№ 235
гр. София , 21.04.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание
на двадесет и четвърти март, през две хиляди двадесет и първа година в
следния състав:
Председател:Иван Иванов
Членове:Зорница Хайдукова
Валентин Бойкинов
като разгледа докладваното от Валентин Бойкинов Въззивно търговско дело
№ 20211001000177 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.
С Решение № 260272 от 03.11.2020 г., постановено по търг. дело № 2607/2019 г.,
Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-23-ти състав е открито производство по
несъстоятелност на „Бългериън Рекавъри Къмпани“ЕООД с начална дата на
неплатежоспособността 20.03.2019г.; „Бългериън Рекавъри Къмпани“ЕООД е обявен в
несъстоятелност, постановено е прекратяване на дейността на предприятието и е спряно
производството по несъстоятелност на осн. чл.632 ТЗ.
Срещу така постановеното решение е подадена въззивна жалба от длъжника
„Бългериън Рекавъри Къмпани“ЕООД, с която се обжалва първоинстанционното решение,
като неправилно, с искане да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което
предявения иск бъде отхвърлен, с присъждане на разноски, по съображения подробно
изложени в жалбата. Поддържа се в жалбата, че решението е неправилно и
незаконосъобразно тъй като първоинстанционният съд не е изследвал цялостното
финансово състояние на длъжника, който е бил лишен от възможността да ангажира
доказателства в подкрепа на това, че притежава достатъчно краткотрайни активи с които да
погасява краткосрочните си задължения. Прави се искане решението за откриване на
производство по несъстоятелност да бъде отменено като вместо него бъде постановено
друго с което молбата по чл.625 от ТЗ на първоначалния и на присъединените кредитори да
бъдат отхвърлени като неоснователни. При условията на евентуалност се иска да бъде
1
постановено решение с което вместо определената от първоинстанционния съд начална дата
да бъде обявена датата 08.10.2019г.- на която е била получена поканата за доброволно
плащане от кредитора „Уникредит Булбанк“АД.
Извършена е размяна на книжата съгласно изискванията на чл.263, ал.1 ГПК, като по
делото въззиваемите страни „Банка ДСК“АД, „ОББ Факторинг“ЕООД и от „Уникредит
Булбанк“АД са представили отговори с които се оспорва въззивната жалба като
неоснователна и се моли да се потвърди обжалваното решение като правилно и
законосъобразно.
Софийски апелативен съд, намира, че въззивната жалба като подадена в
законоустановения срок и срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен акт, е
процесуално допустима. След като прецени доводите на страните и събраните по делото
доказателства, съобразно изискванията на чл.235 от ГПК във вр. с чл.269 от ГПК, приема
за установено следното от фактическа и правна страна.
Производството пред първоинстанционния съд е образувано по молба на „ОББ
Факторинг“ЕООД по чл. 625 от ТЗ. Молителят твърди, че ответникът „Бългериън Рекавъри
Къмпани“ЕООД има изискуеми и непогасени задължения, произтичащи от търговска
сделка- Договор за факторинг № А 00239 от 26.04.2018г., съгласно който ответникът срещу
извършено авансово плащане е прехвърлил възмездно на молителя, по реда на чл. 99 и сл. от
ЗЗД, всички свои настоящи и бъдещи вземания по търговски фактури с отложено плащане,
издадени срещу платци, изрично посочени в приложения към договора. Сочи се, че за
ползваните авансови плащания ответникът дължал заплащане на годишна лихва в размер на
едномесечния SOFIBOR, увеличен с 3.5% на годишна база, но не по-малко от 3.5 на сто, до
3-то число на месеца, за който се отнася. Дължал е на фактора и комисионна в размер на
0.20% от стойността на всяка фактура. Страните са подписали приложения, с които са
посочили изрично платците, по отношение на които ще бъдат прехвърляни бъдещите
вземания по договора за факторинг, срока на отложено плащане, гратисен период и процент
на авансовото плащане, както е и било предвидено, че „Бългериън Рекавъри
Къмпани“ЕООД носи отговорност поради неплащане от платците.
Твърди се, че от страна на ответника са били предоставени фактури и по същите са
били извършени плащания от страна на молителя, съответно индивидуализирани в молбата
по чл. 625 от ТЗ по търговски дружества, фактури и стойност. След като от молителя са
били извършени авансови плащания по представените фактури, от платците не са
постъпили средства за погасяване на задълженията. Отговорност за неизплатените суми
носи включително ответникът. Въпреки изрично изпратените покани до него, плащания за
погасяване на дълга му липсват.
Поддържа се, че е налице неизплатено задължение по търговска сделка с настъпил
падеж, поради което всички суми са изцяло изискуеми и молителят не дължи покана за
изпълнение. Общият размер на непогасените изискуеми вземания възлизал на сумата от
2
379 450, 17 лева.
Длъжникът е неплатежоспособен, като са изпълнени поне две от хипотезите на чл.
608 от ТЗ – длъжникът е спрял плащанията по сключената търговска сделка, считано от
08.05.2019г., и е налице презумпцията по чл. 608, ал. 3 от ТЗ, както и към датата на подаване
на молбата по чл. 625 от ТЗ по партидата на длъжника в търговския регистър не са били
подадени ГФО от 2013г. насам (чл. 608, ал. 2 от ТЗ).
Молителят е поискал да бъде обявена неплатежоспособността на „Бългериън
Рекавъри Къмпани“ЕООД, да се открие производство по несъстоятелност по отношение на
дружеството, да се постанови обща възбрана и запор върху имуществото му, да се обяви
дружеството в несъстоятелност и да се прекрати дейността му.
Ответникът „Бългериън Рекавъри Къмпани“ЕООД е оспорил молбата за откриване на
производство по несъстоятелност по съображения изложени в отговора на исковата молба.
Най-общо е поддържал, че не са налице предпоставките за откриване на производство по
несъстоятелност поради това, че не е налице обективното състояние на
неплатежоспособност, което да е пречка да погаси свои изискуеми задължения. Тези доводи
и твърдения се излагат и се поддържат и в производството пред въззивния съд.
