Р Е
Ш Е Н И Е
Номер 31 10.01.2022
Година Град Бургас
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – БУРГАС, III състав, на осми декември две хиляди
двадесет и първа година в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Чавдар
Димитров
Секретар И.Л.
Прокурор
като разгледа докладваното от съдия Димитров, административен
характер дело номер 560 по описа за 2021 година и за да се произнесе взе в
предвид следното:
Производството е по реда на чл.215 от Закона за устройство на
територията (ЗУТ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс
(АПК), във връзка с чл.219, ал.3 от ЗУТ.
Образувано
е по жалба на Р.Н.К. ***, чрез
адв. А., с допълнително депозирано пълномощно по делото, против Решение № 1/12.01.2021г. на арх. Д.А.- главен
експерт в отдел „Устройствено планиране и архитектура“, ДЦАУ - Приморие при Община Бургас, с което на жалбоподателката било изрично
отказано издаване на удостоверение за търпимост на основание §16 от
ПР на ЗУТ и §127 ал.1 от ПЗР на ЗУТ за строеж,
представляващ „пристройка към съществуваща жилищна сграда, представляваща
западно жилище с вход откъм ул. „Гладстон“, находяща се в УПИ XVIII-7279, кв.42 по плана на ж.к. Възраждане, гр. Бургас“.
Жалбоподателката
счита, че отказът е неправилен и незаконосъобразен, издаден в противоречие с
материалния закон и в нарушение на административнопроизводствените правила.
Оспорва компетентността на органа, издал оспорения акт. Счита, че
административният орган не е изпълнил задължението си да събере всички
релевантни факти. Излага доводи за немотивираност и необоснованост на акта и
моли отказът да бъде отменен като незаконосъобразен, а преписката да бъде
върната на административния орган със задължителни указания за издаване на
удостоверение за търпимост на процесната постройка. Претендира присъждане на
разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа
жалбата на сочените в нея основания, ангажира доказателства и моли да бъде
постановено решение, с което да се отмени оспорения отказ.
Ответникът – главен експерт в отдел „Устройствено планиране и
архитектура“, ДЦАУ – Приморие при Община Бургас, редовно уведомен, се
представлява от ю.к. Г., която оспорва жалбата и излага аргументи в подкрепа на
оспорения отказ за издаване на удостоверение за търпимост. Претендира разноски.
Заинтересованата страна А.М.И., съпруг на жалбоподателя, служебно
конституиран от страна на съдебния състав с оглед обвързването му от решението
на административния съд, чрез процесуалния си представител адв. А., поддържа
подадената жалба на сочените в нея основания. Претендира присъждане на
разноски.
След преценка на
жалбата и изложените в същата аргументи, Административен съд Бургас намира, че
жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ от
надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването.
От събраните по
делото доказателства съдът възприема следните факти:
Производството пред
административния орган е започнало по заявление № 94-01-41376/23.12.2020г.
(л.30 от делото), подадено от Р.Н.К. за издаване на удостоверение за търпим строеж
по §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ
за „западно жилище
с вход откъм ул. „Гладстон“
в двуетажна жилищна сграда с три
самостоятелни жилища - две на първи етаж (източно и западно) и едно на втори
етаж, всяко с отделен вход, находяща се в УПИ
XVIII - 7279, в кв.42 в ПИ с идентификатор
07079.614.154 по КККР на гр. Бургас, при
граници: изток - улица, „Гладстон“, запад - УПИ V-7278,
север - улица „Климент Охридски“, юг - УПИ VI-7277,
с административен адрес: гр. Бургас,
ул. „Гладстон“ № 36” .
Към заявлението били
приложени декларации от Ж.
Стоянова (л.36 от делото), К. И. (л. 37 от делото) и Та. Димитрова (л.38 от делото) в уверение на това, че
процесната сграда е била пристроена и приобщена към основната сграда в периода
1965-1968 година от С. . Калков, който продал същата на Д. И. Аврамов. Последният започнал поетапно да я преустройва в периода
1968-1984г. и в последствие неговият син М. Драганов И. продължил
преустройствата и подобренията в периода 1984-1986г., тъй като имал остра
жилищна нужда.
Към заявлението били
представени още и нотариален акт №182,
том IV, дело 1565/1964г. на нотариус при Бургаски народен съд (л.32);
нотариален акт №127, том VIII,
дело 2461/1968г. на нотариус при
Бургаски народен съд (л.33); констативен нотариален акт № 7, том III, дело
1170/1984г. на нотариус при Бургаски народен съд (л.34); нотариален акт № 95,
том IIa, peг. № 4733, дело № 204/18.09.2003г. на нотариус Диана Райнова, peг. № 278 на НК (л.35), както и архитектурно заснемане от арх.
Адриана Щерева (л.39).
По така депозираното
заявление, административният орган постановил процесния отказ да издаде
Удостоверение за търпимост, но само на част от заявения строеж, като приел, че тази
част от жилището не е търпим строеж по смисъла на §16 от ПР на ЗУТ и §127 ал.1
от ПЗР на ЗУТ. В мотивите органът посочил, че видно от
одобрения ПУП и предходните кадастрални планове за имота, сградата, представляваща западно жилище,
с вход откъм ул. „Гладстон", пристройка
към съществуваща жилищна сграда, находяща се в УПИ XVIII - 7279, кв. 42, по
плана на ж.к. „Възраждане" гр. Бургас, не е нанесена върху плана. Посочено
е, че строежът представлява масивна двуетажна пристройка към съществуваща
жилищна сграда, разположена на западната регулационна граница на УПИ, като
съгласно представените документи за собственост основната част от жилището е
придобито от заявителя през 2003г.
Административният
орган приел, че представените нотариално
- заверени декларации не доказват категорично датата на извършване на
строителството, тъй като към 2003г., датата на одобряване на последния действащ
ПУП за имота, строежът не е отразен и не е бил нанесен по предходните
кадастрални планове. Въз
основа на изложеното административният орган приел, че процесната постройка не
е търпим строеж по смисъла на §16 от ПР на ЗУТ и §127
ал.1 от ПЗР на ЗУТ.
За издадения отказ
били уведомени всички собственици и носители на ограничени вещни права на
жилищната сграда в ПИ с идентификатор 07079.614.154, УПИ XVIII-7279, кв. 42 по плана на ж.к.
„Възраждане”, гр.Бургас, чрез залепяне на съобщение на входа на сградата
(л.15-18). Съобщението било публикувано и на интернет страницата на Община
Бургас (л.13). Писма са изпратени и на
заинтересованите лица (л.19).
Жалбоподателката била уведомена за издадения отказ
с писмо изх.№ 94-01-41376/1/25.01.2021г. (л.52 от делото).
С жалба вх.№ 94-01-41376/2/17.02.2021г.
(л.8-12 от делото), в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ, заповедта е обжалвана по
съдебен ред.
В хода на делото от
процесуалния представител на заинтересованата страна е представен и делбен протокол от 1964
година, който установява състоянието на къщата, при извършена делба между
съсобствениците заедно с двора
(л.133 от делото).
От страна на ответника е представено писмо (от
електронна поща) от отдел
„Управление на общински имоти“, от което се установява, че е извършена справка,
видно от която не е установено жалбоподателката да е кандидатствала за
картотекиране и настаняване в общинско жилище (л.135).
По делото е била
назначена и изслушана съдебно-техническа експертиза, неоспорена от страните,
която съдът кредитира като компетентно и обективно изготвена. Видно от заключението на вещото лице на
западната имотна граница на УПИ XVIII /част от бивш УПИ V/ е изградена
постройка на един етаж на калкан с процесната сграда, като експертът посочва,
че нормативната уредба (Закон за устройство на територията, Правилникът за
неговото приложение и Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно
устройство) е допускала калканно (сключено) застрояване чрез изготвянето на
кварталнозастроителни разработки. Допустимо е било и покриване на съществуващи
калкани. Посочено е, че в конкретния случай процесната част от къщата е била
изградена на калкан със сгради в общ (към него момент) УПИ V-7278,7279, т.е. строежът не е бил на регулационната линия със
съседен УПИ. Експертът посочва още, че съседният от запад имот, понастоящем УПИ
V-7278 е бил и е застроен с едноетажни и двуетажни
постройки, две от които по цялата дължина на общата имотна граница.
Според вещото лице
отмененият Закон за териториално и селищно устройство, при действието на който
е реализирано незаконното строителство, е предвиждал в застроени недвижими
имоти, засегнати от предвижданията на общия градоустройствен план,
предназначени за мероприятия на държавата, кооперации и обществени организации
по застроителния и регулационен план, изключени от строителната част, засегнати
от строителна забрана или за които е установен нов начин или нов характер
(етажност) на застрояване, да се разрешава по изключение за задоволяване на
неотложни жилищни, стопански и обслужващи нужди да се осъществяват следните
строителни работи: пристройка
към законно направена малкоетажна сграда със застроена площ до 40 кв.м със
зимнично помещение до 12 кв. м. При двуетажни сгради пристройката може да бъде
до 30 кв. м на всеки етаж. Вместо пристрояване, се е допускало таванско
помещение да се преустрои в жилище, като се изгради надзид до 1,5 м и се
направят капандури. Вместо пристрояване или преустройство се е допускало на
заварена сграда да се извърши основен ремонт. Временно преустройство на
тавански части и помещения е било възможно в заварените жилищни сгради
независимо от тяхната етажност. На следващо място, вещото лице е посочило, че
не е открило план на гр.Бургас, к-с Възраждане от 1965г.
В съдебно заседание
вещото лице посочва, че е посетила процесната сграда намясто, като е
установила, че същата представлява пристройка към основната сграда в имота, от
която пристройка на първия етаж (полусутерен) жалбоподателката и съпругът
ѝ притежават 1/5 част, обособена в две преходни стаи, разположени на
ул.“Климент Охридски“ и ул.“Гладстон“. Едната стая е установена да се се ползва
за склад, почти без прозорци, с външен изход, който е вкопан около
70 см. Тези помещения са превърнати в баня, мокро помещение и кухня. Според установеното
от вещото лице, процесната пристройка е функционално свързана, за да се ползват
санитарните възли и кухнята. Експертът посочва, че това е една дневна, от която
вътрешна стълба води до второто ниво. Установено е било също така, че с метална
стълба над него, в подпокривното пространство е обособено спално помещение,
където спи сина на жалбоподателката, а над пространството за гариране има
спалня за семейството. На кота „нула“ е установена втора спалня за дъщерята на
жалбоподателката. Според вещото лице по нотариален акт жалбоподателката и
съпругът й притежават описаните две стаи, към които има вход от ул.“Климент
Охридски“, като стъпалата при входа са разположение в уличната регулация.
Експертът изразява мнение, че процесната пристройка е била допустима към
1978г., тъй като същата е била засегната от мероприятие на Държавата – с плана
от 1984г. се е предвиждало отчуждаване на имота за разширението на
ул.“Гладстон“, като е било предвидено около 4 метра от имота по цялото лице от
към ул.“Гладстон“ да се предадат за
разширението. Вещото лице счита, че постройката
отговаря по площ на чл.148 от ППЗТСУ, тъй като отговаря на 30 кв.м. на
всеки етаж, но за същата няма изискуемия по закон проект. Според експерта,
нотариалните актове по делото описват само двете помещения на приземния
етаж, които са една пета от сградата, плюс барака от двора, която е остъклена и
електрифицирана, като последната през годините е била така преустроена, че вече
няма елементи на барака. Вещото лице уточнява, че върху нея е изградена една от
спалните на втория етаж. Експертът посочва също така, че независимо, че в
нотариалния акт е записано, че праводателите прехвърлят жилище, на място само тези
две помещения не отговарят на изискванията за жилище, тъй като по ЗТСУ жилището
може да бъде вкопано най-много 30 см в земята, а откъм ул.Климент Охридски
процесното е 70см вкопано в земята. Също така там е нямало тоалетна, били са
само две стаи, а тоалетната е била на двора.
Посочва още, че от
1984 г. до 2003г., процесният имот и стоящият му от север са били обединени в
един парцел УПИ V, заради разширението на ул.“Гладстон“, тъй като засегнатият от
предвиждането за разширение на ул. Гладстон имот става много тесен. Вещото лице
твърди, че процесната пристройка не е отразена в регулационните
планове от 1956г., 1984г., 1991г. и 2003г., като посочва, че съществува
възможност да е била отразена в този от 1962г. (незапазен). Уточнява, че през
1984г. е действал застроителен, регулационен и кадастрален план, като според
експерта дали сградата е нанесена в кадастъра е въпрос без отношение към
конкретния спор, доколкото същият рядко е бил актуализиран, съответно и
кадастралната карта обичайно е била непълна през този период.
За изясняване на
релевантните по делото факти, в съдебно заседание са разпитани и свидетелите С. С., М. Т. и К. И..
Свидетелката С.
посочва, че е посещавала процесния имот през 1978-1979г., като към него момент
е имало две стаи - пристройки към големия хол, където спели децата, като според
свидетелката предназначението на тези помещения е било за жилищни нужди.
Уточнява, че холът ѝ се е сторил голям - хол с кухня, като имало и
помещение като склад.
Свидетелката Т.,
братовчедка на заинтересованата страна, посочва, че около 1984г, разположението
на къщата е било, както следва: влизало се в двор, имало е стълбище. Веднага
вдясно се е намирала стаята на А.И., отсреща били баня и тоалетна. След като се
продължи по коридорчето имало кухненски бокс. Отсреща бил холът, като навътре
имало спалня с прозорец, която гледала
към другата улицата. Насреща на коридора имало килер. Било е равно – коридор,
след влизане от двора, а надолу имало стъпала като сутерен. Посочва, че фасадата
откъм ул.“Климент Охридски“ е имала прозорец долу ниско, като първоначално това
помещение е било голяма спалня, а на по-късен етап е станало шивашко ателие.
Твърди, че след като се увеличило семейството на А.И. бил направен ремонт.
Според свидетелката в къщата са живели заинтересованата страна А.И., сестра му,
майка му и баща му.
Свидетелката К. И.,
сестра на заинтересованата страна А.И., посочва, че е израснала в тази къща във
вида, в който е в момента, като единствената разлика е в подобренията и смяната
на ползване на кухня в спалня и от детска в „нещо друго“. Твърди, че в къщата е
живеела с майка си, баща си и брат си, като поради честите отсъствия на бащата
се е налагало да идват и баба ѝ и дядо ѝ. Посочва, че родителите
ѝ са разведени, като след развода тя е живяла с баща си в друга къща. На
следващо място свидетелката сочи, че баща ѝ починал 2014г. или 2015г.,
като към момента на смъртта си не е живеел в процесния имот. Същият е бил международен
втомобилен шофьор и когато се е прибирал в страната е отсядал и при сина си (А.)
и при дъщеря си, с която са делели общ имот с две отделни къщи. Според
свидетелката А.И. живее със съпругата си в процесния имот от поне 30 години.
При
така изложените фактически данни, които се подкрепят от събраните по делото писмени доказателства, съдът
достигна до следните правни изводи:
Решение
№ 1/12.01.2021г. на арх. Д.А.- главен експерт в отдел „Устройствено планиране и
архитектура“, ДЦАУ - Приморие при Община Бургас, с което на жалбоподателя било
изрично отказано издаване на удостоверение за търпимост е издадено от компетентен орган.
Съгласно
§16, ал.1 от ПР на ЗУТ, изречение последно от ЗУТ, удостоверенията за търпимост
се издават от органите, които са овластени да одобряват съответните
инвестиционни проекти. Същото предвижда и §127, ал.1, изречение последно от ПЗР
на ЗИД на ЗУТ(ДВ, бр.82/2012г.).
В
чл.144, ал.3 от ЗУТ е регламентирано, че инвестиционните проекти се одобряват
или се отказва одобряването им от органа по чл.145 от ЗУТ, съгласно който
техническите или работните инвестиционни проекти се съгласуват и одобряват от
главния архитект на общината.
Посочените
императивни правни норми определят главния архитект на общината като органът
компетентен да издаде или да откаже издаването на удостоверение за търпимост по
§16 и §127, ал.1 от ЗУТ. Съдът приема, че административният акт е издаден от
материално и териториално компетентен орган в рамките на предоставените му по
закон правомощия /по чл. 148 ал.2 от ЗУТ/.
Актът е издаден при спазване изискванията за
писмена форма, съдържа реквизитите
съгласно общата норма на чл.59 ал.2 от АПК. Отказът съдържа фактически и правни
основания за постановяването му.
При
така описаното се установява, че сезираният с процесното заявление ответник не
е направил пълна преценка относно наличие на
предпоставките по §16 от ПР на ЗУТ и §127 ал.1 от ПЗР на ЗУТ за издаване
на исканото удостоверение за търпимост, а е счел, че не е налице една от
кумулативно изискуемите законови предпоставки за част от предмета на обследване
и е отказал мотивирано издаване на удостоверение за търпимост за същата част от
заявеното жилище.
Настоящият
съдебен състав не споделя крайният извод на административният орган, по
следните съображения:
Предмет
на производството, предвидено в разпоредбата на §16 ЗУТ е снабдяване на
собственика на строеж или част от строеж с удостоверителен документ, позволяващ
му превъзмогване на забраната, установена в същата норма за разпореждане с
незаконнопостроено недвижимо имущество. Това производство само по себе си е
особен вид административна услуга, при която заявлението на инициатора –
заинтересовано лице определя предмета на обследване.
Предмет
на заявление в проведеното административно производство, според заявеното от
страна на жалбоподателите, е било цялото „западно
жилище с вход откъм ул. „Гладстон“ в двуетажна жилищна сграда с три
самостоятелни жилища“. Т.е. от заявеното става ясно че жалбоподателите не притежават данни за
издадено за процесното жилище, представляващо самостоятелен обект в сграда,
разрешение за строеж и са поискали да се снабдят с удостовеврение за търпимост
на цялото, (най вероятно с оглед предстоящо разпореждане с цялото жилище).
Съгласно
разпоредбата на § 16, ал.1 ПЗР на ЗУТ
„Строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са
били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата
и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон,
са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат
да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от
органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че
строежите са търпими.“
Видно
от горното е, че законодателят е установил при условията на кумулативност
предпоставките незаконният строеж да е бил изграден, т.е. довършен до 07 април
1987г. и да е бил допустим по действащите тогава градоустройствени планове и
едновременно с това да е бил допустим също или по разпоредбите за устройство на
територията, действали към момента на довършването му, или по действащите към
момента такива.
При стриктно тълкуване на буквата и духа на ЗУТ и в
частност на разпоредбата на §16, ал.1 ПР на ЗУТ съдът достига до извод, че
разглежданата процедура за установяване търпимостта на строежи касае само и
единствено урбанизирани територии (населени места и селищни образувания),
доколкото необходимо и неизменно условие за признаване търпимостта на същите е
те да са били допустими по действащите „подробни
градоустройствени планове“. Съгласно
разпоредбата на глава втора раздел трети от ЗТСУ (отм.), чл.20 подробните
градоустройствени планове се създават за приложението на общите
градоустройствени планове, а когато последните не са задължителни, се създават
директно подробните. Видно от разпоредбата на чл.18 ЗТСУ (отм.) общите
градоустройствени планове са били задължителни за териториите на градовете и на
общините, както и за промишлените зони, и за някои други населени места, които
не са притежавали статут на градове. Следователно, за да е налична
предпоставката „допустимост“ по подробния градоустройствен план, следва да се
касае за строеж, находящ се в населено място или промишлена зона по смисъла на
ЗТСУ и ЗУТ. Процесният строеж безспорно е разположен в територия с такива
характеристики.
Що се отнася до техническите изисквания към строежа,
предмет на обследване, сред които изисквания за отстояния, плътност, етажност и
др. същите не са били изследвани от органа, тъй като последният се е задоволил
да възприеме липсата на друга от кумулативно изискуемите по закон предпоставки,
а именно, реализирането на част от строежа, заявен от жалбоподателя, извън
изискуемата времева рамка „до 7 април 1987 г.“
При
такавъзприетата като установена фактическа обстановка, същият е постановил
отказ за издаване на удостоверение за търпимост за „строеж, представляващ пристройка към съществуваща жилищна
сграда, представляваща западно жилище
с вход откъм ул. „Гладстон“. С такапостановеното органът практически се
установява да не е разбрал и да е
променил предмета на производството, като е формирал отказ за част от
жилището, за което е било заявено самото искане. Установеното несъответствие на
част от обекта с един от законовите критерии, водещ според съшия до липса на
търпимост, не освобождава органа от задължението за изследване наличието на
предпоставките на §16, респ §127 ПЗР на ЗУТ за останалата част от предмета на
производството, т.е. останалата част от заявеното жилище, в случай, че тази
част отговаря на изискванията за такова. В случая не се касае за отказ да бъде
извършена заявената особена административна услуга, а за некачественото й
извършване, което обстоятелство се явява самостоятелно основание за отмяната на
оспорения отказ и връщане на делото като преписка на административния орган за
пълно обследване наличието на всички предпоставки за признаване или
непризнаване статута на търпимост на останалата част от заявеното жилище,
включително възможността да съществува тази част самостоятелно.
Оспореното решение е незаконосъобразно и заради
изводите на ответния орган относно липсата на доказателства за построяване на
тази част от жилището, именована „пристройка“ извън релевантните по §16 и §127
ПЗР на ЗУТ сроове. Действително в тежест на заявителя е да установи момента на
реализиране на т. нар. пристройка. В тази връзка са били ангажирани писмени
доказателства под формата на декларации, изходящи Жела Стоянова (л.36 от
делото), К. И. (л. 37 от делото) и Таня Димитрова (л.38 от делото) в уверение
на това, че процесната сграда е била пристроена и приобщена към основната
сграда в периода 1965-1968 година от Спас Райков Калков, а купувачът Драган И.
Аврамов започнал поетапно да я преустройва в периода 1968-1984г., а в
последствие и неговият син М. Драганов И. в периода 1984-1986г., тъй като имал
остра жилищна нужда. Доколкото в проведеното административно производство са
допустими всички доказателствени средства, при липсата на предвиден особен ред
за установяване на факта – момент на реализиране на спорната част от процесното
жилище, такапредставените декларации да допустими и относими доказателства,
предвид разпоредбата на чл.4 АПК, според която „Административният орган не може да откаже приемане на писмена
декларация, с която се установяват факти и обстоятелства, за които специален
закон не предвижда доказване по определен начин или с определени средства. Той
може да приеме и писмена декларация, с която се установяват факти и
обстоятелства, за които специален закон предвижда доказване с официален
документ, когато такъв не е издаден на страната в определения за това срок,
освен ако нормативен акт предвижда друго за определени видове документи“. Същите
са преки, доколкото сочат директен момент, респ. времеви период на
построяването. На тях органът противопоставя косвено доказателствено средство,
каквото е липсата на отразяване на тази част от жилището, сочена като
пристройка, към момента на придобиване на жилището от страна на жалбоподателя и
съпруга й. При наличие на съмнения в обективизма на декларираното, органът е
могъл да разпита деклараторите или да събере други гласни доказателствени
средства, като показания на съседи например, за да провери достоверността им.
Само по себе си липсата на отразяване на част от жилището в ПЗР не е в
състояние да обори представените декларации, доколкото в о.с.з същите бяха
подкрепени с разпита на водени от жалбоподателите свидетели, чиито показания
безпротиворечиво сочат на съществуването на т.нар. пристройка през 70-те и
80-те години на миналия век. За разлика от производството, в което органът
упражнява дискреция на власт, като разпорежда премахване на незаконен строеж, в
което съдебната практика толерира възможността за провеждане на формален подход
към въпроса за търпимостта от страна на органа, в настоящото инициативата и
тежестта на доказване е за заявителите, които при липса на съществуващи писмени
доказателства за момента на реализиране на строежа, са се възползвали от
единствените допустими такива – представянето на декларации. При съмнения в
достоверността им органът е следвало да прояви задълбоченост и усърдие за
установяване на спорната предпоставка, като разполагащ с компетентна да събере
допълнителни доказателства администрация.
Неправилната преценка на доказателствената съвкупност,
довела до неправилен правен извод, винаги представлява съществено нарушение на
съдопроизводствените правила и се явява основание за отмяна на оспорения
административен акт.
В допълнение следва да бъде обяснено и това, че съгласно
разпоредбата на §2, ал.1, т.1 ПЗР на ЗТСУ (отм.), „Не се премахват по реда, предвиден в закона, незаконни строежи или
части от строежи на жилищни и вилни сгради и на сгради за сезонно ползуване,
построени до влизане в сила на тези изменения и допълнения на закона, в
регулирани или нерегулирани терени, когато сградите са построени за
задоволяване на остра жилищна нужда на собственика или на негови деца;“
Наред с така цитираните обективни критерии обаче, разпоредбата на ал.2 от
същата норма поставя и допълнителна преценка по целесъобразност, която не
подлежи на съдебен контрол, но задължително следва да бъде извършена от страна
на ответния орган, пропуск, който може да бъде отстранен единствено чрез
връщане на делото като преписка на адм. орган.
Отделно от горното, за пълнота на изложението следва
да бъде обърнато внимание и на това, че органът, издаващ удостоверение за
търпимост /този който одобрява инвестиционния проект/ е различен от органа,
който провежда производство по премахване на незаконен строеж. Последният прави
самостоятелна проверка на различно правно основание, за това дали строежът е
търпим, което да води до невъзможност да бъде премахнат. Двата органа -
Главният архитект на общината (респ. упълномощено то него дл. лице) и органът
по премахването (определен съгл. категорията на строежа по чл. 225 ал.1 или чл.
225а ал.1 от ЗУТ) следва да направят самостоятелна преценка дали строежът е
търпим. Преценката на единия не обвързва другия по никакъв начин, тъй като се
правят от различни органи в различни производства, като удостоверението за
търпимост може да послужи единствено за прехвърляне на имота от собственика,
респ. съсобствениците на трето лице.
В тази връзка съдебният състав намира, че настоящото
производство не изисква да бъде изследван допълнителния критерий за търпимост
на жилището, установен с практиката на ЕСПЧ по делата „Й. срещу България“ и „И.
и Черкезов срещу България“, според които е необходим анализ за пропорционалност
на зясягането интересите на жалбоподателя и неговото семейство в светлината на
практиката на ЕСПЧ в случаи, касаещи отнемането или разрушаването на нечие
жилище в полза на обществения интерес, изразяващ се в изследване на въпроса дали
процесът на вземане на решения осигурява дължимото зачитане на интересите,
защитени по силата на чл. 8 от Конвенцията. Този въпрос подлежи на преценка
единствено в хипотезата на крайно и категорично засягане на правото на
собственост по чл.1 от Протокол 1 на ЕКПЧ и правото на личен и семеен живот по чл.8
ЕКПЧ, каквото представлява властническото воляизявление за премахване на даден
строеж, но не и в хипотезата на заявена услуга по установяване търпимостта му,
с оглед разпореждане със същия. Там именно следва да бъде обсъден въпросът за
това дали жилището е единствено на семейството, дали органът по премахването е
предложил алтернативно жилище с оглед обезпечаване правото на жилище за болното
дете на семейството и всички останали релевантни за спора обстоятелства.
При такаизложеното Съдът намира, че след като
ответникът е извършил непълна и неправилна преценка за наличие предпоставките
за търпимост на строежа по § 16 ал.1 от ПЗР на ЗУТ, същият е достигнал до неправни
изводи и практически се е произнесъл по предмет различен от заявения, поради
което жалбата против оспореният акт следва да бъде уважена, а процесният отказ
отменен, като доколкото производствот е инициирано от страна на жалбоподателя,
делото следва да бъде върнато на административния орган като преписка, за
цялостно провеждане производството по заявлението на жалбоподателя при
съблюдаване указанията, дадени в мотивите на настоящия съдебен акт.
Процесуалният
представител на жалбоподателя е направил искане за присъждане на адвокатско
възнаграждение в размер на 900,00 лева, ведно с 10,00 заплатена държавна такса
и 500,00 лева възнаграждение за изготвената СТЕ, които разходи следва да му
бъдат присъдени в общ размер на 1 410,00 лв. съобразно представените по делото
доказателства.
Искане за присъждане на разноски е направила и
заинтересованта страна - службно конституиран съпруг на жалбоподателя. Това
искане противоречи на разпоредбата на чл.143, ал.4 АПК, според която „Когато съдът отхвърли оспорването или
прекрати производството, право на разноски имат и заинтересованите страни, за
които актът е благоприятен.“ От цитираната норма става ясно това, че
разноски за заинтересованите страни се дължат единствено при отхвърляне на
оспорването, каквато настоящата ситуация не е, поради което такива в полза на
заинтересованата страна Атахас И. не следва да бъдат присъждани.
Воден от
горното и на основание чл. 172 ал.1 и ал.2 и чл. 173 ал.2 от АПК Съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по оспорването на Р.Н.К. ***, Решение №
1/12.01.2021г. на арх. Д.А.- главен експерт в отдел „Устройствено планиране и
архитектура“, ДЦАУ - Приморие при Община Бургас, с което на жалбоподателката
било изрично отказано издаване на удостоверение за търпимост на основание §16
от ПР на ЗУТ и §127 ал.1 от ПЗР на ЗУТ за строеж, представляващ пристройка към
съществуваща жилищна сграда, представляваща западно жилище с вход откъм ул.
„Гладстон“, находяща се в УПИ XVIII-7279, кв.42 по плана на ж.к. Възраждане,
гр. Бургас.
ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на Р.Н.К. *** направените по делото разноски в
размер на 1410,00 лева (хиляда четиристотин и десет лева).
Решението подлежи на обжалване в 14- дневен срок от
съобщението за изготвянето му пред Върховен административен съд на Република
България.
СЪДИЯ
: