РЕПУБЛИКА
БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
Р Е Ш Е Н И Е
№ 23
гр.Пловдив,10.01.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд- Пловдив,
петнадесети състав, в публично заседание на девети декември, две хиляди двадесет
и първа година в състав:
Административен
съдия: Любомира Несторова
При секретаря М.Г.
Като разгледа
докладваното АД № 2243 по описа за 2021г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по
реда на чл. 215 ал.1 от Закона за устройство на територията / ЗУТ /.
Образувано
е по жалба на „БУРНАРСКИ“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: ***, представлявано от управителя М.Л.Б., против Заповед №21ОА-2073
от 28.07.2021г. на и.д. Кмет на Община Пловдив, с която на основание чл. 44,
ал.1, т. 1 и ал. 2 от ЗМСМА. чл. 56. ал.1, т.2. чл.57а, ал. 1. т. 8. ал.2,
ал.З, ал.6, ал.7, ал.8 от ЗУТ и чл. 23, ал.1. т.2 от Наредба на ОбС Пловдив за
реда и условията за издаване на разрешение за ползване на място общинска
собственост на територията на Община Пловдив, е наредено премахването на преместваем
обект /ПО/ - обект № 4 „Продажба на храни и напитки"- 1 бр., на обща площ
от 4.00 кв.м., поставен в имот общинска собственост от южната страна на гребен
канал - Пловдив, в СК „Отдих и култура", Зона 4. от фирма „Бурнарски"
ЕООД, със седалище и адрес на управление: ***, с ЕИК *********, представлявано
от М.Л.Б..
В жалбата се инвокират оплаквания за
незаконосъобразност на атакувания административен акт. Претендира се отмяната
на оспорената заповед и разноските по делото. Процесуалният представител на
жалбоподателя представя подробни писмени съображения.
Ответникът
– Кметът на община Пловдив, чрез процесуалния си
представител, намира жалбата за неоснователна. Излага подробни съображения.
Претендира се отхвърлянето на
жалбата като неоснователна и юрисконсултско възнаграждение.
Жалбата
е процесуално допустима за разглеждане по реда на съдебното административно
обжалване, като подадена в законоустановения срок и от активно легитимирана страна.
За да се произнесе по същество, Съдът прие за
установено от фактическа страна следното: извършена е проверка от длъжностни
лица на Пловдивския общински инспекторат, обективирана в протокол №
108705/17.05.2021 г. Установено е, че на имот общинска собственост от южната
страна на гребен канал - Пловдив, в СК „Отдих и култура", Зона 4, до
пешеходен мост, обект № 4, фирма „Бурнарски" ЕООД, е поставила преместваем
обект /ПО/ по смисъла на чл.56, ал.1, т.2 от ЗУТ - 1 бр. „Продажба на храни и
напитки", на обща площ от 4.00 кв. м, измерено на място с ролетка.
Преместваемият обект е поставен върху имот общинска собственост в нарушение на
чл.4, ал.1 от Наредба на ОбС Пловдив за реда и условията за издаване на
разрешение за ползване на място общинска собственост на територията на Община
Пловдив.
Съставен е Констативен акт № 73/17.05. 2021г.
/КА/ на основание чл.57а, ал. 2, във
връзка с ал.1, т.8 от ЗУТ и чл. 23, ал.1, т.2 Наредба на ОбС Пловдив за реда и
условията за издаване на разрешение за ползване на място общинска собственост
на територията на Община Пловдив.
КА е
съставен срещу собственика на ПО - фирма „Бурнарски" ЕООД, с ЕИК
*********, представлявано от М.Л.Б..
КА е съобщен по реда на §4. ал.2 от ДР на
ЗУТ със съобщение с изх.№ 21ПОИ-565/01.06.2021 г. и връчен лично на 10.06.2021
г. на М.Л.Б., установено от обратна разписка с баркод с ИД PS400002LUNOD. В
срок не е постъпило възражение в деловодството на Община Пловдив.
В хода на съдебното производство са приети
писмени доказателства, представени от процесуалния представител на ответника:
1. Решение № 359, взето с Протокол № 26 от
23.09.2010 г. за създаване на „Пловдивски общински инспекторат" към Община
Пловдив, ведно с Приложение № 1 - заверени копия - 7 листа; 2. Допълнително споразумение № 29/22.03.2021
г. към Трудов договор № 19/02.11.2020 г., ведно с Длъжностна характеристика на К.С.К.-
Началник отдел „Контрол на общинската инфраструктура и ползването на общинските
терени" -заверени копия - 5 листа; 3. Допълнително
споразумение № 71/01.06.2020 г. към Трудов договор № 06/01.04.2020 г., ведно с
Длъжностна характеристика на В.А.Г.- старши инспектор в отдел „Контрол на
общинската инфраструктура и ползването на общинските терени" - заверени
копия - 5 листа; 4. Допълнително
споразумение № 18/01.03.2021 г. към Трудов договор № 15/03.08.2020 г., ведно с
Длъжностна характеристика на А.К.Е.„Контрол на общинската инфраструктура и
ползването на общинските терени" - заверени копия - 5 листа; 5. Схема за определяне на зони за
разполагане на преместваеми обекти на територията на публичните пространства,
разположени в обхвата на Спортен комплекс „Отдих и култура", ведно с
Протокол № 16 от 13.05.2020 г. на ЕСУТ при Община Пловдив -заверени копия - 3
листа; 6. Акт № 498 за общинска
собственост - заверено копие - 3 листа; 22 броя разрешения за поставяне на
мобилен преместваем обект по чл. 56 от ЗУТ.
Последното
издадено Разрешение е с № ОБ-001216-10 от 01.02.2021г. Разрешението важи от
01.02.2021г. до 30.04.2021г.
Приета
по делото е Заповед № 21ОА -1247 от 25.05.2021г. на Кмета на Община Пловдив, с
която е наредено В.Р.–заместник кмет „Финанси и стопански дейности“ да
изпълнява функциите на кмет на община Пловдив за периода от 25.05.2021г. до
завръщането на титуляра. Представен е болничен лист /л. 192 по делото/, от
който се установява, че З.Д.- кмет на общината е в отпуск по болест от
25.05.21г. до 04.07.21г. и болничен лист
/л. 193 по делото/, от който се установи, че З.Д.– кмет на община Пловдив е в
отпуск по болест от 05.07.21г. до 03.08.21г.
В хода на съдебното производство е
изслушана и приета СТЕ, изпълнена от вещото лице Я.Р., която Съдът кредитира
като компетентно и обективно изготвена и в съответствие с доказателствата по
делото.
Вещото
лице посочва, че процесният преместваем обект се намира на територията на
Спортен комплекс "Отдих и култура", в близост до водното огледало на
гребния канал, от южната му страна и източно от въжения мост над канала. Той е
разположен върху асфалтовата настилка на пешеходната алея покрай канала, назад
от линията за движение на пешеходци по нея, в оформена чупка на зеленото
пространство.
Точното ситуиране на обекта в кадастралната
карта показва, че той е разположен в ПИ с идентификатор 56784.510.295 по
кадастралната карта на гр.Пловдив. Имотът се намира в урбанизирана територия,
има начин на трайно ползване "За водна спортна база", заема голяма
площ от 563 126 кв.м. По действащ ПУП имотът е отреден за УПИ III - гребен
олимпийски канал, съоръжения, зеленина и общ. обсл. дейности от кв. 1-нов по
плана на "Парк "Отдих и култура" -Пловдив.
Представлява количка на колела за продажба на
безалкохолни напитки и сандвичи. Изработен е от листова стомана с декоративни
алуминиеви лайсни като цяло съоръжение, на което са монтирани 4 колела. Дъното
й е на височина 25см. над асфалта на алеята на гребната база. Размерите в план
на съоръжението са 2,30м./1,60м., а височината му е 1,85м. Горната част е с
характерна дъговидна форма, върху която е монтирано пано с реклама на верига
обекти "Hotway". Отварянето на съоръжението към страната за продажба
е с плъзгаща се вертикално врата. На едната странична част е монтирана входна
врата за продавача, а на другата има малък прозорец - отдушник. Площта, която
заема съоръжението като проекция върху терена е 3,68 кв.м.
Посочва, че за процесния преместваем обект и
зоната за неговото разполагане са налични: Одобрена схема от Главния архитект
на Община Пловдив: "Схема В за Зона 3 и Зона 4", на основание
Протокол на ЕСУТ;Протокол №16/13.05.2020г. на ЕСУТ при Община Пловдив, където
по т.14 от дневния ред са приети и съгласувани служебно изработени Схеми за
разполагане на обекти съгласно НРППОУТДОДЕГО в Зона 3 и Зона 4 от "Схема
за определяне на зони за разполагане на преместваеми обекти на територията на
публичните пространства, разположени в обхвата на Спортен комплекс "Отдих
и култура".