В срока по чл. 629, ал.4 от ТЗ като присъединен кредитор е конституирана „Банка
ДСК“АД, която е основала искането си за присъединяване и за откриване на производство
по несъстоятелност срещу длъжника на непогасени изискуеми задължения в общ размер на
1 029 769,28 лева по Договор за стандартен инвестиционен кредит № 2445/15.02.2019г. и
Договор за овърдрафт № 2444/15.02.2019г. за рефинансиране на задължения към друга
банка/Уникредит Булбанк“АД/. Иска се постановяване на решение по чл.630, ал.1 ТЗ с
начална дата от 26.04.2019г.
Въз основа на подадено искане в срока по чл.629, ал.4 от ТЗ като присъединен
кредитор е конституирана и „Уникредит Булбанк“АД, която пък е основала искането си за
присъединяване и за откриване на производство по несъстоятелност срещу длъжника за
непогасени изискуеми задължения в общ размер на 1 174 040, 01 лева по Договор за банков
револвиращ кредит № 0020/218/02102017 от 02.10.2017г. ; Договор за банков овърдрафт
кредит № 0016/218/23062017 от 23.03.2017г. и Договор за банков инвестиционен кредит №
0015/218/23062017 от 23.06.2017г. Иска се постановяване на решение по чл.630, ал.1 ТЗ с
начална дата от 31.12.2018г. или „най-късно през месец март 2019г./
Като присъединен кредитор е конституиран и Е. В. М. на основание притезание
произтичащо от издаден в негова полза запис на заповед за сумата от 385 000 лева.
От фактическа страна съдът намира за установено следното :
Между страните не се спори, а и от представения по делото и приет като
3
доказателство Договор за факторинг № А 00239 от 26.04.2018г., се установява, че страните
са сключили съглашение съгласно което „Бългериън Рекавъри Къмпани“ЕООД е
прехвърлил възмездно на „ОББ Факторинг“ЕООД, по реда на чл. 99 и сл. от ЗЗД, всички
свои настоящи и бъдещи вземания по търговски фактури с отложено плащане, издадени
срещу платци, изрично посочени в приложения към договора.
Не се спори, а и се установява, че съгласно уговореното по договора, за да възникне
прехвърляне на вземанията, е било необходимо ответникът- доставчик, да предостави копие
от фактурата и вторичен документ, установяващ обстоятелството, въз основа на което е
било дължимо фактурираното плащане. С извършване на авансовото плащане от страна на
молителя – фактор по предоставените фактури е било налице настъпило прехвърляне на
вземането, съгласно разпоредбите на ЗЗД. За ползваните авансови плащания доставчикът е
заплащал годишна лихва в размер на едномесечния SOFIBOR, увеличен с 3.5% на годишна
база, но не по-малко от 3.5 на сто, до 3-то число на месеца, за който се отнася. Доставчикът е
дължал на фактора комисионна в размер на 0.20% от стойността на всяка фактура. Страните
са подписали приложения, с които са посочили изрично платците, по отношение на които
ще бъдат прехвърляни бъдещите вземания по договора за факторинг, срока на отложено
плащане, гратисен период и процент на авансовото плащане –това са дружествата „Бирена
Борса Русе“ООД; „АС-Строй“ЕООД; „Антол“ЕООД; „Сабис 2012“ЕООД и „Про Грийн
М“ЕООД, съответно Приложение № 1, № 2, № 3, № 4 и № 5.
Не се спори, а и се установява, че с подписано Допълнително споразумение № 1 от
03.08.2018г. страните са договорили, че като платец ще бъде конституирано чрез
приложение № 6 търговското дружество „Есте Стедия“АД. С допълнително споразумение
№ 2 от 18.12.2018г. е бил определен лимит на финансиране от 400 000 лева, както и
максимален процент на авансово плащане от 85% от стойността на фактурата с ДДС. Като
краен срок за извършване на авансови плащания е била определена датата 26.04.2019г. Не се
спори, а и от текста на договора се установява, че . отговорност за неизплатените суми от
платците ще носи солидарно заедно с тях и ответникът.
Не се спори, а и се установява, че от страна на ответника са били предоставени
фактури и по същите са били извършени плащания от страна на молителя, като платците
„Бирена Борса Русе“ООД; „АС-Строй“ЕООД и „Антол“ЕООД са възразили, че не дължат
плащане поради неизискуемост на притезанията. Размерът на сумата която не е заплатена от
платците и за която са били извършени авансови плащания в размер на 379 450, 17 лева
представлява основанието на иска за откриване на производството по несъстоятелност
срещу „Бългериън Рекавъри Къмпани“ЕООД.
Между страните не се спори, а и от представения по делото и приет като
доказателство Договор за стандартен инвестиционен кредит № 2445 от 15.02.2019г. сключен
между „Банка ДСК“ЕАД и „Бългериън Рекавъри Къмпани“ЕООД се установява, че на
длъжника е бил отпуснат кредит за рефинансиране на задълженията в друга банка (
4
„Уникредит Булбанк“АД/ в размер на 340 000 лева, която сума е била усвоена в пълен
размер на 08.03.2019г. Кредитът е трябвало да бъде погасяван на вноски в срок до
15.02.2024г.
Не е спорно между страните, че поради неплащане на уговорените месечни
погасителни вноски, кредитът е бил обявен за предсрочно изискуем по чл. 7.4, б.“а“ от
договора, съгласно изплатена нотариална покана, връчена на длъжника на 08.10.2019г. чрез
нотариус М. Г..
Видно от представеното по делото и прието като доказателство извлечение от
счетоводни книги по сметка № 25913396 от 21.01.2020г., дължимите и неплатени суми по
този договор са в размер на 341 886. 86 лева.
Между страните не се спори, а и от представения по делото и приет като
доказателство Договор за овърдрафт № 2444 от 15.02.2019г., сключен между „Банка
ДСК“ЕАД и „Бългериън Рекавъри Къмпани“ЕООД се установява, че на длъжника е бил
отпуснат кредит за рефинансиране на задълженията в друга банка ( „Уникредит
Булбанк“АД/ в размер на 750 000 лева, която сума е била усвоена в размер на 712 899,75
лева.Кредитът е трябвало да бъде погасяван на вноски в срок до 15.02.2020г.
Не се спори, а и се установява, че и по този договор вземанията са били обявени за
предсрочно изискуеми с нотариална покана, връчена на длъжника на 08.10.2019г. чрез
нотариус М. Г..
Видно от представеното по делото и прието като доказателство извлечение от
счетоводни книги по сметка № 25913572 от 21.01.2020г., дължимите и неплатени суми по
този договор са в размер на 687 882,42лева.
Между страните не се спори, а и от представения по делото и приет като
доказателство Договор за банков револвиращ кредит № 0020/218/02102017 от 02.10.2017г.,
сключен между „Уникредит Булбанк“АД и ответника „Бългериън Рекавъри Къмпани“ЕООД
на кредитополучателя е бил предоставен банков кредит от 300 000 лева, усвоен в пълен
размер.
Не се спори, а и се установява, че вземането по договора е било обявено за изцяло и
предсрочно изискуемо, считано от 25.09.2019г., съгласно чл. 17.1 от договора, поради
просрочия на съответните падежи на три броя дължими вноски от главницата и 5 броя
дължими вноски по лихвата, считано от 25.06.2019г., като уведомлението е било връчено
чрез ЧСИ С. Я..
Не се спори, а и се установява, че „Уникредит Булбанк“АД въз основа на заявление за
издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 от ГПК се е снабдила със заповед и
изпълнителен лист от 07.10.2019г. по ч.гр.д. № 55165/2019г. на Софийския районен съд, с
общ размер на просрочените суми към 24.03.2020г. – 283 477. 89 лева.
5
Между страните не се спори, а и от представения по делото и приет като
доказателство Договор за банков револвиращ кредит № 0016/218/23062017 от 23.06.2017г.,
изменен с Анекс № 1 от 21.06.2018г., Анекс № 2 от 18.07.2018г. и Анекс № 3 от 17.07.2019г.,
сключени между „Уникредит Булбанк“АД и ответника „Бългериън Рекавъри
Къмпани“ЕООД на кредитополучателя е бил предоставен банков кредит общо в размер на
451 000 лева, усвоен в пълен размер.
Съгласно договора крайният срок за погасяване на кредитното задължение е бил
18.08.2019г.
Не се спори, а и се установява, че „Уникредит Булбанк“АД въз основа на подадено
заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 от ГПК се е снабдила
със заповед за изпълнение и изпълнителен лист от 21.11.2019г. по ч.гр.д. № 55160 от 2016г.
на Софийския районен съд. Дължимите вземания по договора към 24.03.2020г. са в общ
размер от 519 459. 67 лева.
Между страните не се спори, а и от представения по делото и приет като
доказателство Договор за банков инвестиционен кредит № 0015/218/23062017 от
23.06.2017г. се установява, че „Уникредит Булбанк“АД е представила на длъжника банков
кредит в размер на 400 000 лева, усвоен в пълен размер.
Не се спори, а и се установява, че вземането по този договор е било обявено за
изцяло и предсрочно изискуемо, считано от 25.09.2019г., съгласно чл. 17.1 от договора,
поради просрочия на съответните падежи на три броя дължими вноски от главницата и 5
броя дължими вноски по лихвата, считано от 25.06.2019г.
Не се спори, а и се установява, че уведомлението за предсрочна изискуемост по чл.
60, ал. 2 от ЗКИ е било връчено чрез ЧСИ С. Я..
Не се спори, а и се установява, че банката е предприела действия по принудително
събиране на дълга и въз основа на заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение
по чл. 417 от ГПК се е снабдила със заповед и изпълнителен лист от 28.11.2019г. по ч.гр.д.
№ 55163/2019г. на СРС, с общ размер на просрочените суми към 24.03.2020г. – 371 102. 45
лева.
Видно от представения по делото и приет като доказателство запис на заповед,
издаден от длъжника на 15.08.2019г., с падеж 16.12.2019г., последният се е задължил да
заплати на Е. В. М. сумата от 385 000 лева, платима при издателя „Бългериън Рекавъри
Къмпани“ЕООД на адрес гр. София, ул.“поп Богомил“№41, ет.2, ап.7.
6
Съгласно представена в производството пред първоинстанционния съд справка от
НАП от декември 2019г., публичните задължения на длъжника за данъци и осигурителни
вноски (ДДС, данък върху доходите и други правоотношения, ДОО, здравно осигуряване и
универсален пенсионен фонд), включително лихви, са били определени в размер на 9 929
лева, от които 9813.36 лева главница и 115. 64 лева лихви, със срокове за плащане, считано
от 25.06.2019г. По делото не е оспорвано, че задълженията са във връзка с търговската
дейност на ответника.
Не се спори, а и се установява, че за публични задължения върху имуществото на
длъжника са били наложени предварителни обезпечителни мерки по реда на чл. 121, ал. 1 от
ДОПК за публично вземане в предполагаем размер от 462 525 лева, главница и лихва към
01.07.2019г., въз основа на започнала ревизия през 2019г. по заповед за възлагане на
ревизия от 05.04.2019г., също конкретно посочено в изготвена от НАП справка, постъпила
по делото. Предварителните обезпечителни мерки са били наложени с Постановление за
налагане на предварителни обезпечителни мерки от 04.07.2019г. и от 09.08.2019г., като не е
имало започнати действия по принудително изпълнение по реда на ДОПК. Ревизията е
била съответно по ЗДДС за периода от 01.08.2017г. до 31.03.2019г. и по ЗКПО за периода от
01.01.2014г. до 31.12.2018г.
В производството пред въззивната инстанция са представени и са допуснати като
нови доказателства справки за наличие на средства по банкови сметки на „Бългериън
Рекавъри Къмпани“ЕООД от които е видно, че към 29.03.2019г. длъжникът е разполагал със
средства в „Райфайзен банк“ЕАД в размер на 576 325, 77 лева, както и 521 371, 93 лева по
разплащателна сметка в Българо-Американската кредитна банка.
Пред въззивната инстанция е представено и допуснато като ново доказателство и
Решение № 7608/04.12.2019г. на Административен съд София град постановено по адм.
дело № 10425/2019г., с което по жалба на длъжника „Бългериън Рекавъри Къмпани“ЕООД е
отменено решение на директора на ТД на НАП София град, с което е потвърдено
Постановление за налагане на предварителни обезпечителни мерки № С 190022-023-
0002142/04.07.2019г., издадено от главен публичен изпълнител при ТД на НАП на
основание чл. 121, ал.1 от ДОПК.
Видно от мотивите на съдебния акт постановлението за налагане на предварителни
обезпечителни мерки е отменено поради това, че при налагането му не бил спазен
принципът на съразмерност, произтичащ от нормата на чл. 6 от АПК, приложим при
препращане на §2 от ДР на ДОПК, тъй като с налагането на обезпечителните мерки запор на
банкови сметки на длъжника в посочените банкови институции, е поставил ревизираното
лице в положение на просрочие спрямо конкретна кредитна институция и с това препятства
нормалната му търговска дейност с риск да го доведе до невъзможност да изпълнява
последващо възникнали задължения. Това според административния съд е било основание
за отмяната на обжалваното постановление с което са наложени обезпечителните мерки тъй
7
като на жалбоподателя се причинявали вреди, несъразмерими с преследваната цел.
При извършената служебна справка от търговския регистър по партидата на
„Бългериън Рекавъри Къмпани“ЕООД се установява, че от длъжника не са били заявявани
за обявяване годишни финансови отчети за годините след 2014г. Не е спорно
обстоятелството, а и се установява, че последният заявен за обявяване и обявен такъв отчет е
бил за 2014г., но отчети е имало фактически изготвени към 31.12.2016г., 31.12.2017г. и
31.12.2018г. и представени на молителите – юридически лица във връзка със сключените с
длъжника договори. Въз основа на такива отчети (представени на „ОББ факторинг“ ЕООД)
е работило вещото лице по съдебната финансово-икономическа експертиза.
Видно от приетата и неоспорена от страните съдебно-счетоводна експертиза,
изготвена от вещото лице З. Д. се установява, че последното извършено плащане от
длъжника към „ОББ Факторинг“ ЕООД е било на 08.05.2019г. в размер на сумата 1 070 лева,
като общият размер на задълженията към този кредитор възлизат на сумата от 379 450, 17
лева.
Видно от заключението на вещото лице длъжникът има непогасени задължения и
към присъединения кредитор „Банка ДСК“ АД по Договор за стандартен инвестиционен
кредит № 2445 от 15.02.2019г. в размер на 341 886. 86 лева, а по договор за овърдрафт №
2444 от 15.02.2019г. в размер на 687 882. 42 лева.
От заключението на вещото лице се установяват и задълженията на длъжника и към
молителя „Уникредит Булбанк“АД.
Те са по Договор за банков револвиращ кредит № 0020/218/02102017 от 02.10.2017г.,
с изискуеми неплатени вноски към 25.06.2019г. и обявена предсрочна изискуемост към
25.09.2019г., Договор за банков овърдрафт кредит № 0016/218/23062017 от 23.06.2017г. с
три анекса и изискуемост от 18.09.2019г. и по Договор за банков инвестиционен кредит №
0015/218/23062017 от 23.06.2017г. с изискуеми неплатени вноски към 25.06.2019г. и обявена
предсрочна изискуемост към 25.09.2019г., като за всички вземания са били издадени
заповеди за изпълнение и изпълнителен лист по образувани пред Софийския районен съд
частни граждански производства, като съгласно заключението на вещото лице те са в общ
размер на 1 174 040.01 лева.
Съгласно второто допълнително заключение на вещото лице по съдебната
финансово-икономическа експертиза, заемната сума по договорите с „Банка ДСК“ АД в общ
размер на 1 052 898, 75 лева не е била отнесена за погасяване на банковите кредити към тази
банка.
Съгласно третото допълнително заключение на съдебната финансово-икономическа
експертиза, на 20.01.2020г. е бил издаден РА-22221319002206-091-001 от 20.01.2020г. на
ТД на НАП, който като необжалван е влязъл в сила на 20.02.2020г. Образувано е било
8
изпълнително дело № *********/2020г. Установените с акта задължения на длъжника са
били 1 200 750. 87 лева, от които 1 007 174. 46 лева главница и 193 576. 41 лева лихви.
Съгласно първоначалното заключение на експертизата, към 31.12.2018г.
коефициентът на обща ликвидност, като показател за способността на дружеството да
извършва своите текущи плащания към кредиторите, при общ норматив 1.000, е бил 1.7071.
Коефициентите на бърза ликвидност, на незабавна ликвидност и на абсолютна ликвидност
са били съответно 1.3795, 0.1906 и 0.1906. Коефициентите за финансова автономност и
финансова задлъжнялост, като показатели за способността на дружеството да посреща
дълготрайните си задължения, също са били в норма – 2.5911 и 0.3859. Дружеството е
имало положителен нетен (работен) капитал. Финансовият резултат от обичайната дейност
е бил печалба.
Подобни са били показателите и за 2016г. и 2017г., когато коефициентите на обща
ликвидност към 31.12.2016г. и 31.12.2017г. са били съответно 8.7419 и 2.3294.
Вещото лице е изготвило и алтернативни варианти към 31.12.2018г. на коефицентите
за ликвидност вземайки предвид неотразени в отчетите на „Бългериън Рекавъри
Къмпани“ЕООД публични задължения, както следва :
Вариант 1- с отразяване сумата в размер на 462 525 лева, съгласно Писмо на НАП
относно задължения по извършена данъчна ревизия на длъжника, възложена със Заповед за
възлагане на ревизия от 05.04.2019г. като краткосрочно задължение- при това положение
коефициентът на общата ликвидност ще възлиза на 0.9471;
Вариант 2- с изключване на част от краткосрочните вземания към контрагенти в
размер на 686 000 лева, като неправилно осчетоводени от длъжника и с отразяване на
задълженията по данъчната ревизия в размер на 463 000 лева- при това положение
коефициентът на общата ликвидност ще възлиза на 0.2875;
Вариант 3 – с добавяне на задължения към държавата в размер на 1 200 750,87 лева,
съгласно ревизионен акт от 20.01.2020г., влязъл в сила на 20.02.2020г.
Съгласно обясненията на вещото лице, дадени в о.с.з от 20.08.2020г. в
производството пред първата инстанция, данъчните задължения по извършената ревизия
обхващат период от месец март 2017г. и поради това следва да намерят отражение при
преценката за финансовото състояние на дружеството за изследвания период.
При така установената фактическа обстановка и с оглед правомощията си по чл.
269 ГПК, настоящият съд достигна до следните правни изводи:
Обжалваното решение е правилно, като въззивният съд споделя изцяло мотивите на
обжалваното решение, поради което и на осн. чл.272 ГПК препраща към мотивите на СГС.
Наведените във въззивната жалба доводи повтарят част от същите аргументи, които вече са
9
били изтъкнати в отговора на исковата молба и в производството пред първостепенния съд,
на които в обжалваното решение е даден подробен отговор. Независимо от това следва да се
добави и следното :
За да бъде открито производство по несъстоятелност следва да са налице всички
предпоставки на сложния фактически състав, установен от разпоредбите на Чл.608, Чл.625,
ал.1 и Чл.631 от Търговския закон, съответно и от Чл.742 от Търговския закон,а именно : Да
е подадена от компетентния по смисъла на Чл.613 от Търговския закон молба от някое от
лицата, посочени в разпоредбата на Чл.625 от Търговския закон лице, съответно от лицата
по Чл.742,ал.2 от Търговския закон; длъжникът да е търговец по смисъла на Чл.1 от
Търговския закон; да е налице изискуемо задължение на длъжника по търговска сделка или
публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност
или задължение по частно държавно вземане; да е налице неплатежоспособност на
длъжника по смисъла на Чл.608,ал.1 от Търговския закон/евентуално да се установи
свръхзадължеността му съгласно Чл.742,ал.1 от Търговския закон, ако той е корпоративно
търговско дружество/; затрудненията на длъжника да не са временни, а състоянието на
неплатежоспособност да е обективно и трайно/арг. от Чл.631 от Търговския закон/.
От друга страна неплатежоспособността съгласно Чл.608,ал.1 от Търговския закон е
обективно състояние.Тя е свързана с невъзможността на длъжника да изпълнява своите
изискуеми парични задължения. За да послужи като основание за откриване на
производство по несъстоятелност обаче, съдът следва да бъде сезиран от определени
категории кредитори, чийто вземания произтичат от сделки, свързани с търговската дейност
на длъжника или са публични вземания, свързани с тази дейност, или представляват частни
държавни вземания.
В настоящия случай съдът намира, че са налице всички елементи от сложния
фактически състав на чл.608, ал.1 ТЗ, а именно: лицето спрямо, което се иска откриване на
производство по несъстоятелност да е търговец; да съществува парично задължение, което
произтича от търговска сделка; то да е изискуемо и длъжникът не е в състояние да го
изпълни.
При тълкуване на разпоредбата на чл. 625 ТЗ, в която е посочено кои лица са
легитимирани да поискат откриване на производство по несъстоятелност, във връзката и с
нормата на чл. 608, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 ТЗ, в която са изброени задълженията,
неизпълнението на които определят търговеца като неплатежоспособен, се налага изводът,
че материално-правно легитимирани да поискат откриване на производство по
несъстоятелност по отношение на едно търговско дружество са следните лица: 1) лице,
което има качеството на кредитор, притежаващ парично вземане срещу длъжника от вида на
10
тези, посочени в чл. 608, ал. 1, т. 1 ТЗ, т.е. такова, което е породено от или отнасящо се до
търговска сделка, включително нейната действителност, изпълнение, неизпълнение,
прекратяване, унищожаване и разваляне, или последиците от прекратяването , 2)
Националната агенция за приходите /НАП/, когато е налице изискуемо публичноправно
задължение на длъжника към държавата или общините, свързано с търговската дейност на
длъжника, 3) НАП, когато е налице изискуемо задължение по частно държавно вземане на
длъжника към държавата, както и 4) Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда“,
когато е налице изискуемо задължение на търговеца за изплащане на трудови
възнаграждения към най-малко една трета от работниците и служителите му, което не е
изпълнено повече от два месеца. Установяването при условията на пълно и главно доказване
в процеса на фактите, че молителят съответно лицето, конституирано в производството по
ред на чл. 629, ал. 4 ТЗ, имат качеството на кредитор, който е титуляр на вземане от вида на
посочените в чл. 608, ал. 1, т. 1 ТЗ, или че длъжникът има публичноправно задължение към
държавата или общините или частноправно задължение към държавата, в случаите, в които
молител е НАП, или че длъжникът има изискуеми трудови възнаграждение към поне 1/3 от
работниците, с които е в трудови правоотношения тогава, когато молител е Изпълнителна
агенция "Главна инспекция по труда“, е поставено в доказателствена тежест на молителя и
то е задължителна предпоставка, която трябва да е налице, за да бъде открито производство
по несъстоятелност по отношение на търговец по подадена молба по чл. 625 ТЗ.
Наред с посочената предпоставка, за да бъде открито производство по
несъстоятелност по отношение на едно търговско дружество, следва да бъде доказано и
настъпване на едно от двете установени в закона основания за това, а именно: 1) че
търговецът е неплатежоспособен по смисъла на чл. 608, ал. 1 ТЗ, или 2) че търговецът е
свръхзадължен по смисъла на чл. 742, ал. 1 ТЗ.
С оглед на изложеното, съдът ще разгледа на първо място въпроса дали по делото е
доказано, че в тежест на въззивника са налице изискуеми парични задължения по търговски
сделки и непогасени публични задължения, свързани с търговската му дейност.
Видно от събраните по делото доказателства налице е изискуемо задължение,
произтичащо от сключения с молителя „ОББ Факторинг“ЕООД Договор за факторинг №
00239/26.04.2018г., съгласно който е имало уговорен покрит от длъжника риск от неплащане
от страна на платците на прехвърлените на молителя- фактор вземания, при условията на
солидарност, съгласно клаузата на чл.2, ал.4 и чл.8 от договора. Установява се, че
длъжникът се е съгласил в случай на неплащане от страна на платците да погаси
авансираната срещу прехвърлените вземания от съответните платци суми, ведно с
начислени възнаградителни и наказателни лихви, такси и комисионни/чл.2, ал.4 и чл.9 от
договора/. Видно от обсъдените по-горе писмени доказателства, конкретно възникналата
отговорност за длъжника е била за прехвърлените на фактора вземания към „Бирена Борса
Русе“ООД, „АС Строй“ЕООД, „Антол“ЕООД, „Про Грийн М“ЕООД и „Есте Стедия“АД,
които вземания са били оспорени от платците като недължими и следователно по силата на
11
чл.2 от договора за факторинг е налице солидарна отговорност на доставчика при неплащане
от страна на платците за прехвърлените в полза на фактора суми.
Видно от заключението на вещото лице размерът на дължимата и непогасена сума по
договора за факторинг възлиза на 379 450, 17 лева, както и че последното извършено от
длъжника плащане към този молител е от 08.05.2019г. и е в размер на сумата от 1070 лева.
Установява се и че е налице и непогасено изискуемо задължение и към
присъединения кредитор „Уникредит Булбанк“АД.
Установява се от заключението на вещото лице, че задълженията на длъжника към
„Уникредит Булбанк“АД са в размер на 1 174 040, 01 лева – по Договор за банков
револвиращ кредит № 0020/218/02102017 от 02.10.2017г.; Договор за банков овърдрафт
кредит № 0016/218/23062017 от 23.06.2017г. и Договор за банков инвестиционен кредит №
0015/218/23062017 от 23.06.2017г., с изискуеми неплатени вноски поне от 25.06.2019г.,
което е видно от заключението на вещото лице.
От заключението на съдебно-счетоводната експертиза се установява също така и
наличието на непогасени изискуеми задължения към присъединения кредитор „Банка
ДСК“ЕАД по Договор за стандартен инвестиционен кредит № 2445/15.02.2019г. и по
Договор за овърдрафт № 2444/15.02.2019г. в размер общо на сумата от 1 029 709,28 лева.
Налице е също така и падежирало от 16.12.2019г. задължение на длъжника поето по
запис на запис на заповед към кредитора Е. В. М. в размер на сумата от 385 000 лева.
Всъщност длъжникът не оспорва наличието на тези изискуеми задължения-както по
основание, така и по размер, но твърди, че за него е съществувала пречка да обслужва
редовно задълженията си по договорите за банков кредит с „Уникредит Булбанк“АД и с
„Банка ДСК“ЕАД, вследствие на незаконосъобразно наложен от публичен изпълнител запор
на банковите му сметки и което е послужило като основание и на двете банки да обявяват
задълженията му по договорите за кредит за предсрочно изискуеми. Невъзможността на
длъжника да погасява съществуващите си парични задължения поради това, че не разполага
с достатъчно парични средства за изпълнение на задължението сочи на субективна, а не на
обективна невъзможност за изпълнение и не го освобождава от отговорност/чл.81, ал.1 и
ал.2/. Ето защо и отмяната в последствие на постановлението на публичен изпълнител за
налагане на привременни обезпечителни мерки няма отношение към вече настъпилата
предсрочна изискуемост тъй като тя е настъпила в по- ранен, предходен момент. Тя би
могла да има евентуално значение единствено за платежоспособността на длъжника- т.е за
възможността на длъжника да погасява чрез наличните в тези банкови сметки парични
средства да погасява краткосрочните си задължения, но не и към вече настъпилата
изискуемост на задълженията му по договорите за банков кредит.
Предвид изложеното съдът намира, че по делото се установява и третият от
12
кумулативните елементи от фактическия състав на неплатежоспособността, очертани в
разпоредбата на Чл.608, ал.1 Търговския закон, тъй като от една страна безспорно се
установи наличието на изискуемо задължение на длъжника по търговска сделка, а от друга
страна той не ангажира доказателства в настоящия процес това негово изискуемо
задължение да е било погасено.
От събраните в хода на делото доказателства се установява също така, че е налице и
последният елемент от фактическия състав – длъжникът да не е в състояние да изпълни
изискуемото парично задължение, произтичащо от търговска сделка. Това е така, тъй като
ответникът не ангажира доказателства, от които да се обори презумпцията на ал.2 от чл.608
на ТЗ.
Неплатежоспособността е едно от двете законоустановени основания за откриване на
производство по несъстоятелност по ТЗ, наред със свръхзадължеността. Тя е обективно
трайно икономическо състояние, което е правно дефинирано в чл. 608, ал. 1 ТЗ и се изразява
в невъзможността на търговеца да изпълни определени от закона изискуеми парични
вземания.
С оглед установяване на състоянието на неплатежоспособност по чл. 608, ал. 1 ТЗ,
следва да се извърши анализ дали предприятието на длъжника има достатъчно налични
краткотрайни активи, с които да посрещне краткосрочните/текущи задължения, на база
реалната ликвидност от икономическа гледна точка на тези активи - възможността им да се
преобразуват за кратък период от време в парични средства на цена, близка до
справедливата пазарна стойност. Ето защо, от икономическите показатели водещи относно
преценката за състоянието на неплатежоспособност, свързано с невъзможността на
длъжника да поеме плащанията си, са показателите за ликвидност, които се формират като
съотношение между краткотрайните активи /всички или определена част от тях/ към
краткосрочните или текущи задължения на предприятието. По отношение на дълготрайните
активи /т.нар. постоянен капитал/, принципът е, че те не служат за извършване на
плащанията на краткосрочните/текущите задължения, тъй като предвид предназначението
им, без тях предприятието не би могло да осъществява своята дейност, поради което, ако ги
осребри, би преустановило работа.
Краткотрайните активи се класифицират в 4-ри групи: материални запаси
/материали, стоки и готова продукция/, краткосрочни вземания /с падеж до 1 год./,
краткосрочни финансови активи /акции, облигации и др. подобни, закупени със
спекулативна цел - т.е. за препродажба/ и налични парични средства, като групите освен по
вида се различават и по ликвидността на активите в тях. Най-ликвидни в оборота са
паричните средства, тъй като предприятието може незабавно да ги трансформира в друг вид
актив, придобивайки го. С оглед отчитане на различната ликвидност на краткосрочните
активи, при преценка на икономическото състояние на предприятието се формират 4-ри
коефициента /показателя/ на ликвидност: обща, бърза, незабавна и абсолютна. Чрез тези
13
коефициенти се извършва съпоставяне /съотнасяне/ към краткосрочните задължения
/текущите задължения/ на определена част или на всички краткотрайни активи,
диференцирани според тяхната ликвидност. Така коефициентът на обща ликвидност е
съотношение на всички краткотрайни активи към краткосрочните пасиви /задължения/,
докато при другите коефициенти на ликвидност се включват само определена група или
сбор от няколко групи краткотрайни активи, очертани по-горе, но не всички от тях.
Разликата между коефициента за бърза ликвидност и коефициента за обща ликвидност се
изразява в това, че от краткотрайните активи се изключват материалните запаси.
Коефициентът на абсолютна ликвидност се формира като съотношение само на наличните
паричните средства към текущите задължения, поради което при едно действащо
предприятие този показател е най-динамичен /както беше посочено, наличните парични
средства са най-ликвидните активи, които могат да се променят многократно вкл. и в един и
същи ден/.
Тъй като при осъществяване на дейността си предприятието разчита на целия си
оборотен капитал, чийто активи при извършване на стопанските операции се трансформират
в парични средства, по начало коефициентът на обща ликвидност се явява основен
индикатор за състоянието на неплатежоспособност. Същевременно, фактът, че
предприятието притежава краткотрайни активи не означава сам по себе си, че посредством
тях то може да формира входящи парични наличности, защото тези активи може да не са
реално ликвидни, заради липсата на търсене на пазара на конкретните материални запаси
или краткосрочни инвестиции, съответно поради несъбираемост или обезценка на
краткосрочните вземания. Ето защо, ако актив от оборотния капитал не може да бъде
реализиран в парични средства, показателят ликвидност, при изчисляването на който е
включен този актив, не дава реална картина на способността на предприятието да
осъществи текущите плащания към кредиторите си. В този случай, предприятието следва да
може да посрещне краткосрочните/текущите си задължения чрез останалите елементи на
краткосрочните активи. Така например, ако материалните запаси са непродаваеми, от
значение за преценката на възможността на предприятието да изпълни текущите си дългове
ще бъде не коефициентът на обща, а на бърза ликвидност, при изчислението на който се
вземат предвид всички краткотрайни активи без материалните запаси. Следва да се съобрази
и реалната ликвидност на краткосрочните инвестиции и събираемостта на краткосрочните
вземания.
Коефициентът на финансова автономност и реципрочния на него показател на
задлъжнялост дават съотношението на собствения към привлечения капитал /базов 0.33/,
съответно на привлечения към собствения капитал на предприятието. С оглед на
информацията, на която са носител, посочените коефициенти имат само спомагателен
характер при преценка на наличието на състояние на неплатежоспособност на
предприятието, тъй като те не отчитат каква част от задълженията на предприятието,
формиращи привлечения капитал, са краткосрочни / текущи и съответно се покриват при
реализацията на краткотрайните активи.
14
В настоящия случай при преценка за наличието на състояние на
неплатежоспособност правилно първоинстанционният съд е приложил презумпцията по чл.
608, ал.2 от ТЗ.
Съгласно чл. 608, ал. 2 ТЗ, предполага се, че търговецът не е в състояние да изпълни
изискуемо задължение по, ал. 1, ако преди подаване на молбата за откриване
производството по несъстоятелност не е заявил за обявяване в търговския регистър
годишните си финансови отчети за последните три години. Поместената в ТР по партидата
на ответника информация показва, че последният обявен годишен финансов отчет е този за
2013г. и е обявен на 19.11.2015г.Молбата за откриване производство по несъстоятелност на
ответника е подадена на 5.12.2019 г. и трите години, за които ответникът е трябвало да заяви
за обявяване годишните си отчети са 2018 г., 2017 г. и 2016 г., което не е направено.
Ответникът не е ангажирал доказателства за оборване въведената с чл. 608, ал. 2 ТЗ
презумпция, поради което съдът намира за доказано състоянието на неплатежоспособност
на „Бългериън Рекавъри Къмпани“ЕООД с оглед приложението на чл. 608, ал. 2 ТЗ.
Независимо от горното и стремейки се все пак да издири документални сведения за
финансовото и имуществено положение, в което се намира ответното дружество и
изхождайки от служебното си задължение по чл. 621а, ал. 1, т. 2 ТЗ, първоинстанционният
съд правилно е задължил ответника да представи по делото под страх от санкцията на чл.
161 ГПК - ГФО с всички негови съставни части по чл. 26 ЗСч. за периода от 2016 г. до 2018
г., инвентаризационни описи и сравнителни ведомости и пр. счетоводни документи, т.е
аналитични разшифровки с оглед сверяване правилността на данните в представените по
делото от самите кредитори годишни финансови отчети и без които вещото лице не е в
състояние да направи изявление на задълженията на длъжника по контрагенти, респ. да се
прецени достоверността на счетоводните му записвания/ писмено изявление на вещото лице
на л. 422 от делото/.
Въпреки редовното си уведомяване за така четеното определение, ответникът не е
предприел никакви действия, с които да осигури по делото, така търсената от него
информация, което процесуално поведение не оставя друга възможност за решаващата
съдебна инстанция, освен да заключи, че дружеството е възпрепятствало събирането на
сведения относно финансово и имущественото си състояние за периода подложен на
проверка.
В производството пред настоящата инстанция ответникът е представил банкови
извлечения, от които е видно, че към 29.03.2019г. длъжникът е разполагал със средства в
„Райфайзен банк“ЕАД в размер на 576 325, 77 лева, както и 521 371, 93 лева по
разплащателна сметка в Българо-Американската кредитна банка. Видно е обаче от приетата
в производството пред първата инстанция и неоспорена от страните съдебно-счетоводна
експертиза, което и настоящият съд кредитира като компетентно и обективно изготвено,
15
вещото лице подробно е обследвало движението по разплащателните сметки на длъжника
във връзка с усвоените суми по договорите за кредит, отпуснати от кредитора „Банка
ДСК“ЕАД. Установява се от заключението на вещото лице, че непосредствено след
усвояването на сумите предоставени му от „Банка ДСК“ЕАД, длъжникът вместо да погаси
задълженията си по договорите за кредит с „Уникредит Булбанк“АД, каквато е била целта
на кредитирането, още същия ден, с няколко последователни платежни операции е
прехвърлил близо 500 000 лева по сметката си в „Райфайзенбанк“АД, с които пък е
погасявал задълженията си към трети лица.
Също така, установява се от представения в производството пред въззивната
инстанция нотариален акт № 3/03.05.2019г. по нот. дело № 120/2019г., че въззивникът е
имал и задължения и по Договор за банков кредит от 13.04.2018г. към „Българо-
американска кредитна банка“АД, обезпечени с законна ипотека върху описания в
нотариалния акт недвижим имот, което обяснява и наличието на парични средства на
длъжника по разплащателната му сметка в тази банка.
В Баланса на дружеството към 31.12.2018г. не е отразено наличието на парични
средства в този размер, отразени са налични парични средства по банкови сметки на
длъжника само в размер на 110 хил. лева, което потвърждава заемния характер на тези
парични средства и че те отразяват само дневното движение на средства по сметките на
длъжника в двете банки.
Крайният извод от изложените съждения е, че са налице установените в
разпоредбата на чл. 608 от ТЗ предпоставки, които характеризират състоянието на
неплатежоспособност на търговеца.
При определянето на началната дата на неплатежоспособността следва да бъде
съобразено принципното положение, възприето в доктрината и практиката на касационната
инстанция, че началната дата на неплатежоспособността не може да се свързва с деня, в
който е настъпил падежа на което и да било отделно задължение, осчетоводено в пасива на
дружеството, а е свързана с обективната невъзможност на длъжника да изпълни изискуеми
парични задължения към кредиторите, изброени в разпоредбата на чл. 608, ал. 1, т. 1 - 4 от
ТЗ, като тази невъзможност представлява трайно състояние, а не израз на моментно
финансово затруднение.
В конкретния случай с оглед липсата на обективни данни, чрез които да се
опровергае презумпцията по чл.608, ал.2 ТЗ и непредставянето на изготвени ГФО след
последния проверен от вещото лице ГФО от 31.12.2018г., както и на аналитични
разшифровки по проверените от вещото лице преди тази дата ГФО, правилно
първоинстанционният съд е приел, че няма събрани доказателства и обстоятелства, които да
сочат на финансово- икономическото състояние на длъжника, при което той да може да
изпълни задълженията си- краткотрайните активи да са достатъчни за покриване на
краткосрочните му задължения.
16
В този смисъл датата 20.03.2019г. правилно е била определена от съда като начална
дата на неплатежоспособността тъй като на тази дата е първият установен ден на
изискуемост на задължение на длъжника към негов кредитор- това е задължението към
молителя „ОББ Факторинг“АД по чл.2, ал.4 от договора за факторинг. Като след тази дата са
настъпили падежите и на останалите задължения на кредиторите на ответното дружество,
вкл. и публичните задължения към държавата, които са установени по делото въз основа на
събраните по делото писмени доказателства- представената по делото справка за публични
задължения и заключението на вещото лице и от които е видно, че са в размер на 1 200 750.
87 лева, от които 1 007 174. 46 лева главница и 193 576. 41 лева лихви.
Същевременно с оглед констатацията на вещото лице, че ответникът няма налично
имущество, достатъчно за покриване на началните разноски по несъстоятелността, в
съдебното заседание на 20.08.2020 г. първоинстанционният съд е указал на молителя да
внесе на основание чл. 629б от ТЗ сумата за покриване на началните разноски в
производството по несъстоятелност, но по делото няма данни тази сума да е постъпила по
сметката на съда в предоставения на кредитора срок.
По тези съображения следва да се приеме, че са били налице предпоставките за
откриване на производство по несъстоятелност в хипотезата на чл. 632, ал. 1 от ТЗ, както е
процедирал и първостепенният съд.
От всичко изложеното до тук следва да се направи извода, че дружеството е с
декапитализиран собствен капитал и че то е неплатежоспособно- не разполага с
необходимите парични средства в брой и по банкови сметки, както и с други бързоликвидни
активи, за да изплати задълженията си като неговите затруднения нямат временен характер.
С оглед изложеното съдът намира, че са налице всички кумулативни елементи от сложния
фактически състав на неплатежоспособността и длъжникът е изпаднал в това обективно
състояние, което е общо състояние за откриване на производство по несъстоятелност, както
правилно е приел в обжалваното решение и първоинстанционният съд.
С оглед на изложеното, при съвпадането с крайните изводи на първоинстанционния
съд, обжалваното решение следва да бъде потвърдено.
Воден от горното, Софийски апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 260272 от 03.11.2020 г., постановено по търг. дело №
17
2607/2019г. на Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-23 ти състав.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния касационен
съд в едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
18