РЕШЕНИЕ
№. 2080
гр. Пловдив, 17.11.2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД -
ПЛОВДИВ, ХIХ състав в открито заседание на осемнадесети
октомври през две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОИЛ БОТЕВ
ЧЛЕНОВЕ: ТАТЯНА ПЕТРОВА
ПЕТЪР КАСАБОВ
при секретаря Благовеста Каракашева и участието на прокурора Здравена Янева, като разгледа докладваното от съдията ПЕТЪР КАСАБОВ к.н.а.х дело № 2170 по описа на съда
за 2022 год., за да се произнесе
взе предвид следното:
І. Производството и
становищата на страните:
1.Производството е по реда
на Глава Дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 63, ал. 1, пр. второ от Закона за административните нарушения и
наказания /ЗАНН/.
2. Образувано е по
касационна жалба, предявена от Н.Д.М., ЕГН **********, адрес: *** срещу решение №
651 от 29.03.2022 г., постановено по а.н.д № 7105 по описа за 2021 г., на Районен съд – Пловдив, xxii – ри наказателен състав,
с което е потвърдено наказателно постановление № 11-01-264 от 10.09.2021г.,
издадено от Директор на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ гр.
София, с което на оспорващия, на длъжност Ръководител катедра „Процеси и
апарати“ – Технически факултет в Университет по хранителни технологии – гр.
Пловдив, на основание чл.247, ал.1, предл. 1 от Закон за обществените поръчки /ЗОП/, вр. чл.259 от ЗОП, е наложено административно наказание – глоба
в размер на 850,46 лв. /осемстотин и петдесет лева и четиридесет и шест
стотинки/, за нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП.
Касаторът счита, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно. Оспорва се
изводът на районния съд, че нарушението е безспорно доказано. Твърди се, че
районният съд не е съобразил приложимите правни норми и безкритично е споделил
позицията на контролните органи, че е осъществено нарушение на забраната по чл.
2, ал. 2 от ЗОП. Сочи се, че предвид характера на обществената поръчка – такава
по реда на глава 26 от ЗОП, възложителят не е обвързан нормативно със
задължението да преценява наличието на възможности за разделянето й на
обособени позиции, както и да излага мотиви за това, съгласно чл. 187, ал. 4 от ЗОП. Поддържа се, че според
чл. 46, ал. 1 от ЗОП преценката за разделяне на поръчката на обособени позиции
е поставена изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя. Претендира се отмяна на обжалваното съдебно
решение и на потвърденото с него наказателно постановление. Иска се присъждане
на съдебни разноски.
3. Ответникът по
касационната жалба – Агенция за държавна финансова инспекция, чрез процесуалния
си представител – юрисконсулт М., поддържа становище за неоснователност на
жалбата и моли оспореният съдебен акт да бъде оставен в сила. Претендира
присъждане на
съдебни разноски.
4. Участвалият по делото прокурор,
представител на Окръжна прокуратура - гр. Пловдив, дава заключение, че
обжалваното решение е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде
оставено в сила.
ІІ. По допустимостта на
касационната жалба:
5. Касационната жалба е подадена в предвидения за това преклузивен процесуален срок от страна с надлежна
процесуална легитимация срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради
което се явява ДОПУСТИМА.
ІІІ. Фактите по делото:
6. Районният съд е
бил сезиран с жалба предявена от касатора срещу
НП № 11-01-264 от 10.09.2021г., издадено
от Директор на Агенция за държавна финансова инспекция. Наказателното
постановление е издадено въз основа на АУАН № 11-01-264/15.03.2021г., съставен
от Е. Ц. – на длъжност старши финансово инспектор при АДФИ. Обективираните
в акта констатации се свеждат до следното: На 11.06.2018 г. в УХТ - Пловдив, проф.
д-р т.н. Н.Д.М., в качеството си на заместник ректор по Проектна и информационна,
дейност на УХТ - Пловдив и лице по чл. 7, ал. 1 от Закона за обществените
поръчки /ЗОП, обн.
ДВ, бр. 34/2016 г., изм. и доп., бр. 49 от 12.06.2018 г./, съгласно Заповед №
735/27.06.2016 г. на ректора на УХТ -Пловдив, открил възлагане на обществена
поръчка с публикуване на обява в портала на АОП под номер № ID 9077064 по реда
на глава 26 от ЗОП с предмет "Доставка на лабораторна стъклария и
материали", като в документацията към обществената поръчка в Раздел I -
Обща информация за поръчката, т. 9. "Изисквания към офертата на
участниците" поставил изискване участниците да подават оферти "за
всички номенклатурни единици лабораторна стъклария и материали. На кандидат не
изпълнил горното условие ценовото предложение ще бъде отклонявано и няма да се
разглежда от комисията като несъответстващо на първоначално обявените от
Възложителя изисквания", с което се дава необосновано предимство на едни
лица и в същото време необосновано ограничава участието на стопански субекти в
обществената поръчка, и не е съобразено с предмета и количеството или обема на
обществената поръчка.
УХТ - Пловдив е публичноправна организация по см. на § 2, т. 43 от
Допълнителните разпоредби на ЗОП, предвид това че е създаден с конкретна цел да
задоволява нужди от общ интерес и е финансиран с повече от 50 на сто от
държавни органи. През 2018 г. в УХТ - Пловдив получената субсидия от държавния
бюджет е в размер на 52, 18% от общата стойност на средствата, финансирали
дейността му. /6 648 585 лв. /12 741 786 лв. /.
Ректорът на УХТ -
Пловдив като представляващ публично правна организация е публичен възложител по
чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, който е отговорен за правилното прогнозиране,
планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от обществените
поръчки /чл. 5, ал. 1 от ЗОП/.
Във връзка с
установеното ограничително условие в документацията за участие на обществена
поръчка с предмет: "Доставка на лабораторна стъклария и материали", с
писмо вх. № 543/02.03.2021 г. от проф. д-р т.н. Н.М. е изискано становище,
относно причината, поради която в документацията към обществената поръчка е
включено изискване към участниците да подават оферти за всички номенклатурни
единици лабораторна стъклария и материали.
В представеното писмено
становище с изх. № 543-2/08.03.2021 г. М.. излага като съображения разнородния
характер на консумативите и невъзможността същите да бъдат групирани по
сходство, съответно обявяването да бъде по позиции. Посочва, че доколкото
обявената и проведена поръчка е такава по реда на глава 26 от ЗОП, възложителят
не е обвързан нормативно със задължението да преценява наличието на възможности
за разделянето й па обособени позиции, както и да излага мотиви за това,
съгласно чл. 187, ал. 4 от ЗОП.
Наведените доводи за
липсата на нормативно задължение за възложителя да обособява предмета на
обществена поръчка в обособени позиции, да излага мотиви за невъзможността за
това, са приети за неотносими. Признато е, че на
възложителя принадлежи преценката, относно разделянето на предмета на
обществената поръчка на обособени позиции, като в случая той действа в
условията на оперативна самостоятелност, но тази оперативна самостоятелност е лимитирана в рамките на общото изискване за спазване на
основните принципи на закона, в това число и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В
конкретния случай предметът на обществената поръчка включва доставка на
лабораторна стъклария и материали, които са различни по своите характеристики.
Изискването за доставянето им като съвкупност и от един субект безспорно
ограничава равния достъп на потенциалните участници и по този начин ограничава
конкуренцията. Възложителят не е дал възможност на потенциалните участници да
подават оферта както за всички, така и за една или повече номенклатурни
единици, а ги ограничава да подават за всички заедно, като това изискване от
една страна е пречка за участие, и в случай че не са включени всички
номенклатурни единици, от друга страна, основание за комисията да не разглежда
подобни оферти и същите да бъдат отстранени от оценяване и класиране.
Предвид гореизложеното,
контролните органи приели, че поставените от възложителя изисквания в
документацията към обществената поръчка необосновано ограничават участието на
стопанските субекти и не са съобразени с предмета, стойността и обема на
конкретната обществена поръчка, в нарушение чл. 2, ал. 2 от ЗОП, с което е
реализиран състава на чл. 247, ал. 1, пред. първо, във вр.
чл. 259 от ЗОП (ДВ бр. 13 от 16.02.2016г.) във вр.
чл. 259 от ЗОП.
Описаната в АУАН фактическа
обстановка е възприета изцяло от административнонаказващия орган, който наложил
на нарушителя – определено в заповед № 735/27.06.2016 г. на ректора на УХТ
–Пловдив длъжностно лице, глоба в размер
на 850,46 лева.
7. В хода на съдебното производство пред
районния съд е разпитан актосъставителят, който в показанията си потвърждава изложеното
в акта.
8. При така установената фактическа обстановка районният съд е приел, че
нарушението е установено безспорно като от обективна, така и от субективна
страна без да са допуснати съществени процесуални нарушения, които да налагат
отмяна на издаденото наказателно постановление. Съдът е изложили мотиви относно
липсата на предпоставките нарушението да бъде квалифицирано като „маловажен
случай“. Не е намерил и основания за намаляване размера на наложеното наказание.
ІV. От правна страна:
9. Според правилото на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Анализът на посочения текст разкрива законодателен
стремеж при възлагането на обществените поръчки и разходването на публичните
средства да бъде гарантирано спазването на основния принцип по ал. 1, т. 2 от
същата норма – свободна на конкуренция. Това правило търпи и нормативно
предвидени изключения. Налице са случай, при които законодателят допуска „пресяване“
на участниците в съответна процедура чрез поставяне на условия и изисквания от
възложителя – напр. чл. 47, ал. 1 от ЗОП, но винаги при съобразяване на
спецификите на съответната поръчката при неизменно спазване на останалите принципи
– пропорционалност, публичност и прозрачност, равнопоставеност
и недопускане на дискриминация /чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 3 и 4 ЗОП/. Тоест,
когато предметът, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка налагат поставяне на условия и/или изисквания на възложителя,
които ограничават кръга на потенциалните участници, те следва да са
пропорционални на засегнатия обществен интерес и публично оповестени. Така в
чл. 46, ал. 1 от ЗОП законодателят е допуснал при подготовката за възлагане на
обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето й на
обособени позиции, а когато реши, че това не е целесъобразно, в решението за
откриване на процедурата да посочи конкретни мотиви. Смисълът на тази преценка
е, когато въпреки наличието на предмет на доставка, позволяващ възлагане по
"обособена позиция" (част от предмета на обществената поръчка, който
въпреки че може да бъдат самостоятелен предмет на обществена поръчка, е
систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка) и
предполагащ възможност за участие на по – широк кръг от изпълнители,
възложителят да обоснове наличието на специфики от дейността му, които налагат
поръчката да бъде възложена като едно цяло. В тези случай пропорцията и
балансът следва да са налице между ефективното и ефикасно разходване на
бюджетните средства, свободата на конкуренция и най – целесъобразното
задоволяване на нуждите на конкретния възложител. Последните по аргумент от чл.
1, ал. 2 от ЗОП се окончават до придобиването посредством договор за обществена
поръчка на строителство, доставки или услуги от избрани изпълнители,
предназначени за обществени цели или за нуждите на публични възложители, а при
секторни възложители – за изпълнение на секторни дейности.
Пред оперативната самостоятелност на възложителя се поставя ясна граница
чрез изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и от императивното изискване по
чл. 46, ал. 1 ЗОП – когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката
да се разделя на обособени позиции, да посочи причините за това.
Този законодателен подход изисква преценката за спазването на принципа по чл. 2, ал. 2 ЗОП да се прави
винаги ведно с отчитане на специфичните потребности на отделните възложители,
които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички случаи правни
рамки (в този смисъла Решение № 4770 от 18.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2741/2017 г., IV о.).
Извън хипотезата на чл. 46, ал. 1 ЗОП е налице и друго изключение по чл.
187, ал. 4 от ЗОП, което предвижда, че при възлагане на поръчки от вида по чл.
20, ал. 3 ЗОП - събиране на оферти с обява до определени лица, възложителят не
е длъжен да мотивира в обявата невъзможността за разделяне на обособени позиции
на поръчката. Посоченият текст естествено не поставя пълна свобода пред
възложителя, доколкото макар да не е необходимо да мотивира решението си същият
дължи преценката му да бъде съобразена с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Тук следва да се отбележи, че
не иде реч за обективна невъзможност за разделяне предмета на поръчката, поради
наличие на "обективно неделими части" (§2, т. 28 от ДР на ЗОП), а за
доказване на обективни обстоятелства от спецификите на конкретната поръчка,
които оправдават поставяне на нуждите на конкретния възложител пред общия
принцип за гарантиране на свободната конкуренция.
В случая не се формира спор по обстоятелствата, че процесната поръчка е
със стойност, позволяваща възлагането й по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП. Безспорно
е също, че предметът на поръчката – периодична доставка на стоки, обхваща 365
номенклатурни единици, т.е. 365 вида изделия, чието доставяне би могло да бъде
извършвано и самостоятелно за всяко едно тях. Предвид липсата на
"обективно неделими части", този предмет би могъл да бъде обособен и
в отделни обособени позиции, било то за всяко изделие или в групи по
номенклатурни единици. Най – сетен, какъвто е и настоящият случай, поръчката би
могла да бъде възложена и като едно цяло, без обособени позиции. Всички
обсъдени до тук възможности за възлагане на поръчката са нормативно допустими,
при спазване на съответните правила. Каза се според чл. 1, ал. 2 от ЗОП, целта на тази процедура, без значение от
подхода на възложителя, е да бъде придобита собствеността върху стока,
строителство или услуга. За да бъде постигната тази основна цел, неминуемо
всеки от участниците следва да представи пред възложителя оферта, която да
кореспондира с неговите конкретни нужди. При това положение се обосновава
извод, че офертата следва да покрива в цялост тази нужда, а не отделни нейни
части. Така, ако поръчката се възлага общо за съответен брой изделия (затворен
тип), се предполага участниците да оферират цени за всяко едно от тях.
Противното би означало възложителят да приеме частично изпълнение, което
разбира се не би било незаконосъобразно, ако тази възможност е била предварително
обявена. В противен случай би се стигнало до погазване на принципите по чл. 2,
ал. 1 ЗОП, чрез класиране на участник, който не отговаря на извикванията за
възлагане.
Разгръщането на този модел налага извод, че дори поръчката да бъде
разделена на обособени позиции по групи изделия отново се предполага
участниците да оферират цени за всяка една номенклатурна единица в съответната
позиция, за която кандидатстват, за да се постигне съответна целесъобразност.
Най – сетне напълно се подразбира, че ако за всяко изделие бъде обявена отделна
обособена позиция, то оферта с единична цена следва да представи и всеки
участник за тази позиция.
В случая контролните органи и районният съд са застъпили позицията, че за
състава на нарушението е ирелевантна преценката на
възложителя по целесъобразност, тъй като не се санкционира липсата на обособени
позиции в поръчката, а поставянето на ограничаващо конкуренцията условие -
всеки от участниците да подаде оферта за всички номенклатурни единици. Това
разбиране е неправилно и в противоречие с обсъдената по – горе правна
регламентация. Незаконосъобразно е изискването по чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се
поставя изолирано и извън контекста на преследваната от закона цел. Противно на
всякаква логика е да се приеме, че решението на възложителя да не създава
ситуация, при която ще следва да сключи 365 отделни договора за доставката на
всяко от нужните му изделия, не е свързано с преценка по целесъобразност. Напротив,
точно подобен тип специфики в предмета на поръчката фактически обосновават
нормативно предвиденото изключение от принципа по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП,
така щото при неговото доказано наличие възложителят законосъобразно да
ограничи възможния брой на изпълнители. Да се отрече правото на възложителя да
извърши подобна преценка се явява в пряко противоречие със закона. Още повече,
при предмет на поръчката за периодични доставки на 365 изделия, без обособени
позиции, ако всяко от тях се доставя от различен доставчик, напълно неясна
остава стойността на всеки индивидуален договор за обществена поръчка. Точно
този ефект би се избегнал при обособяване на отделни позиции, но това решение е
предоставено в дискрецията а възложителя. В конкретиката на настоящия случая, с оглед стойността на
поръчката и разпоредбата на чл. 187, ал. 4 от ЗОП, мотивите на възложителя да изисква
офериране за всички номенклатурни единици не следва да бъдат предварително
оповестявани. Но това не значи, че не следва да бъдат и съобразявани при преценката за съставомерността на деянието,
след като е доказано фактическо им запълване. Тоест в случая макар да е налице
ограничаване на свободната конкуренция, същото се явява обективно обосновано и
нормативно допустимо, поради което не се установява да е извършено нарушение на
забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а от там не са и налице основания за
ангажиране на административнонаказателната отговорност на възложителя.
Извън очертаната от контролните органи фактическа обстановка не се
установява и ограничаване на конкуренцията чрез специфики от описанието на
предмета на поръчката или поставянето на изисквания за доставка на прекомерно
индивидуализирани стоки. В случая възложителят не е заложил конкретен източник,
търговска марка, тип, произход или производство на стоките, което би довело до
облагодетелстването или ограничаване участие на определени лица, а оттам и до
създаването на възможност за участие само на един или няколко изпълнители. Фактите
по делото сочат, че възложителя обосновано е определил конкретната поръчка да
бъде от затворен тип, т. е. участниците да са обвързани с необходимостта да
оферират всички 365 номенклатурни единици, а не само някои от тях, като следва да
се има предвид и обстоятелството, че обявлението за обществена поръчка е публично
оповестено и по този начин е била гарантирана възможността за участие на широк
кръг изпълнители, поради което зададените от възложителя условия не са стеснили
необосновано кръга на участниците в процедурата, не са дискриминационни и са
заложени в съответствие с чл. 2, ал. 2 ЗОП.
От изложеното до тук следва, че като е потвърдил обжалваното пред него
наказателно постановление районният съд е постановил валиден и допустим, но неправилен
съдебен акт, който следва да бъде отменен ведно с издаденото наказателно
постановление.
V. По съдебните разноски.
10. Предвид изхода на делото и правилото на чл. 63, ал. 3 от ЗАНН във вр. чл. 222, ал. 1 от АПК претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски пред се явява основателна. Същите се доказват в размера на 350 лева за адвокатска защита пред първата инстанция и 350 лева за касационната инстанция или общо 700 лева.
По правилото на
чл. 143, ал. 1 във вр. §1, т. 6 от ДР на АПК
разноските следва да бъдат поети от юридическото лице, в структурата на което е
административният орган.
Ето защо, Административен съд Пловдив, ХIХ състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № 651 от 29.03.2022 г., постановено по а.н.д
№ 7105 по описа за 2021 г., на Районен съд – Пловдив, XXII – ри наказателен
състав.
ОТМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-264 от
10.09.2021г., издадено от Директор на Агенция за държавна финансова инспекция -
гр. София, с което на проф. д-р т.н. Н.Д.М., на длъжност Ръководител катедра
„Процеси и апарати“ – Технически факултет в Университета по хранителни
технологии гр. Пловдив, живущ ***, на основание чл.247, ал.1, предл. 1 от Закон за обществените поръчки /ЗОП/ вр. чл.259 от ЗОП, е наложено административно наказание
„глоба“ в размер на 850,46 лв. /осемстотин и петдесет лева и четиридесет и шест
стотинки/, за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София
да заплати на Н.Д.М., ЕГН **********, адрес: ***, сумата от 700 (седемстотин)
лева, представляваща съдебни разноски за двете съдебни инстанции.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: ЧЛЕНОВЕ
: 1.
2.