Също така се сочи, че по кадастралната карта
на гр.Пловдив, одобрена със Заповед №РД-18-48/03.06.2009г. на Изпълнителния
директор на АГКК, изменена със Заповед №КД-14-16-1341/14.10.2011г. на Началника
на СГКК - Пловдив за вид на собствеността на имота е вписано
"Съсобственост", за вид на територията-"Урбанизирана", а за
Начин на трайно ползване -"За водна спортна база". За собствеността
на Община Пловдив ответникът е представил Акт за публична общинска собственост
№498/11.09.2020г., в който е определено: "Дворно място, общо застроено и
незастроено от 561 081 кв.м., представляващо частта от УПИ III - гребен олимпийски
канал, съоръжения, зеленина и обществено обслужващи дейности без частите от
имоти пл.№294, 164 и 165, попадащи в УПИ, кв.1-нов по плана на "Спортен
комплекс "Отдих и култура". Поземленият имот с ид. 510.295, в който
се намира процесният обект, е включен в собствеността на Община Пловдив по
цитирания акт за публична общинска собственост, тъй като не е вписан в него
като имот чужда собственост, изключен от акта.
Процесният обект има размери в план
2,30м./1,60м. и височина 1,85м. Монтиран е върху 4 колела с гумено покритие и
отстои на 25см. над терена. Изпълнен е от листова стомана на заварки. Има
декоративни алуминиеви лайсни и пластмасови окрайчващи елементи по дъговидната
му форма. Не е свързан с терена.
Според експерта процесният обект може да се
определи като "количка" за продажба през шубер. Той е "преместваем
обект" по смисъла на т.80 от §5 на ДР на ЗУТ. Разполагането му е допустимо
по реда на чл.5б, ал.1, т.2 от ЗУТ. Обектът не е свързан с терена и може да
бъде преместен в пространството на колелата си.
Процесният обект представлява Обект №4 в
Зона №4 от Схема В, одобрена от Главния архитект на Община Пловдив, приета и
съгласувана с Протокол №16/13.05.2020г. на ЕСУТ. Заедно със съседния Обект №3
те са номерирани като позиция №14 за общо ползване в схемата. За тях е
определена площ 10/10м. Процесният обект е с много по-малка от площ от
допустимата по одобрената схема. Измерванията на място показаха, че е
разположен на около 49м. източно от моста над канала и на около 16м. южно от
ръба на водното огледало на канала.
Изрично се изяснява, че към датата на
процесната заповед - 28.07.2021г. няма издадено разрешение за ползване на имот
общинска собственост за търговска дейност съгласно Раздел II от ЗМДТ, чрез поставяне
на мобилен преместваем обект за търговия по чл.5б от ЗУТ. Жалбоподателят е приложил
по делото 21 броя разрешения за ползване, отнасящи се за Обект №4 /л.11-24;
л.2б-31; л.44/, които обхващат периоди последователно от 17.06.2015г. до
30.04.2021г. Няма разрешение за ползване след датата 30.04.2021г.
Съгласно изискванията на
чл. 168, ал. 1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за
законосъобразност, Съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен
акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните
разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът,
т. е. на всички основания, визирани в чл. 146 от АПК. При преценката си Съдът
изхожда от правните и фактическите основания, посочени в оспорвания
индивидуален административен акт, представената административна преписка и
събраните по делото доказателства. При проверката на административния акт съдът
не е обвързан от основанията, въведени от оспорващия, нито от неговото искане.
Съдът следва да отмени или обяви за нищожен акта и ако констатира порок, който
оспорващият не е посочил.
Производството,
развило се пред административния орган, е производство по реда на чл. 57а от ЗУТ, уреждащ премахването на преместваеми обекти със заповед на кмета на
общината.
Съдът намира, че процесната заповед е
постановена от административен орган, разполагащ с материална и териториална
компетентност, видно от приетата по
делото Заповед № 21ОА -1247 от 25.05.2021г. на Кмета на Община Пловдив, с която
е наредено В.Р.– заместник кмет „Финанси и стопански дейности“ да изпълнява
функциите на кмет на община Пловдив за периода от 25.05.2021г. до завръщането
на титуляра и от приетите по делото болнични листове, коментирани по-горе в
настоящото изложение.
Ожалваната заповед е издадена в необходимата
писмена форма и е мотивирана като са посочени правните и фактически основания за
издаването й.
Фазите на административното производство
трябва да следват процедурата, определена в чл. 57а от ЗУТ, третираща
преместваем обект: Преместваемият обект, предмет на заповедта е
индивидуализиран в достатъчна степен. Издаването на заповедта се е предхождало
от съставянето на Констативен акт №73/17.05.2021г., който е съставен на основание чл.57а, ал. 2, във връзка с
ал.1, т.8 от ЗУТ и чл. 23, ал.1, т.2 Наредба на ОбС Пловдив за реда и условията
за издаване на разрешение за ползване на място общинска собственост на
територията на Община Пловдив.
Констативният акт по чл. 57а, ал. 2 от ЗУТ
е акт с две основни функции в административното производство – сезираща и
доказателствена. Както следва от чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ, констативният акт
сезира административния орган да издаде заповед за премахване, но същевременно
се явява и доказателство за наличието на обстоятелствата по чл. 57а, ал. 1 от ЗУТ
както и за осъществените от длъжностните лица процесуални действия, чрез които
са установени релевантните за производството факти и обстоятелства. Констативният
акт по чл. 57а, ал. 2 от ЗУТ е основен акт във фазата на производството по
издаване на акта по ал. 3, той е процесуален акт по смисъла на чл. 21, ал. 5 от АПК. Доколкото, в качеството на процесуален акт, констативният акт е
процесуална предпоставка за издаването на заповедта по чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ,
то липсата на редовно съставен такъв води до неспазване на процедурата по
издаване на индивидуалния административен акт.
Съгласно чл. 57а, ал. 2 от ЗУТ,
обстоятелствата по ал. 1 /при които се премахват обектите по чл. 56, ал. 1 и
чл. 57, ал. 1 от ЗУТ/, се установяват с констативен акт, съставен от служителите
по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ в 7-дневен срок от констатиране на нарушението.
Компетентни съгласно чл. 223, ал. 2 от ЗУТ са служителите за контрол по
строителството в администрацията на всяка община (район). В конкретния случай
видно от Констативен акт №73/17.05.2021г., същият е съставен от В.Г.– старши
инспектор в Пловдивски общински инспекторат, с участието на А.Е.- старши
инспектор и К.К.на длъжност началник
отдел – КОИПОТ“ в Пловдивски общински
инспекторат. Приети по делото са Заповед
№ 12ОА 2720 от 02.11.2012г. на Кмета на община Пловдив и Заповед №15ОА600 от
13.03.2015г. на Кмета на община Пловдив и трудови договори и длъжностни
характеристики на служителите, изготвили КА.
Във връзка с компетентността на
служителите, съставили КА, съдът счита за нужно да се уточни, че разпоредбите
на чл. 223, ал. 2 и чл. 57а, ал. 2 от ЗУТ не дават възможност на кмета на
общината да определя длъжностните лица, компетентни да съставят констативни
актове по чл. 57а, ал. 2 от ЗУТ, доколкото предвид изричната законова
разпоредба на чл. 223, ал. 2 от ЗУТ, това са само служителите за контрол по
строителството в администрацията на съответната община.
В
случая КА е съставен от служители на Пловдивския общински инспекторат, които не
са служители за контрол по строителството по смисъла на чл. 223, ал.2 от ЗУТ.
Съдът
съобразява разпоредбата на чл.5, ал.2 от Правилник за организацията и дейността
на Пловдивски общински инспекторат към Община Пловдив, според която
Инспекторатът при осъществяване на функциите си по ал.1 и при констатиране на
нарушения дава писмени предписания и следи за изпълнението и/или съставя
констативни протоколи и/или актове за установяване на административни
нарушения; съставят констативни актове по чл.57а, ал.2 от ЗУТ, но с ЗУТ изрично
е определено кои са компетентните длъжности лица, като е налице в случая
противоречие на подзаконов нормативен
акт на законова норма.
Следователно,
констатираното нарушение на административно-производствените правила,
изразяващо се в съставянето на констативния акт по чл.57а, ал.2 от ЗУТ от
длъжностни лица, различни от изрично определените с нормата на чл.223, ал.2 от ЗУТ, е съществено нарушение, обосноваващо незаконосъобразността на оспорения
административен акт и е самостоятелно основание за отмяната му.
Атакуваната
заповед е валиден административен акт, но същата е незаконосъобразна и като
такава ще следва да бъде отменена.
С
оглед изхода на делото на жалбоподателя се дължат от ответника съдебни разноски, които се
установиха в общ размер от 1330лв. /хиляда триста и тридесет лева/, от които
50лв.-внесена ДТ, 380лв.- внесен депозит за вещо лице и 900лв.- изплатено
адвокатско възнаграждение.
Мотивиран
от горното и на основание чл. 215 ал.7
от ЗУТ и чл. 172 ал. 2 от АПК Съдът
Р Е Ш
И:
ОТМЕНЯ Заповед №21ОА-2073 от 28.07.2021г.
на и.д. Кмет на Община Пловдив.
ОСЪЖДА Община Пловдив да заплати в полза на „БУРНАРСКИ“ ЕООД с ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление: ***, представлявано от управителя М.Л.Б.,
сумата в размер на 1330 лв. /хиляда триста и тридесет лева/.
Решението е окончателно на основание чл. 215,
ал.7, т.4 от ЗУТ и не подлежи на обжалване.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: