РЕШЕНИЕ
№234
гр. Велико Търново,25.07.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр. Велико Търново, осми състав в
публично заседание на седми юли
две хиляди двадесет и втора година в състав:
СЪДИЯ - ДОКЛАДЧИК : Диана Костова
като
разгледа докладваното от съдия Костова адм.
д. № 210/2022 г. по описа на
Административен съд – гр. Велико Търново, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството по реда
на чл. 73 от Закон за управление на средствата от Европейски структурни фондове
(ЗУСЕСИФ) и чл. 149 и сл. От Административно процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на
Областна дирекция по безопасност на храните Велико Търново против Решение №
ФК-2022-317/19.4.22г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Добро управление“ УО на ОПДУ, с което е определена финансова
корекция по договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № BG05SFOP001-2-019-0006-C-01/1.6.2020г. в размер на 100% от
стойността на сключения договор в резултат на проведена обществена поръчка.
Жалбоподателят твърди, че липсва
извършена нередност, която е част от фактическия състав, за да бъде наложена
финансова корекция по чл. 72 от ЗУСЕСИФ. Същият е провел процедура по пряко
договаряне на основание чл.18, ал 1, т. 5 от ЗОП, която в конкретния случай се
явява допустима, с оглед факта, че се касае за услуги и по- конкретно
хотелиерски и ресторантьорски услуги и са налице праговете визирани в чл. 20,
ал.2 т.2 от ЗОП във вр. с чл. 18, ал.1, т. 12 или 13. След като такава
процедура се явява допустима и съобразена с
договора за безвъзмездна финансова помощ, не са нарушени норми на ЗОП
при нейното провеждане, то не е налице първият елемент, а именно нарушение на националното
или европейско право, което да дава основание за налагане на финансова
корекция. Освен това не е допуснато и второто твърдяно нарушение, а именно,
участието на свързани лица в оценителната комисия, доколкото не се покрива
легалното определение по §1,т.13 от
ЗПППК, към която препраща легалната дефиниция , дадена с §2, т. 45 от ДР на ЗОП
и касаят различни хипотези. Единствените разпоредби в ЗОП, които посочват
свързани лица са тези на чл.101, т.11 и чл. 107, т.4 от ЗОП, при което
забраната е само за самостоятелни кандидати или участници в една и съща
процедура, което определено не е настоящият случай. Освен това макар словесно
органът да е описал и двете нарушения, същите не са подведени под определена правна норма, което
само по себе си представлява нарушение на изискването за форма по смисъла на
чл. 59, ал.2 от АПК и е основание за отмяна на акта. С оглед на така изложеното
и допълнителните аргументи в представена по делото писмена защита, моли съда да
постанови решение, с което да отмени оспорвания ИАА. Претендира заплащането на
направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Добро управление“ УО на ОПДУ оспорва така подадената жалба,
като е намира за неоснователна. Актът е издаден от компетентен орган, което
произтича от нормата на чл. 77а, ал.1 и 3 и ал.2 от Устройствения правилник на
МС и на неговата администрация. От самия жалбоподател не се сочат, а и не са
извършени нарушения на административно- производствените правила при неговото
постановяване. Спазено е изискването за форма, като са посочени фактическите
констатации- извършените две нарушения на ЗОП, поради което правилно и
законосъобразно органът е приел, че е налице нередност като е изложил и своите
правни изводи. Актът е постановен при правилното приложение на материалния
закон като излага допълнителни
аргументи за допуснатите от жалбоподателя нарушения, както и че европейското
законодателство не изисква в резултат на такива да е възникнала реална вреда за
бюджета на общността, като достатъчно е да се формира извод, че при нарушение
на правилата за конкуренцията, което води до намален брой участници в
процедурата респ. не се постига оптимална цена на услугите. В този случай е
налице голяма вероятност за настъпване на такава вреда, което е достатъчно, за
да се наложи финансова корекция. Същата освен по основание е правилно
определена и по размер. Претендира заплащането на юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение
на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК.
Съдът като обсъди доводите на страните и прецени
събраните по делото доказателства,намиращи се в административната
преписка, намира за установено от
фактическа страна следното:
Между Управляващия орган
на Оперативна програма "Добро управление" (УО на ОП "ДУ") и
жалбоподателя е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ (БФП) № BG05SFOP001-2.019-0006-С01/01.06.2020 г. по проект с
наименование: „Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в
Областна дирекция по безопасност на храните /ОДБХ/ - Велико Търново"; В
проектното предложение, съдържащо се в
Приложение № 1, което съгласно чл. 16 от Договора за БФП е неразделна част от
същия, са посочени дейностите по проекта,- план за изпълнение "Обучения на служители на ОДБХ В.
Търново 229 на брой с цел подобряване на специализираните знания и умения.
Съгласно чл. 1, ал. 1 от
Договора за БФП бенефициентът се задължава да изпълни проекта съгласно
Приложение № 1 и 2 при спазване на изискванията и условията на Насоките за
кандидатстване, правото на ЕС и националното законодателство. За начина на
изпълнение на Дейност "Обучения“е договорено, че изпълнението й налага
провеждане на процедура по ЗОП и избор на изпълнител за хотелско настаняване и
предоставяне на ресторантьорски услуги за изхранване на участниците в
обучението.
Съгласно горепосочените
клаузи на договора и ЗОП жалбоподателят
е провел обществена поръчка с предмет:
Организиране и провеждане на специализирани обучения за служители на Областна
дирекция по безопасност на храните /ОДБХ/ -
Велико Търново, вид - пряко договаряне" по чл. 18, ал. 1, т. 13 от
Закона за обществените поръчки –ЗОП, публикувана в регистъра за обществените
поръчки с уникален идентификационен номер УИН: 05422-2020-0001. От Възложителя
на обществената поръчка са одобрени: техническо задание, ценово предложение,
договор обществена поръчка , както и образци от Декларации вкл. И за наличие на
конфликт на интереси по смисъла на §2, т. 21 от ДР на ЗОП. За участие в нея са
поканени три дружества, „4 Сезона Травъл" ООД, „Икар Тур" ООД и „Макс
Травел" ООД, които са отправили ценови предложения, съответно попълнени са
и Декларациите за наличие/ липса на конфликт на интереси, като само от
Управителя на „4 сезона травъл“ООД е попълнена такава, че е налице конфликт на
интереси с А.Т.- съдружник и управите на същото дружество.
Със Заповед 0
1258/22.10.2020г. на Директор ОДБХ е назначена Комисия за оценка на
предложенията в състав: Председател М.Г.К.– външен експерт при Възложителя, с
когото е сключен граждански договор вкл. И за изготвяне на документите за
участие в поръчката, Членове : А.М.Д.- външен експерт при ОДБХ В. Търново, с която е сключен граждански договор
вкл. И за изготвяне на документите за обществената поръчка и А.М.А.Директор на
Дирекция „Европейска координация, международно сътрудничество и проекти“ при
Централно управление на БАБХ. От членовете на комисията са попълнени
декларации по чл. 51, ал.8 от ППЗОП за
обстоятелства по чл. 103, ал. 2 от ЗОП с дата 27.10.2020г. от които е видно, че
липсва конфликт на интереси.
С Протокол №
1/27.10.2020г. е документирано
декриптирането на подадените в ЦАЕС ЕОП оферти, като на 28.10.2020г. е
проведено следващото заседание, като е определена чрез жребий поредността на
провеждането на преговори.
Съгласно същия са
проведени такива на 28.10.2020г. в различни часове, като са съставени и
съответните протоколи от страна на Комисията.
Комисията е изготвила
Доклад на основание чл. 67, ал. 6 от ППЗОП, за който е уведомено спечелилото
дружество „Макс травъл“ООД.
Преди сключване на
договора за обществена поръчка спечелилият я участник е представил
следните документи : Удостоверение за
регистрация на дружеството за туристически услуги, свидетелство за съдимост на
Управителя, удостоверение по чл. 58, ал.1, т.3 от ЗОП, удостоверение за
наличието или липсата на публични задължения- държавни и местни, удостоверение
от Агенцията по вписванията, декларация от Управителя, че представените от него
документи в системата ЦАИС ЕОП на 19.10.2020г. за актуални, декларация по чл.
58, ал.1 т. 7 от ЗОП за липса на конфликт на интереси, декларация по чл. 59,
ал.1,т.3 от ЗМИП, декларация за отсъствие на обстоятелства по чл. 69 от ЗПКОНПИ, застрахователна полица. От Възложителя е издадена Заповед за
извършеното класиране, и въз основа на нея е сключен договор за обществена
поръчка № 8/4.12.2020г. за туристическа услуга в изпълнение на BG05SFOP001-2.019-0006-С01 от 01.06.2020 г;
Управляващият орган по
ОПДУ е започнал процедура за администриране на нередност по своя инициатива, на
основание чл. 69, ал.2 от ЗУСЕСИФ , за което е уведомен жалбоподателя с
писмо BG05SFOP001-2.019-0006-С01-М029.
По време на извършената
от него проверка е направена констатация, че за всичките девет бенефициери на
БФП, представляващи съответно областни дирекции на ОБДХ е проведена поръчка с
пряко договаряне, поканени са и по деветте такива, едни и същи три дружества, което е дало възможност за координиране
на поведението им при участието им в процедурите. Предложените от тримата участници оферти в хода на процедурите по пряко
договаряне са в диапазона 99,7-99,9% от прогнозната стойност на съответната
поръчка. Разликите в оферираните цени са минимални и по всичките девет проекта
най-ниска е винаги предложената от „Макс Травел" ООД. Разликата в офертите
по всички 9 проекта, измерена в средна стойност на един обучен, е преобладаващо
под 0,50 лева без ДДС, само в един случай - 0,95 лева без ДДС (при средна
прогнозна стойност по 8 проекта 395,79 лева без ДДС за един обучен, по 1 -
385,79 лева без ДДС). Освен това нито един от участниците в процедурите не е
пожелал по време на проведените преговори да предложи по-ниска цена от
посочената в офертата. Установено е, че
Председател на всички девет комисии по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, назначени за
извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на
офертите и провеждане на преговори в процедурите по пряко договаряне е М.Г.К.-
ръководител на проектите, като се установява и повторяемост при останалите членове на
комисията- по осем от деветте процедури включително и по настоящото
производство член на комисията участва А.А.-
служител в ЦУ на БАБХ.
Също при осем от процедурите са сключени граждански договори за „Главен
координатор" по проектите с други външни експерти - А.Д.за настоящия
казус. Не са установени данни за предишен опит на избраните външни експерти в
други обществени поръчки, които да обосноват избора им от възложителите. Тези
съмнения, както и факта, че от получените данни не е изяснено по какви критерии
са избрани външните експерти, АО е приел, че поставят под въпрос обективността
на избора на външни експерти от страна на възложителите.
Освен това АО е посочил, че съгласно сключените договори, ръководителят,
главният координатор и координатора по проекта изготвят тръжната документация.
Правомощие на възложителите е одобряването на тази документация, като всеки
възложител има възможността да прави промени по нея. Видно от събраната
информация всички документи по провежданите девет поръчки са идентични, с
изключение на подредбата на темите за обучение и броя обучени лица.
Следователно всички възложители са одобрили предложените им документи, в това
число и поканите за участие до проучваните лица. От органа е прието, че е
налице нарушение на §2,т.21 от ДР на ЗОП, което се квалифицира като нередност
по т.21 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляваща основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, която за краткост в
съдебното решение ще бъде посочена като Наредбата.
С писмо № BG05SFOP001-2.019-0006-С01-М032-А001 жалбоподателят е уведомен
за констатираните нарушения при провеждане на обществените поръчки, като на
основание чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ на бенефициера е предоставен двуседмичен срок
за възражения, като такова е подадено в указания от АО срок.
Това възражение е било разгледано
от ответник жалба, като направените оплаквания са приети за изцяло
неоснователни и е постановен спорния в настоящото производство ИАА. Същият е връчен на жалбоподателя и в срока по
чл. 149,ал.1 от АПК е подадена жалба пред Административен съд Велико
Търново.
В хода на съдебното производство са приети писмени доказателства, съдържащи се по административната преписка. В рамките на преписката се съдържат и приложение № 2 към указанията за е-отчитане чрез ИСУН на проекти и финансови планове по ОПДУ.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от лице- адресат на ИАА, с правен интерес от оспорването, срещу акт, за който изрично е предвидено в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд и е подадена в предвидения в чл. 149, ал.1 от АПК преклузивен срок. Но тъй като от страна на жалбоподателя се оспорва цялото решение на ответника, включително и досежно финнасовите корекции на останалите осем ОДБХ , то жалбата се явява допустима само досежно определената финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ с № BG05SFOP001-2.019-0006-С01 от 01.06.2020 г ..Следователно като недопустима жалбата против решението, касаеща останалите осем областни дирекции на ОБДХ седва да бъде оставена без разглеждане и производството в тази част да бъде прекратено.
По делото не е спорно, че актът е издаден от компетентен орган, тъй като съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководителят на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващия орган или оправомощено от него лице. С Постановление № 125 от 20.05.2015г на МС, в сила от 25.05.2015 г. за Управляващ орган на ОПДУ е определена Дирекция "Добро управление" към Министерски съвет. По делото е приета като писмено доказателство Заповед № Р-16/1.2.2022г.. на Министър – председателя на Република България, издадена на основание чл. 40, ал.6 от ЗА, чл.77а, ал.1, т.1-3, ал.2 и ал. 6 от Устройствения правилник на МС и на неговата администрация, чл. 9,ал.5 и §10, ал.1 от ЗУСЕСИФ, с която И.П.е оправомощена да осъществява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление 2014-2020 г.", в това число да издава индивидуални, общи и вътрешнослужебни актове, свързани с управлението и изпълнението на ОПДУ, от компетентност на ръководителя на УО на ОПДУ, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз.
Съдът намира за неоснователно направеното от жалбоподателя оплакване, че актът не съдържа мотиви, поради което не е нарушена нормата на чл. 59, ал.2,т.4 от АПК. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция по основание и размер се определя с мотивирано решение. Актът съдържа установените от органа факти, както и формираните от него правни изводи, поради което съдът не намира, че е налице нарушение от формална страна. Верността на правната квалификация, дадена на нередността от АО е въпрос по приложението на материалния закон, а не досежно изискването за форма на ИАА. Органът е посочил две нарушения на ЗОП, които са квалифицирани като нередност по смисъла на чл. 70, ал.1,т.9 и чл. 73, ал.1 във вр. с чл. 72, ал.1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Административната процедура по налагане на финансови корекция е уредена в нормите на чл. 73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Не е налице нарушение на чл. 26 от АПК, тъй като жалбоподателят е надлежно уведомен за започване на производството, като законът предоставя възможност на органа, същото да започне служебно. На жалбоподателя е предоставена възможност да сочи доказателства, да заема становища, събраните в хода на производството доказателства са му надлежно посочени, доколкото същите се намират при него, осигурена му е възможност преди издаване на акта да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, като при необходимост - да сочи доказателства. Спазен е и предвидения в чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ срок за възражения, който не може да бъде по- малък от две седмици. Решението по ал. 1 е издадено в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви са обсъдени представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, които да ограничат правото на защита на жалбоподателя и да представляват самостоятелно основание за отмяна на ИАА..
По приложението на материалния закон, съдът намира следното : Разпоредбата на чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания –"за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ" Съгласно чл.143/1 от Регламент ЕС -1303/2013г. на Европейския парламент и на съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т.37 определя като "икономически оператор" всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. По делото не е спорно, че жалбоподателят има качеството на икономически оператор – бенефициер на безвъзмездна помощ от европейските фондове по чл. 2,т.10 и т.3б от Регламент № 1303/2013г.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9 на същия член са посочени в нормативен акт на Министерския съвет. В случая безвъзмездната финансова помощ е предоставена чрез Оперативна програма "Добро управление" за програмен период 2014– 2020 г., поради което приложима по отношение на нея е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 1, т.1 от Наредбата в нея се посочват: случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Видовете нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1.Следва да се има предвид, че посочените в Наредбата нередности са нумерус клаузус и съдът следва да установи дали твърдяната нередност е включена в Приложение №1 и дали е точно посочено нарушението на ЗОП. Според това Приложение № 1, нарушенията, за които се налагат финансови корекции, са свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки, като публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Видно от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, нарушенията са групирани в три категории – такива, свързани с обявлението за възлагане на обществена поръчка и документация за участие/публична покана, оценяването на предложенията и изпълнението на договора.
Ответникът е посочил като нередност- такава по т.21 от Приложение № 1, която изисква да е налице конфликт на интереси с въздействие върху резултата от процедурата за възлагане на обществена поръчка- наличие на неразкрит или неадекватно отстранен конфликт на интереси по смисъла на §2, т.21 от ЗОП и съответният кандидат или участник е избран за изпълнител на обществена поръчка. Този конфликт може да възникне още при подготовката на проекта, ако е оказал влияние върху документацията или процедурата. Ръководител и УО на ОПДУ в постановеното си решение е посочил, единствено, че е налице конфликт на интереси. Нормата на §2, т.21 от ЗОП съдържа легалното определение за конфликт на интереси и такъв е налице, когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 54 от ЗПКОНПИ и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка. Съгласно трайната практика на ВАС, касаеща обществените поръчки, в този случай съдът следва да установи дали е налице интерес и за кое точно лице, може ли същият да доведе до облага по смисъла на чл. 54 от ЗПКОНПИ, както и дали този интерес влияе на безпристрастието и независимостта на горепосоченото лице във връзка с възлагането на обществената поръчка. В мотивите си АО е посочил, че председателят на комисията е член на сдружение „Национална бизнес мрежа“ и заедно с Колева, член на комисията, но не в настоящия казус са съдружници в „Краище „ ООД. Съдът изцяло споделя становището на жалбоподателя, че в случая сам по себе си този факт не може да обоснове наличие на конфликт на интереси, а именно, участие на свързани лица в оценителната комисия, доколкото не се покрива легалното определение по §1,т.13 от ЗПППК, към която препраща легалната дефиниция , дадена с §2, т. 45 от ДР на ЗОП и касаят различни хипотези. Единствените разпоредби в ЗОП, които посочват свързани лица са тези на чл.101, т.11 и чл. 107, т.4 от ЗОП, при което забраната е само за самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура, което определено не е настоящият случай. Въпреки това тези оплаквания са неотносими към спора, доколкото, както се посочи по- горе, Колева не е била част от оценителската комисия и нейните връзки с председателя са абсолютно ирелевантни. Както жалбоподателят, така и ответник жалба неправилно тълкуват материалния закон, доколкото същият изисква наличие на такъв конфликт на интереси между участниците или изпълнители на обществената поръчка и лицата, участващи в оценителната комисия или при изготвянето на документацията на обществената поръчка. АО е твърдял наличие на конфликт на интереси между двама членове на оценъчната комисия, като по настоящото дело няма и такъв, тъй като Колева не е участвала в оценъчната комисия. Некореспондиращи с точния смисъл на закона са и твърденията на АО, че такава преценка следва да бъде извършена общо за всичките девет обществени поръчки, тъй като всяка една е самостоятелна такава. Освен това въпросът дали е допустима обществена поръчка по реда на прякото договаряне, както и че едни и същи ЮЛ са били поканени, че едни и същи лица са участвали в отделните поръчки и че има съвпадения в определените лица в оценителните комисии по деветте поръчки са правно ирелавантни. Те могат само да бъдат евентуална някаква индиция за противоправно поведение, което следва да бъде установявано по друг ред, но не и нарушение по §2, т.21 от ДР на ЗОП. Тук следва да се посочи, че непрецизно УО е инкорпорирал в едно решение, установяването на нередности и определяне на финансови корекции за всичките девет областни дирекции, макар ч есе касае за различни договори за БФП, а освен това изложените мотиви са общо за всичките поръчки, а не за всяка една от тях поотделно.
Освен това в този смисъл е и практиката на
СЕС, който приема, че изискването за
предотвратяване на конфликт на интереси се основава на принципа на добро
финансово управление – решение от 17 март 2015 г., AFCon, Т-160/03,
EU: T: 2005: 107, т. 74, както и на принципите на равно третиране и на
прозрачност – решение от 12 март
2015 г., eVigilio, C-538/13, EU: C: 2015: 166, т. 35, 42 и 43. Както
приема Съдът в решение от 20 март
2013 г., Nexans, Т-415/10, EU: T: 2013: 141, т. 116 и 117,
"не съществува абсолютно задължение за възлагащите органи системно да
изключват оференти при наличие на конфликт на интереси и такова изключване не е
обосновано, когато може да се докаже, че конфликтът на интереси не е оказал
влияние върху поведението им в процедурата за възлагане на обществената
поръчка, както и че не съществува реална опасност от възникване на практики,
които могат да нарушат конкуренцията между оферентите... и обратно,
изключването на оферент при наличие на конфликт на интереси е неизбежно, когато
не съществува по-подходяща мярка да се избегне всяко нарушение на принципите на
равно третиране на оферентите и на прозрачност" (и цитираната там съдебна
практика). Същото и в решение от 13
октомври 2015 г., Intrafsoft, T-403/12, EU: T: 2015: 774, т.
76. В решение от 3 март
2005 г., Fabrocom, С-21/03 и С-34/03, EU: C: 2005: 127, т. 36
Съдът изрично приема, че не е в съответствие с правото на Съюза, когато на
лицето не е дадена възможност да докаже, в контекста на обстоятелствата по
случая, че опитът, който е придобил в подготовката на процедурата не е способен
да наруши конкуренцията. Според решение от 28 февруари 2018 г., Vakakis, T-292/15,
EU: T: 2019: 84, т. 100, "възлагащият орган е длъжен да прецени и
провери дали съществува реален риск от възникване на практики, които могат да
застрашат прозрачността и да нарушат конкуренцията между оферентите, и да
предостави на оферента, който рискува да бъде изключен от процедурата,
възможността да докаже, че в неговия случай не съществува реален риск от
възникването на подобен конфликт на интереси (вж. в този смисъл решения от 3 март 2005 г., Fabricom, C-21/03 и C-34/03, EU:
C: 2005: 127, т. ЗЗ и 35, от 19 май 2009 г.,
Assitur, C-538/07, EU: C: 2009: 317, т. 30 и от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili, C-376/08,
EU: C: 2009: 808, т. 39). Задължението на органа за преценка на възможността за
действие при установяване на обективни обстоятелства, които разкриват конфликт
на отстраняване, е посочена и в решение от 17 март 2005 г., AFCon, Т-160/03,
EU: T: 2005: 107, т. 74-77.
Националният законодател не е регламентирал възможността органът и съдът да преценяват дали установеният конфликт на интереси влияе върху поведението на участниците и нарушава конкуренцията, но е регламентирал изрично, че отстраняването на кандидата е задължително само тогава, когато конфликтът на интереси не може да бъде отстранен. За целта актът, с който се установява наличие на конфликт на интереси и в резултат на това – изводът, че кандидатът не отговаря на изискванията на ОП следва да бъде постановен едва след като му е предоставена възможност да вземе становище по доказателствата установяващи наличие на конфликт на интереси, както и възможност той да бъде отстранен. Следователно дори да се приеме, че е налице конфликт на интереси, цялата практика на СЕС не го абсолютизира с оглед на гореизложеното. Освен това той изрично посочва, че този конфликт на интереси следва да съществува между участниците в обществената поръчка и лицата, които са организирали или участвали в провеждането на обществената поръчка, какъвто в този случай не е налице. Както се посочи и по- горе наличието на някаква свързаност не е достатъчно, за да се приеме, че има конфликт на интереси, а следва да се установи, че е налице облага,- по- благоприятен резултат за участник, комуто е възложена поръчка или има такава облага за самите лица.
След като липсват констатирани нарушения на ЗОП, според настоящия съдебен състав, не може да се стигне и до нарушение на принципите, предвидени в закона чл.2, ал.2 от ЗОП принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Поради това и изследването на останалите елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл.2, т.36 от Регламент ЕС №1303/2013г. нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно – следствена връзка с нарушението не се дължи.
Макар като нарушение в решението да е посочено, че Възложителят неправилно е определил като процедура по ЗОП, такава на пряко договаряне/ макар от доказателствата по делото да се установява противното, т.е. налице са всички предпоставки по чл. 18, ал.1 т.13 от ЗАП: ОП касае сама услуги, прогнозната стойност е в рамките на определения от закона праг/ същото не е субсумирана като отделна нередност по смисъла на Наредбата. Освен това жалбоподателят не е бил длъжен да приложи разпоредбата на чл. 20, ал. 9 от ЗОП и обратни мотиви в решението не са изложени. Ако ръководителят на УО беше приел, че за ползването на услугите на туроператори, туристически агенции и спомагателни туристически услуги прагът за възлагане чрез директно договаряне или чрез събиране на оферти или покана, определен в чл.20, ал.3 т.2 и ал.4, т.3 от ЗОП не е спазен, , то тогава би посочил като нарушена нормата на чл.21, ал.15 от ЗОП и съответно нередност по т.2 от Приложение № 1 на Наредбата. Както се посочи по- горе такива мотиви решението не съдържа. В този смисъл Решение № 11175 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9563/2018
По изложените съображения оспореният административен акт, като засегнат от порока на чл. 146, т.4 от АПК- издаден в нарушение на материалния закон и несъобразен с целта на закона, следва да бъде отменен като незаконосъобразен.
С оглед изхода на спора заявеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски на основание чл. 143, ал.1 от АПК се явява основателно съобразно представеният от него списък на разноските по чл. 80 от ГПК -50 лева д.т. и заплатено адвокатско възнаграждение от 650 лева. Направеното възражение за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК е неоснователно, доколкото заплатеното адвокатско възнаграждение е под минимума по чл. 8, ал.1 т. 4/ при материален интерес от 97 233 лева/ от Наредба №1/ 1/9.7.2004г на ВАС.
Водим от горното , Административен съд Велико Търново осми състав на основание чл. 1272, ал.2 от АПК
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ
жалбата на Областна
дирекция по безопасност на храните Велико Търново против Решение №
ФК-2022-317/19.4.22г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Добро управление - УО на ОПДУ като процесуално недопустима, касаеща
определяне на финансова корекция по ДБФП за останалите осем Областни дирекции
по безопасност на храните.
ПРЕКРАТЯВА
производството по адм. д. 210/22г. в тази част.
ОТМЕНЯ
по жалба на Областна дирекция по безопасност на храните Велико Търново, Решение
№ ФК-2022-317/19.4.22г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Добро управление“ УО на ОПДУ, с което е определена финансова
корекция по договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № BG05SFOP001-2-019-0006-C-01/1.6.2020г. за стойност от 97 233 лева
ОСЪЖДА Администрацията на МИНИСТЕРСКИ СЪВЕТ на Република България да заплати на Областна дирекция по безопасност на храните Велико Търново, в размер на 700- седемстотин – лева.
РЕШЕНИЕТО, подлежи на обжалване в 14 – дневен срок от получаването му пред Върховния административен съд на Република България.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: