Р
Е Ш Е Н И Е
№
гр. Добрич, 15.05.2019 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ДОБРИЧКИЯТ
РАЙОНЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНА КОЛЕГИЯ, ТРЕТИ СЪДЕБЕН СЪСТАВ, в
публичното заседание на двадесет и трети април две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Галя Митева
При участието на секретаря Стоянка Петрова, разгледа докладваното
от съдия Митева АНД № 1031 по описа
на Добричкия районен съд за 2018 г.
и за да се произнесе, взе следното предвид:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН и е образувано по жалба от П.А.К. с ЕГН ********** ***, чрез адвокат Ю.Д.М. от Адвокатска колегия - Добрич, ул. „Независимост” № 14, офис 504 срещу Наказателно постановление № 11-01-137/14.08.2018 г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, с което на жалбоподателя за нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 6, б. А и б. Б от Закона за обществените поръчки, на основание чл. 255, ал. 3, вр. чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ е наложено административно наказание глоба в размер на 1 800 лв.
С жалбата се прави искане наказателното постановление да се отмени, като незаконосъобразно.
В съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на жалбоподателя.
Въззиваемата страна чрез процесуалния си представител счита жалбата за неоснователна, а наказателното постановление – за правилно и законосъобразно.
Добричкият районен съд, като прецени събраните доказателства и становищата на страните, намира за установено следното от фактическа страна:
При извършена финансова инспекция на „ВиК” ЕООД гр. Д*с обхват законосъобразността на отчетените през 2016 г. разходи за доставки, строителство и услуги и спазване на нормативната уредба в областта на обществените поръчки св. М.Н.М. констатирала следното:
С Решение РД-03-ОП-09 от
18.08.2015 г. на инж. П.А.К. - управител на „ВиК” ЕООД гр. Д* е открита
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на помпи за
нуждите на „Водоснабдяване и канализация” ЕООД, гр. Д*. Поръчката е
обявена с основен предмет /код no CPV/ ***„Помпи за течности с праволинейно
въз вратно-постъпателно действие“ и включва 4 обособени позиции: ОП 1:
„Доставка на центробежни хоризонтални помпени агрегати - за транспортиране на
питейна вода - едностъпални и многостъпални”; ОП 2: „Доставка на потопяеми сондажни помпи комплект с ел.
двигател”; ОП 3: „Доставка на центробежни вертикални многостъпални помпени
агрегати - за транспортиране на питейна вода и хидрофорни помпи” и ОП 4:
„Доставка на помпени агрегати - за отвеждане на отпадни води”. Обявената прогнозна
стойност на поръчката е 960 000 лв. без ДДС, в т.ч. за ОП1: 330 000 лв., ОП2:
400 000 лв.; ОПЗ: 150 000 лв. и за ОП4: 80 000 лева. За всяка една обособена
позиция е изготвена техническа спецификация и образец на ценова оферта /част от
утвърдената документация за участие/, като възложителят е посочил
изискани работни точки: дебит Q в 1 л/s /изтласкване на 1 литър вода за една секунда/ и напор Н в м /дълбочина на
потапяне/височина на качване на водния стълб/ и изисквания КЪМ агрегата.
Участникът следва да попълни наименование на агрегата - тип и ед. цена.
В резултат на проведената процедура изпълнението на обществената поръчка по четирите обособени позиции е възложено със следните договори:
- Договор № ЗОП-4/30.12.2015 г. с „*“ АД, гр. С* за
изпълнение на ОП № 1 „Доставка на
центробежни хоризонтални помпени агрегати - за транспортиране на питейна вода -
едностъпални и многостъпални”. Определено е, че общата стойност на договора не
може да надхвърли сумата от 330 000 лева без ДДС.
- Договор № ЗОП-5/30.12.2015 г. с „*“ ЕООД, гр. С* за изпълнение на
ОП № 2 „Доставка на потопяеми сондажни помпи
комплект с ел. двигател”. Определено е, че общата стойност на договора не може
да надхвърли сумата от 400 000 лева без ДДС.
- Договор № ЗОП-6/30.12.2015 г. с „*“ ООД, гр. В*арна за изпълнение
на ОП № 3 „Доставка на центробежни вертикални
многостъпални помпени агрегати - за транспортиране на питейна вода и хидрофорни
помпи”. Определено е, че общата стойност на договора не може да надхвърли
сумата от 150 000 лева без ДДС /180 000 с вкл. ДДС/.
- Договор № ЗОП-7/30.12.2015 г. с
„***“ ЕООД, гр. С*за изпълнение на ОП
№ * „Доставка на помпени агрегати -
за отвеждане на отпадни води”. Определено е, че общата стойност на договора не
може да надхвърли сумата от 80 000 лева без ДДС
Договорите са сключени за срок от две години. Неразделна част от
всеки договор са Техническата и ценовата оферта;
Ценова таблица с единични цени.
От страна на „ВиК“ ЕООД, договорите са подписани от инж. П.К. -
управител. Съгласно условията на сключените договори изпълнителят се „задължава
да изпълни доставката на помпи, конкретизирана по вид /търговска номенклатура/,
технически данни, количество и качество и единични пени в приложенията към
договора“- чл. 1.1, като „ед. цени са окончателни и
валидни до пълното изпълнение на договора и не подлежат на промяна“ - чл. 3.3.
На * г. на основание чл. 116, ал. 1, т. 6, б “б“, във връзка е чл. 147 и § 23 от ЗОП и доклад
на гл. инженер на ВиК - Добрич от 07.09.2016 г. е сключено допълнително
споразумение към Договор № ЗОП-6/30.12.2015 г. с „*“ ООД, гр. В*.
С допълнително споразумение е извършена промяна в общата стойност
на Договор № ЗОП- 6/30.12.2015 г. от 150 000 лв.
без ДДС на 179 274 лв. без ДДС, като разликата от 29 274 лв. представлява
допълнителна доставка. Мотивите за промяна възложителят е обосновал с
непредвидени обстоятелства, а именно: „Поради извършени реконструкции в Помпена
станция Ватово са обхванати и включени в нея всички водоизточници, вследствие
на което са увеличени водните количества за транспортиране. Действащата към
настоящия момент помпа не разполага с необходимата мощност за транспортиране на
водата, което води до невъзможност да се усвои пълния обем на водните количества.
Това налага доставката на вертикална помпа с Н=180 m и Q=35 1/s, която не е включена в техническото
и ценово предложение на Изпълнителя. Същата ще бъде основно работеща, а
настоящата ще осигури резервни аварийни мощности. Налице е обективна необходимост
поради възникването на непредвидени обстоятелства да се извърши доставка на
вертикална помпен агрегат с Н=180 m и Q=35 1/s.“. В техническото предложение и
ценовата таблица е включена т. 22 „Доставка на вертикален многостъпален помпен
агрегат с: Напор-Н=180 м; Дебит- Q 35 л/сек и Мощност- Р-132 кВт; модел TMVZ-2P 65-100/4 и цена 29 274 лв. без вкл. ДДС.
От страна на „ВиК“ АД допълнителното споразумение е подписано от П.К.
- изпълнителен директор, в качеството му на възложител.
Допълнителното споразумение е публикувано в профила на купувача,
като на основание чл. 27 от ЗОП в АОП е публикувано обявление за изменение на
договор за обществена поръчка /изх. № ВиК-4393 от 20/10/2016/.
С писмо от 20.10.2016 г. св. П. П. ***, уведомява „***" ООД, гр. В*, че „след
направени изчисления за параметрите на помпата установихме, че ни е необходима
помпа с Q=35 Н-160 m“. Във връзка с горното от страна на изпълнителя е
представена оферта за доставка на помпа TMVZ-2P 65-100/3, с характеристики
Напор-Н=150 м; Дебит- Q 35 л/сек и Мощност-Р=90 кВт и цена 27 958 лв. без вкл. ДДС.
С двустранно подписан приемно-предавателен протокол на 14.12.2016
г. във „ВиК“ АД, гр. Д* е приета помпа TMVZ-2P 65-100/3. За извършената доставка
са издадени 2 бр. фактури на обща стойност 27 958 лв. без ДДС /ф-ра № 5732/31.10.2016 г. за 8 387.40 лв. без ДДС авансово плащане и ф-ра № 5823/14.12.2016 г. за
19 570.60 лв. без ДДС окончателно плащане/.
Съгласно показанията на св. П.П. - гл.
инженер на „ВиК“, гр. Д* в края на 2015 г. и
началото на 2016 г. в дружеството е започнала програма за възстановяване на
водоизточниците в района на ПС Батово -1.
Възстановени са санитарно-охранителните зони; почистени са каптажите и са
рехабилитирани водопроводите от каптажите до събирателната шахта на ПС Батово-1. След
рехабилитация и пускане в експлоатация на ПС Батово 1, както и
след рехабилитацията на водопровода от ПС Батово -1 до ПС Батово -2, „в
черпателния водоем на ПС „Батово-2“ са започнали да постъпват допълнително 35
л/с, което е наложило увеличението на мощностите на помпената станция“ и
„поставяне на нова помпа за транспортиране на водата“. Същото се потвърждава от
писмените обяснения на С. Иванова - специалист ПТО при ВиК, гр. Д*. В резултат на
подмяна на тръбите водоснабдяването в района се е нормализирало. Включени са 3
броя възстановени каптажи, които подават допълнително вода /Q на 30 л/сек./.
Ремонтът на водопровод от ПС Батово 1 до ПС
Батово 2 е въведен в експлоатация с Констативен
протокол от 03.08.2015 г. утвърден от инж. П.К. -управител
на „ВиК“ ЕООД, гр. Д*. Ремонтът е осъществен от „Нектон 2“ ООД, гр. Варна по силата на договор № 19/27.04.2015 година, с предмет „Направа на авариен ремонт на
етернитов водопровод ф 200 от ПС Ватово 1 до ПС Ватово 2, чрез промушване на
нов тръбопровод ПЕВН ф 160/10“. Договорът е подписан от П.К. и е сключен за
срок от 45 календарни дни, С акт обр. 19 на 03.08.2015
г. са приети изпълнените СМР.
Следователно „увеличените водни количества“
са резултат от предприетите действия на П.К. - управител на „ВиК“
ЕООД, гр. Д* по „рехабилитирани на водопровода“, т. е. същите са били предвидими. Видно от представената справка за
водни количества на ПС Батово 2, рязко увеличение на
количествата се наблюдава юли спрямо юни 2015 г. от 253 296 куб. м. на 289 434 куб. м. /същото е
количеството август, септември, октомври 2015 г./. Тази информация е
била известна на възложителя преди да обяви процедурата за доставка на помпи.
Договорът, извършеният и приетият ремонт на водопровод от ПС Батово 1 до ПС Батово 2, са
осъществени преди решението за откриване на процедурата за доставка на помпи /решение № РД-03-ОП-09 от 18.08.2015 г./, съответно преди сключения
договор № ЗОП-6/30.12.2015 г. с „*“ ООД, гр. В*. Възложителят е
следвало да включи в техническата спецификация на проведената процедура
доставки на помпи с по-голяма мощност, т. е. да изиска цена
на помпа с подходящите работни точки: дебит Q в 1 л/s и напор Н в м, предвид това че
необходимостта от такава е била налице още към този момент.
Ремонтът на ПС Батово 1 е приет с двустранно
подписан протокол от *** г. Същият е извършен от „*“ АД, гр.Д* по силата на
договор № ЗОП - 1/19.04.2015 г. и въз основа на възлагателно писмо от
07.11.2016 година. Ремонтът на помпената станция е възложен и извършен след
сключеното на 13.10.2016 г. допълнително споразумение с „**“ ООД. гр. В*.
Видовете СМР включват ремонт покрив, стени, смяна на дограма и нямат връзка с
„увеличението на мощностите на помпената станция“.
Предвид гореизложеното към датата на сключване на допълнителното
споразумение за възложителят не са били налице непредвидени обстоятелства,
възникнали след сключването на договор № ЗОП-6/30.12.2015 г.
с „***“ ООД, гр. В*.
За да се сключи допълнителното споразумение на основание чл. 116, ал. 1, т. 6 от ЗОП, законът изисква освен да са налице непредвидени
обстоятелства да са изпълнени едновременно следните условия: а) стойността на
изменението е до 10 на сто от стойността на първоначалния договор за услуги и
доставки и б) стойността на изменението независимо от условията по буква
"а” не надхвърля съответната прагова стойност по чл, 20, ал. 1.
Предвид стойността на сключеният договор - 150 000 лв., стойността на изменението не може да превишава 15 000
лв. /10 на сто от 150 000 лв./. Стойността на допълнителното
споразумение е 29 274 лв., съответно на реалната доставка - 27 958 лв. без вкл.
ДДС Същото не надхвърля праговата стойност за доставки по чл. 20, ал. 1, т. 3 от ЗОП за
секторните възложители /817 524 лв. без ДДС/, но е с повече от 10
на сто от стойността на първоначалния договор.
Предвид горните факти и обстоятелства проверяващите са
заключили, че за възложителят не са били налице условията за сключване на
допълнително споразумение по реда на чл. 116, ал. 1, т. 6, б. “б“ от Закона за
обществените поръчки.
При гореописаните факти, на 20.02.2018 г. на
жалбоподателя е съставен АУАН № 11-01-137/20.02.2018 г. за това, че на 13.10.2016
г. в качеството си на изпълнителен директор на ВиК АД, гр. Добрич и секторен
възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от Закона за
обществените поръчки П.К. е сключил допълнително споразумение, с което е
изменил договор за обществена поръчка № ЗОП-6/30.12.2015 г., без да са били
налице непредвидени обстоятелства и да са изпълнени едновременно условията на
чл. 116, ал. 1, т. 6, б. „а“ и б. “б“ от ЗОП.
На *** г. е съставено и обжалваното НП № 11-01-137 на Директора на АДФИ гр. С*, с което на жалбоподателя е наложена глоба в размер на 1 800 лева.
Горната фактическа обстановка съдът намира за
безспорно установена въз основа на събраните по надлежния ред писмени и гласни
доказателства, а именно: Наказателно
постановление № ** г. на
Директора на АДФИ; заповед ЗМФ-*** г.; АУАН № *** г.; справка за
отговорните длъжностни лица за периода от 01.01.2015 г. – 04.12.2017 г.; покана
от М.Н.М.; известие за доставяне; констативен протокол от 15.02.18 г.; решение
№ РД-02-272/18.8.2015 г.; договор ЗОП 6 от 30.12.2015 г.; писмо до „ВиК„ ЕООД
ОТ 25.9.15 г.; ценова таблиа по обособена позиция 3; допълнително споразумение
към Договор № ЗОП-6/30.12.2015 г.; писмо от „ВиК“ АД от 12.09.2016 г.; оферта
за доставка от 12.09.16 г.; писмо от „ВиК“ АД от 20.10.2016 г.; оферта за
доставка от 20.10.2016 г.; фактура № 000…5823/14.12.2016 г.; фактура № *** г.; приемо-предавателн протокол „*“ ООД от 14.12.2016 г.; гаранционна карта № 3196;
договор № 19/27.4.2015 г.; техническо задаие вх. № ** г.; констативен протокол за установяване на годността
за ползване на строежа; протокол № 1 за
установяване и завършването и заплащането на натурални видове строителни
монтажни работи; доклад от инж. П.П. от 02.02.2018 г.; писмо от „ВиК“ АД от
18.01.18 г.; протокол от 07.12.2016 г.; писмо от „ВиК“ АД до „*“ ЕООД; писмо до изпълнителния директор на „ВиК“ АД №
ВиК-59077/12.12.17 г.; справка за водни количества на ПС „Батово 2“;
констативен протокол от 13.02.18 г.; заповед № фк-10-1167/28.11.17 г.; заповед
№ фк-10-23/08.01.18 г.; заповед № фк-10-1242/18.12.17 г.; заповед №
фк-10-83/25.01.18 г.
Описаната
фактическа обстановка, която не се оспорва и от жалбоподателя, навежда съда до
следните изводи от правна страна:
Жалбата е допустима като депозирана в законоустановения 7 - дневен срок и от лице, което има правен интерес.
Независимо от основанията, посочени от жалбоподателя, съдът подложи на цялостна проверка процесното наказателно постановление, какъвто е обхватът на въззивната проверка, при което констатира следното:
В административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения.
Актът за установяване на административно нарушение /АУАН/ е съставен от компетентното длъжностно лице, съобразно разпоредбата на чл. 261 ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ в присъствие на нарушителя, документирано с подписа му и в присъствие на един свидетел, надлежно е връчен на нарушителя и съдържа необходимите реквизити по чл. 42 от ЗАНН.
Обстоятелството, че актът е съставен в присъствието само на един свидетел не е съществен порок, тъй като съгласно чл. 43 ал. 1 от ЗАНН е необходимо актът да бъде подписан поне от един от свидетелите, посочени в него, което е достатъчно за неговата валидност. Критерият за същественост или не на процесуалното нарушение е обстоятелството дали нарушението е от категорията на тези, допускането на които е ограничило правата на някоя от страните в процеса. В случая липсата на втори свидетел в акта не води до тази хипотеза. Отделно от това разпоредбата на чл. 40 ал. 4 от ЗАНН повелява, че когато нарушението е установено въз основа на официални документи, какъвто е настоящия случай, актът може да се състави и в отсъствие на свидетели.
АУАН е съставен в определените от закона срокове. Тези срокове са два и започват да текат от два различни момента – от откриване на нарушителя и от извършването на нарушението. Сроковете, съобразно задължителната съдебна практика /Тълкувателно постановление № 1 от 27 февруари 2015 г. на Върховния административен съд на Република България - ОСС от НК на ВКС и ОСС от ІІ колегия на ВАС/ са давностни и тяхната продължителност зависи от вида на нарушението, като в настоящия случай тя е шест месеца от откриване нарушителя и три години от извършване на нарушението, съгласно чл. 261 ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, която норма се явява специална по отношение на разпоредбата на чл. 34 ал. 1 от Закона за административните нарушения /ЗАНН/ и като такава следва да намери приложение.
Наказателното постановление е издадено в рамките на давностния срок по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН от компетентния за това административнонаказващ орган, съобразно разпоредбата на чл. 261 ал. 2 от ЗОП и приложената по делото Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017г., съдържа необходимите реквизити по чл. 57 от ЗАНН и е надлежно връчено на нарушителя.
Предвид изложеното съдът намира, че наказателното постановление е законосъобразно в процесуален аспект.
По отношение на визираното нарушение и приложимия материален закон съдът установи следното:
Съгласно чл. 116, ал.1, т. 6 от ЗОП /в
действащата към съставяне на НП редакция/ договорите за обществени поръчки
и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни само когато изменението се
налага поради непредвидени обстоятелства и не променя цялостния характер на
поръчката. Непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП са
обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са могли да
бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие
или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените
условия.
Безспорно от
доказателствата по делото се установи, че на 13.10.2016 г. жалбоподателят П.А.К. в качеството си на
изпълнителен директор на „ВиК” АД, гр. Добрич и секторен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г„ в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ, бр. 34 от 03.05.2016 г./, е
подписал допълнително споразумение за доставка на помпен агрегат модел TMVZ-2P 65-100/4,
с което е изменил договор за обществена поръчка № ЗОП - 6/30.12.2015 г. с
изпълнител „***“ ООД, гр. В* и предмет „Доставка на центробежни вертикални
многостъпални помпени агрегати - за транспортиране на питейна вода и хидрофорни
помпи”, без да са били налице непредвидени обстоятелства и да са изпълнени
едновременно условията на чл. 116, ал. 1, т. 6, б. „а“ и б. „б“ от ЗОП.
В случая жалбоподателят е санкциониран на основание
действалите към датата на извършване на нарушението, съставянето на АУАН и
издаването на НП разпоредби на чл. 116, ал. 1, т. 6, б. „а“ и б.
„б“ от ЗОП.
Към момента на постановяване на настоящото решение обаче се
констатира противоречие на наказателното постановление с материалния закон – чл. 116, ал. 1, т. 6 от ЗОП, в сила от * г., който изрично
предвижда отпадане на наказуемостта на процесното деяние.
С изменение на чл. 116, ал. 1, т. 6 с ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от
1.03.2019 г. предишната редакция е отменена, а с нова разпоредба се предвижда,
че договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат
изменяни когато: 6. условията по т. 4 или 5 са налице по отношение на участник
в обединението изпълнител, което не е юридическо лице.
Съгласно § 23 от ЗОП „За договори за обществени поръчки или рамкови споразумения, сключени до влизането в сила на този закон, се прилагат разпоредбите на чл. 116 и 118.” Следователно измененията на разпоредбата се отнасят и за договори за ОП, сключени педи влизане в сила на измененията, какъвто е настоящият случай.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗАНН, деянията, които съставляват
административни нарушения, и съответните за тях наказания, се определят със
закон или указ. А според чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, ако до влизане в сила на
наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага
се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя.
Съобразно горните правила към настоящия момент жалбоподателят
не следва да търпи предвидената в чл. 255, ал. 5, вр. чл. 261, ал. 2 ЗОП
санкция, тъй като извършеното от него деяние е несъставомерно, т. е. престанало
е да бъде административно нарушение. Затова въззивната инстанция следва да
приложи чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, като отмени наказателното постановление като
противоречащо на чл. 116, ал. 1, т. 6 от ЗОП ( изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.).
Така мотивиран съдът на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-137/14.08.2018 г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, с което на П.А.К. с ЕГН ********** *** за нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 6, б. А и б. Б от Закона за обществените поръчки, на основание чл. 255, ал. 3, вр. чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ е наложено административно наказание глоба в размер на 1 800 лв.
РЕШЕНИЕТО
подлежи
на обжалване с касационна жалба по реда на Административно-процесуалния кодекс
пред Административен съд – Добрич в 14 – дневен срок от уведомяването на
страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: