев", гр. Враца" и обособена позиция № 3 "Изпълнение на СМР на ППМГ "Акад. Иван Ценов", гр. Враца", финансиран с договор за предоставяне на БФП с рег.№ BG16RFOP001-1.019-0001-C01 от 04.10.2017 г.

Обявлението е публикувано в Регистър на обществените поръчки, администриран от АОП. Не е изпращано до Официален вестник на ЕС.

Според методиката за комплексна оценка  и начина за определяне на оценката, показател П3 "Мерки за опазване на околната среда" - Тегловен коефициент 30% предвижда оценяване чрез присъждане на определен брой точки (100, 50 или 25т.), според степента на съответствие.

Вследствие на проведената процедура са сключени описаните по горе договори.

В Управляващия орган на ОПРР е регистриран сигнал за нередност, във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Сигналът е заведен под № 638 от Регистъра на сигнали и нередности в УО.

Бенефициентът е уведомен с писмо изх.№ 99-00-6-1120/22.10.2018 г. за сигнала за нередност, стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В отговор е постъпило мотивирано становище от бенефициента с писмо вх.№ 99-00-6-1120(4)/30.10.2018 г., в което се излагат подробни доводи за липса на нарушения и се иска да не бъде налагана финансова корекция във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на БФП.

Във връзка с приключването на процедурата по сигнала за нередност е изготвена докладна записка изх.№ 99-00-6-1120(6)/14.11.2018 г. до ответника, в която се обсъжда постъпилия сигнал, становището на бенефициента и се предлага размер на финансовата корекция.

Прието е, че възложителят е нарушил разпоредбата на т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" (Наредбата). Твърди се, че незаконосъобразно са определени показатели за оценка по трите обособени позиции.

Посочва се, че по този начин са нарушени разпоредбите на чл.70, ал.5, изр.2, ал.7, т.1, т.2 и т.3, както и чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, като липсват обективни оценъчни критерии да бъде определена офертата, предлагаща оптимално съотношение цена/качество, тъй като липсва възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите, а на участниците не е осигурена информация относно правилата, по които ще се определя оценката по качествения показател, следователно налице е обосновано нарушение на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност.

Констатираните нарушения са квалифицирани като "нередност" по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на ЕП и на Съвета.

Прието е, че нарушенията изпълняват предпоставките за нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект и създаване на предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, поради включеното изискване, което не почива на конкретна правна разпоредба, което е предпоставка и за ограничаване на конкуренцията в противоречие с изискванията, установени в чл.2, ал.2 от ЗОП. Нарушенията произтичат от действието на бенефициента-възложител; нарушенията имат финансово отражение - нанесена е вреда на средства от Европейския съюз - при неспазване принципите на чл.2 от ЗОП, възложителят е формулирал ограничителни условия, които необосновано ограничават участието на определен кръг лица в процедурата.

Прието е от административния орган, че нарушението попада в обхвата на нередност № 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За това нарушение се предвижда размер на финансовата корекция 25%, който в зависимост от тежестта му може да бъде намален на 10% или 5%. При определяне на приложимия към случая размер на корекцията, органът е взел предвид, че няма отстранени участници на цитираното основание, а обществената поръчка е проведена при добро ниво на конкуренция - по 3 оферти за всяка обособена позиция. Поради тези причини корекцията е определена в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори.

Въз основа на изложеното е издадено оспореното в настоящето производство решение, макар и след срока предвиден в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, който е инструктивен и неспазването му не обуславя незаконосъобразност на процесния акт. Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и след като ги е приел за неоснователни, органът е издал оспорения акт. При така проведеното производство административно производствените правила са спазени, като обстоятелството, че органа не е уважил възражението не водят до неговата порочност.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното: жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта и в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство на Деница Николова, заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередност при изпълнението на задълженията му по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма "Региони в растеж 2014-2020", финансирана от Европейския съюз (ЕС) чрез Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и от държавния бюджет на Република България.

Според разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 нередност е: "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, българският законодател приема, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

В тежест на органа е да установи наличие на действие или бездействие на субект на правото, действащ в качеството си на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни фондове, което действие/бездействие има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По отношение на ограничителните условия, констатирани от УО, то настоящият съдебен състав изцяло споделя изводите на ответника.

Безспорно оспорващият има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент № 1303/2013 г.

Разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ установява, че финансовата подкрепа с Европейски структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена при установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава Четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ, а чл.49, ал.2 от ЗУСЕСИФ предвижда, че за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. В този смисъл при нарушение на правилата на ЗОП във връзка с определянето на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата помощ.

В настоящия случай е налице такова нарушение, изразяващо се в утвърждаване от възложителя на незаконосъобразна методика за определяне на комплексна оценка на офертите по показател П3 "Мерки за опазване на околната среда". Правилата за определяне оценката по този показател са неясни, не дават възможност да се прецени нивото на изпълнение от страна на всеки потенциален кандидат, както и да бъде извършено обективно сравнение и оценка техническите предложения в офертите, тъй като в методиката липсват точни и обективни критерии за оценяване и сравнение. Използвани са понятия, които дават неограничена възможност на субективно интерпретиране, и по този начин не може да бъде осигурена реална конкуренция. Впоследствие това закономерно е довело и до липса на мотиви за определените от комисията оценки на конкретните участници.

Начинът на определяне на финансовата корекция по всяко от описаните в решението нарушения е извършен законосъобразно от ответника. Органът е индивидуализирал финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е определил обща корекция за всяко отделно нарушение, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е определен на минималния процент на ФК (5%), като са изложени подробни и обосновани мотиви, които напълно се споделят от съда.

С оглед на горното съдът приема, че решението е законосъобразно, постановено от компетентен орган, в съответствие с материалноправните разпоредби, при спазване на административнопроизводствените правила и изискването за форма на административния акт, поради което липсват основания за неговата отмяна по чл.146 от АПК. Жалбата е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение.

От ответника са поискани разноски по делото за адвокатско възнаграждение. Същите следва да бъдат определени съобразно представените писмени доказателства - договор за услуга, анекс към същия договор, копие на фактура № 989/15.01.2019 г. и извлечение от интернет банкиране от 23.01.2019 г., удостоверяващо настъпило плащане, в размер на 4869.31 лева.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Враца против решение № РД-02-36-1470/15.11.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж 2014-2020", с което е определена за възстановяване финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по следните договори: 1. Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-003 от 22.05.2018 г., за обособена позиция № 1; 2. Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-002 от 17.05.2018 г., за обособена позиция № 2; 3. Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-004 от 05.06.2018 г., за обособена позиция № 3, която следва да не се верифицира при последващи искания за плащане.

ОСЪЖДА Община Враца да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 4869.31 (четири хиляди осемстотин шестдесет и девет лева и тридесет и една стотинки) лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

 

Административен съдия: