Решение по дело №1969/2024 на Административен съд - Пловдив

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на О. Х., представлявана от кмета, против Решение № РД-02-14-1505/21.08.2024 г. за налагане на финансова корекция с рег. № в ИСУН-BG16RFOP001-6.002-0004-С05-М091 от 21.08.2024 г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г., с което по отношение на общината като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-6.002-0004, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 143, § 2 и чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, за допуснати нарушения на: чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП; чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП; чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, е наложена финансова корекция в размер на 382 912,24 лв. с ДДС, представляваща 5 % върху поисканите за възстановяване разходи (в размер на 7 658 244,84 лв. с ДДС) по договор № ОП-1/BG16RFOP001-6.002-0004-С01-S-01 от 21.01.2021 г. и Допълнително споразумение 2 от 26.05.2023 г. с изпълнител Консорциум „Хисаря 2020“, [населено място].

Твърди се незаконосъобразност на решението и се иска отмяната му от съда. Допълнителни съображения са изложени в депозирана по делото писмена защита от пълномощник адв. Н.. Претендират се сторените разноски.

Ответникът по жалбата – Заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО по ОПРР 2014 - 2020 г., чрез процесуален представител, намира подадената жалба за неоснователна и настоява за нейното отхвърляне. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Допълнителни съображения излага в депозирани по делото писмени бележки.

Пловдивският административен съд – Второ отделение, VII състав, след като прецени поотделно и в съвкупност, събраните в настоящото производство доказателства, намира за установено следното.

Жалбата е подадена при наличието на правен интерес и в предвидения процесуален срок, поради което съдът намира същата за ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, жалбата е ???НЕОСНОВАТЕЛНА, поради следните съображения.

Между страните не е спорно, че О. Х. и УО на ОПРР 2014 - 2020 са страни по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-6.002 „Развитие на туристически атракции“, № от ИСУН - BG16RFOP001-6.002-0004-С01 № РД02-37-4/22.01.2020 г. по проект „Античният [населено място] ([населено място]) – перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“ (л. 60 и сл.).

Във връзка с изпълнението на договора, от бенефициента е обявена обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на консервационно-реставрационни работи и строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проект „Античният [населено място] ([населено място]) – перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“, като въз основа на проведено публично състезание, е избран изпълнител (л. 88 и сл.) и е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за инженеринг № ОП-1 от 21.01.2021 г. между О. Х. като възложител и „Консорциум „Хисаря 2020“ с предмет: „Инженеринг - – проектиране, строителство и авторски надзор по проект BG16RFOP001-6.002-0004-С01 „Античният [населено място] ([населено място]) – перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“, Допълнително споразумение № 1 от 12.10.2021 г. и Допълнително споразумение № 2 от 26.05.2023 г. (л. 212 и сл.).

Впоследствие, в Регистъра за сигнали и нередности е входиран сигнал за нередност с рег. № 2206 във връзка с установени нарушения при възлагане на публично състезание по ЗОП с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на консервационно-реставрационни работи и строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проект „Античният [населено място] ([населено място]) – перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“ (л. 82 и сл.).

Този сигнал е приключен с Решение № РД-02-36-852/18.07.2023 г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г., с определяне на финансова корекция в размер на 354 669,89 лв. с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи, по сключения договор № ОП-1 от 21.01.2021 г. с изпълнителя Консорциум „Хисаря 2020“, на стойност 7 879 680,00 лв. без ДДС (л. 260 и сл.). Това решение е отменено с окончателно Решение № 9259/26.07.2024 г., постановено по адм. дело № 4840/2024 г. по описа на ВАС, Седмо отделение. За да стори това, ВАС е приел, че е налице разминаване между фактическите и правните основания за определяне на финансовата корекция, тъй като описаните от фактическа страна нарушения на националните правила за провеждане на обществени поръчки, не попадат в обхвата на нередността, за която е определена финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ (л. 257 и сл.).

С писмо изх. № 99-00-6-346-2/31.07.2024 г. на МРРБ О. Х. е уведомена, че УО на ОПРР приема, че са налице и двете предпоставки от хипотезата на чл. 173, ал. 2 от АПК – актът е отменен в частта, в която на О. Х. е определена финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи по договор № ОП-1 от 21.01.2021 г. с изпълнител Консорциум „Хисаря 2020“, но едновременно с това естеството му не позволява решаването на въпроса по същество от съда, доколкото съдът не би могъл да постанови решение за определяне на финансова корекция, тъй като това е изключително правомощие на административния орган. Посочено е, че предвид процесуалните последици от отмяната на акта от съда и материалните задължения на България като държава-членка в ЕС за извършване на контрол за установяване на нарушения и гарантиране или възстановяване на ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото европейско и национално законодателство, УО има задължение да предприеми корективни действия в случаите, когато е установено нарушение, което отговаря на критериите за „нередност“. В тази връзка и доколкото с отмяната на акта поради материалната му незаконосъобразност е прието, че не отпада фактът на извършеното нарушение, покриващо материалните критерии за „нередност“, за което се предвижда определяне на финансова корекция съгласно действащите в областта нормативни актове, поради което и компетентният орган има задължение да извърши предписаните в нормативната уредба корективни мерки по повод на извършеното нарушение. След като нередността е била установена и регистрирана, УО на ОПРР е приел, че е необходимо да се проведе отново процедурата по приложимия ред за извършване на финансови корекции от компетентния орган, която започва с първия акт по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и съответно приключва с решението по ал. 1 от същата разпоредба. В тази връзка и бенефициентът е уведомен, че по сигнал с рег. № 2206 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като е предоставена възможност за представяне на бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства (л. 19-25).

В указания срок от О. Х. са депозирани възражения (л. 26 и сл.).

Последвало е издаване на оспореното решение, с което е приключен сигнал № 2206, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на публично състезание по ЗОП с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на консервационно-реставрационни работи и строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проект „Античният [населено място] ([населено място]) – перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“, финансирана по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-6.002-0004, като е установена нередност на бенефициента – О. Х.. Установените нарушения е прието, че представляват нередност по т. 11, б. „б“ от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процедурните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. – за всяко от нарушенията по т.1.1 (нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП), т.1.2 (нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП) и т.2 (нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП) от решението. Определена е финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор № ОП-1 от 21.01.2021 г. с изпълнител „Консорциум „Хисаря 2020“ на стойност 879 680,00 лв. без ДДС, като е посочено, че финансовата корекция е в размер на 382 912,24 лв. с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № ОП-1/BG16RFOP001-6.002-0004-С01-S-01 от 21.01.2021 г. и Допълнително споразумение 2 от 26.05.2023 г. с изпълнител Консорциум „Хисаря 2020“, [населено място] и не е верифицирана при процедиране на искания за плащане, като неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител в размер на 7 658 244,84 лв. с ДДС, финансиран със средства от ЕСИФ, който размер на финансова корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата, тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

За да постанови този резултат, административният орган е приел, че са установени следните нарушения:

1. Ограничителни критерии за подбор:

1.1. Възложителят е поставил изискване участникът да разполага със: Специалист „Контрол на качеството“, който да отговаря на следните изисквания: „Квалификация: да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки.“.

За упражняване на посочената длъжност ответният административен орган е приел, че няма правно изискване за придобиване на правоспособност – удостоверения за квалификация на този експерт не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри, следователно изискването предложеният експерт да има преминато обучение е неясно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Посочено е, че „Освен това за не е предвидена възможност да участват лица чрез еквивалентна квалификация придобита в чужбина.“. С поставеното изискване е прието, че възложителят нарушава разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници – налице е ограничително условие, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

При тези данни е констатирано допуснато нарушение на чл. 63, ал. 1 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, което е прието за съществено.

След като е обсъдил възраженията на бенефициента, административният орган е приел същите за неоснователни, като е цитирал разпоредбата на чл. 15, т. 4, б. „б“ и т. 5 от Закона за камарата на строителите в Централния професионален регистър на строителя и е посочил, че за да притежава годност да упражнява своята дейност (задължително наличие за вписване в ЦПРС) съответният строител трябва да разполага с наето по трудово правоотношение лице за осъществяване на контрол върху качеството на изпълнение на строителството, което да е правоспособно в тази област, което условие се изпълнява съобразно алтернативно и неизчерпателно зададени възможности – придобита специалност и образователно-квалификационна степен или професионален опит и т.н. В случая обаче е мотивирано, че възложителят е ограничил нормативната хипотеза, като е предпоставил за съответствие с процесния критерий експертът да доказва правоспособност единствено след преминато нарочно обучение, което се удостоверява и с конкретен документ. Посочено е, че вероятно практиката е наложила квалификация след провеждане на курсове, но доколкото това не е единствената възможност, която законодателството в областта предоставя във връзка с компетенциите на този експерт (напр. опционално може да се назначи лице съгласно образователен ценз), то с поставеното условие необосновано се ограничава участието на стопански субекти и същото не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Поставеното изискване към специалиста „контрол по качеството“ съгласно което същият следва да притежава квалификация за завършен курс, което не е единствената възможност, която законодателят в областта предоставя във връзка с компетенциите на този експерт, то с поставеното условие необосновано се ограничава участието на стопанските субекти, като не е съобразено и с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на процесната обществена поръчка и същото е ограничително. В допълнение е посочено, от обучителните програми на висшите строителни университети (напр. УАСГ) е предвидено да се провеждат задължителни курсове по дисциплини: Правна и нормативна уредба в строителството; Строителни материали; Съпротивление на материалите, както и множество избираеми курсове, свързани със строителните материали. Дипломираните кадри притежават необходимата правоспособност в областта и без наличието на допълнително преминат курс за придобиване на нарочно удостоверение/сертификат, а по силата на висшето си образование, удостоверено с диплома. Необходимата професионална квалификация е посочено, че може да бъде придобита не само чрез преминат курс за контрол на качеството, но и чрез завършване на подходящо образование като напр. висше или средно техническо образование, т.е. не е необходимо и не е обосновано лицата, които имат подходяща професионална квалификация, придобита чрез завършване на съответно висше или средно техническо образование, да притежават и сертификат за завършен курс за контрол на качество. Именно по отношение на тях процесното изискване е ограничително, защото не е обосновано с оглед предмета, обема и сложността на конкретната обществена поръчка, т.е. така поставеното изискване е следвало да бъде не задължително, а алтернативно на възможността за доказване на професионалната квалификация чрез диплом или друг документ. В самото условие е следвало да се запише изрично, че се допуска и еквивалент на сертификата за преминат курс за качество (а именно „да има валиден сертификат за контрол на качеството или еквивалентен документ“), каквото в случая липсва, за разлика от изискването за Специалиста по безопасни и здравословни условия на труд, където в Раздел III.1.3 „Технически и професионални възможности“, т.Б.3. изрично е посочено „или друг еквивалентен документ.“. Анализът на процесното условие е довело до извод, че специалистът за контрол по качество задължително трябва да притежава валиден сертификат за преминат курс за контрол на качеството, без значение какво е неговото образование. Коментираното тук нарушение (въведено в документацията ограничително условие) е прието, че е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същото е квалифицирано като „нередност“, тъй като: 1) нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство – чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП; 2) нарушенията произтичат от действията на бенефициента Община Хисаря чрез вземане на решение и одобряване на документация за обществената поръчка; 3) нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средствата от ЕС – при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП и нарушаване на нормативните разпоредби в областта на обществените поръчки, възложителят не е допуснал неограничен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: неправомерните условия са ограничили свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, с което е нанесена вреда на общия бюджет на ЕС или националния.

1.2. В т. 6 от раздел I на документацията възложителят е заложил следното условие: „Максималната прогнозна стойност на настоящата обществена поръчка е в размер на 7 905 116,67 (седем милиона деветстотин и пет хиляди сто и шестнадесет лева и шестдесет и седем стотинки) лева без ДДС, разпределена по видове дейности, както следва: - Максимална цена за изготвяне на Технически проект – 338 780,25 лева (триста тридесет и осем хиляди седемстотин и осемдесет лева и двадесет и пет стотинки) без ДДС; - Максимална цена за упражняване на авторски надзор – 37 886,42 лева (тридесет и седем хиляди осемстотин осемдесет и шест лева и четиридесет и две стотинки) без ДДС; - Максимална цена за изпълнение на СМР и КРР – 7 528 450,00 (седем милиона петстотин двадесет и осем хиляди четиристотин и петдесет) лева без ДДС“. Посочената прогнозна стойност за поръчката като цяло и съответно пределните прогнозни стойности за изпълнението на отделните дейности от инженеринга представляват максималния финансов ресурс, с който възложителят ще разполага за изпълнение на поръчката. В този смисъл офертите на участниците следва да се съобразят с посочените по-горе пределни стойности, като в случай, че дадено предложение превишава максималната допустима стойност за изпълнение на поръчката като цяло или на дадената дейност от предмета на поръчката, съответният участник ще бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка“.

Освен това в т.3.3., раздел III е поставено изискване: „Ценовите предложения на участниците не трябва да надхвърлят максималната прогнозна стойност за изпълнение на обществената поръчка като цяло и съответно пределните прогнозни стойности за изпълнението на отделните дейности от инженеринга“.

Така заложеното условие, а именно определяне на пределни прогнозни стойности за отделните дейности, административният орган е приел, че е ограничително и въведено в нарушение на чл. 21 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Прието е, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, но тази преценка следва да се извършва при съобразяване с принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в текстовете на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП като по аргумент от ал. 2 императивно е забранено предоставянето на необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, както и включването на изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочено е, че преценката за съответствието с критериите за подбор и условията на възложителя се прави за поръчката в цялост, независимо дали в предмета й са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или еднакви по вид дейности, но засягащи два или повече обекта. Следователно и преценката за съответствие на ценовите предложения с условията на възложителя е ограничена до обявената прогнозна стойност за поръчката, поради което и са приели, че не е допустимо обществена поръчка, която не е разделена на обособени позиции и за това са изложени мотиви според чл. 46 от ЗОП, да се раздробява на отделни части в зависимост от предвидените за изпълнение по нея дейности, тъй като офертата е за цялата поръчка, а не за част от нея – трите дейности, включени в предмета на поръчката, са свързани с един краен резултат под формата на реализиране на инженеринг на съответния обект. Мотивирано е, че определянето на отделни пределни стойности ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така, че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката, като в този смисъл е посочена и съдебна практика на ВАС. Допълнително е посочено, че офертата винаги засяга цялата поръчка или обособена позиция от нея, което се потвърждава от редица изрични предписания на ЗОП - напр. нормата на чл. 59, ал. 2, предл. второ от ЗОП, която предвижда, че когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Наред с това, изискването спрямо минималния общ оборот по чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП по аргумент от ал. 2 в хипотеза на повече от една обособена позиция, се прилага за всяка от позициите поотделно. В тази връзка единственото разделение, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка и прогнозните стойности, е това на обособени позиции. В тази смисъл и е прието, че включването на отделни дейности в рамките на поръчката, не обуславя различие в преценката относно отделни пределни стойности на ценовото предложение. Съгласно чл. 21, ал. 7 от ЗОП при определяне прогнозната стойност на обществената поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя при условие, че такива са необходими за изпълнението на строителството, т.е. прогнозната стойност на поръчката се определя в цялост. Всички обстоятелства се преценяват с оглед цялата поръчка, нейната максимална стойност, минимален общ оборот и т.н. ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите на последните са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите, с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях, като тук отново е цитирана съдебна практика на ВАС.

В заключение е прието, че констатираното нарушение е съществено, поради наличието на възможен финансов ефект, проявяващ се чрез негативно влияние върху нивото на конкуренция по процедурата, поради ограничителния си характер.

Допълнително, във връзка с възраженията на Община Хисаря, е посочено още и че възложителят е определил максимални стойности за всяка една от дейностите, които влизат в предмета на обществената поръчка, с което е създал необосновани пречки за по-широко участие в процедурата в нарушение на императивните изисквания на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Отчетено е, че изготвянето на техническия проект, СМР, КРР и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но се отнасят до една и съща услуга, поради което това не обосновава определянето на отделни пределни стойности за всяка една от тези дейности, а напротив – бидейки свързани с една и съща крайна услуга, стойностите на тези дейности следва да бъдат включени в една и съща поръчка с обща стойност за последната, доколкото е с предмет инженеринг, който включва и реализирането на всички дейности – изработване на технически проект, авторски надзор и изпълнение на СМР и КРР, поради което и за този предмет се определя обща прогнозна стойност, за отделните дейности не следва да се определят пределни стойности, тъй като ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така, че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството. Посочено е, че определянето на пределни стойности на отделните дейности, включени в предмета на поръчката, без същата да е разделена на отделни позиции, ограничава конкуренцията, като нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да създаде необосновано предимство или необосновано ограничи участието им в обществената поръчка. Определянето на такива пределни стойности не се налага и с оглед конкретния предмет, който се отнася до проектирането, авторския надзор и строителството на един обект, който не разкрива специфики нито по стойността, нито по сложността, нито по количеството или обема си, които да обосновават посочването на отделни стойности за различните дейности, включени в предмета. Органът е достигнал до извод, че с действието си по определяне на пределни стойности за дейностите, включени в общия предмет – инженеринг, отнасящ се до един обект в обществена поръчка, в която няма обособени позиции, бенефициерът – Община Хисаря е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Констатираното тук нарушение (въведени в документацията ограничителни условия) е прието, че е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същото е квалифицирано като „нередност“, тъй като: 1) нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство; 2) нарушенията произтичат от действията на бенефициента община Хисаря – чрез вземане на решение и одобряване на документация за обществената поръчка при съществен порок; 3) нарушенията имат финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС – при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП и нарушаване на нормативните разпоредби в областта на обществените поръчки, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: неправомерните условия са ограничили свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, с което е нанесена вреда на общия бюджет на ЕС или националния.

2. Незаконосъобразна методика.

Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е незаконосъобразна в частта П1 „Предложение за проектиране и строителство“, с което е прието, че са нарушени чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33 от ППЗОП, тъй като не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими:

1) Методиката предвижда участникът да получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определените надграждащи елементи – 2.1.Б. Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката и 2.2.Б. Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет. Това условие е посочено, че е в противоречие на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като е предвидено оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение. С допълнителните, надграждащи компоненти се оценява по-подробно представена информация в сравнение с минималните (базови) задължителни компоненти относно организацията на изпълнение. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

2) В методиката е предвидено следното: „В случай, че се установи съответствие между тази част от предложението (а именно задължителните компоненти от подпоказателите) и определения в Таблица № 3 по-горе техен обхват, включително указанията за тяхната подготовка, то се присъждат 30 т. Същите са минималните, които всеки участник може да получи по показател П1 – Предложение за проектиране и строителство в случай, че не бъде предложен за отстраняване поради наличие на едно или повече от обстоятелствата, уточнени по-горе. Отделните компоненти (2.1А., 2.2.А., 2.3.А. и 2.4.А.) не подлежат на оценка, с оглед задължителния им характер, а представляват минимални изисквания за допустимост.“. По този начин възложителят ще оценява с 30 точки предложения, които отговарят на минимално заложените изисквания към предложението. Доколкото обаче това са минимално поставените изисквания за съдържание, то същите не би следвало да бъдат оценявани, докато в настоящия случай едновременно те се оценяват, но и ако предложение не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, вкл. части от тях (отнася се до задължителните компоненти), то офертата на участник ще бъде отстранена.

3) Начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Предвидено е участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент, а именно: „Начин на формиране на оценката по надграждащ компонент 2.1.Б. – максимален размер 10 т. Условие за присъждане на точки в рамките на компонента е тази част от предложението и по-конкретно съответната група елементи да съответства(т) на допълнителни указания № 2, 3 и 4 по-горе. В случай, че в рамките на съответния елемент не са налице спазени указанията за конкретната група елементи /2.1.Б1. или 2.1.Б.2 или 2.1.Б.3/, не се присъждат точки. Присъждането на точки по компонента се извършва по следния начин (в случай на установяване на посочените по-горе условия за това) :

* за група елементи 2.1.Б.1. – 4 т.;

* за група елементи 2.1.Б.2. – 3 т.;

* за група елементи 2.1.Б.3. – 3 т.

При формиране на общия брой на присъдените точки (ако е приложимо) по компонент 2.1.Б. се прилага следната формула:

2.1.Б. = 2.1.Б.1. + 2.1.Б.2. + 2.1.Б.3.

Отчитайки горното, според съдържанието на предложението и в резултат от прилагане на указанията е възможно всеки участник да получи минимум 0 точки и максимум 10 точки, както и са възможни комбинации според това за отделните групи елементи дали са присъдени точки или не.“, както и „Начин на формиране на оценката по надграждащ компонент 2.2.Б. – максимален брой точки 20 т.

За да се присъди определен брой точки в рамките на компонента (извън 0), тази част от предложението, вкл. нейни съставни части, предложени по избор от участниците, е необходимо да бъдат налични уточнените по-горе условия относно мерките и/или съставящите ги фактори. В противен случай за съответните мерки и съставящите ги фактори не се присъждат точки.

Присъждането на точки по компонента се извършва по следния начин (в случай на установяване на посочените по-горе условия за това):

* за фактор 2.2.Б.1. – 5 т.;

* за фактор 2.2.Б.2. – 10 т.;

* за фактор 2.2.Б.3. – 5 т.

При формиране на общия брой на присъдените точки (ако е приложимо) по компонент 2.2.Б. се прилага следната формула:

2.2.Б. = 2.2.Б.1. + 2.2.Б.2. + 2.2.Б.3.

Отчитайки горното, според съдържанието на предложението и в резултат от прилагане на указанията е възможно всеки участник да получи минимум 0 точки и максимум 20 точки, както и са възможни комбинации според това за фактори дали са присъдени точки или не.“

Посочено е, че по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти, т.е. чрез методиката за оценка не се предвижда да се оценяват преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта. Въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, органът е приел, че възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат.

4) Част от описаните от възложителя елементи за достигане до съответното ниво на оценка, включително минималните изисквания към съдържанието, не са ясни. Като пример в тази насока са дадени следните изисквания:

- относно изискването „Необходимо е да се предложи каква организация ще бъде създадена и впоследствие прилагана между управителя/ите на участника и ръководителя на екипа във връзка с гарантиране постигането на поставените цели на настоящата поръчка, а именно спазване на предложения от съответния участник срок и стойността.“, като е посочено, че няма необходимата яснота, тъй като липсва информация въз основа на какви обективни обстоятелства ще се прецени дали се гарантира постигането на поставените цели на поръчката и няма ясно дефиниране кои са целите, които възложителят очаква да бъдат постигнати. Липсата на предварително дефиниране на очакваните цели в методиката за оценка е прието, че е предпоставка за неяснота, тъй като подлежи на свободна интерпретация както от участниците, така и от комисията.

- относно условието „Това предложение е необходимо да е насочено както към организация във връзка с работа с органа, одобряващ проекта, така и организация на работата на ръководителя на екипа с проектантския екип, което да осигури законосъобразно и в рамките на разумен срок, отговарящ на добрите практики, одобряване на проекта.“, като е посочено, че няма достатъчно данни въз основа на какво ще бъде преценявано дали предложение осигурява в рамките на разумен срок, отговарящ на добрите практики, одобряване на проекта. Пояснението „отговарящ на добрите практики“ е мотивирано, че не е достатъчно ясно и конкретно, тъй като същото предполага свободна интерпретация както от участниците, така и от комисията.

Тези условия органът е посочил, че правят разписания критерий субективно оценим и неясен – участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да получат съответния максимален брой точки, освен това, така разписаните условия не представят необходимите обективни критерии, въз основа на които помощният орган да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. Прието е, че тези въведени изисквания създават условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения – прегледът на заложените условия за постигане на максимална оценка е установил наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което води и да предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на комисията. В този смисъл е счетено, че проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика, като е цитирана разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и е посочено, че така описаните критерии създават предпоставки комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като посочените изисквания, заложени в методиката, са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят точки. Утвърдената методика е прието, че не залага критерии за оценяване на самото предложение за представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

В заключение е посочено, че формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е. налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата – не е налице достатъчно информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени, като е прието, че незаконосъобразната методика е нарушение с финансов ефект.

Във връзка с възраженията на бенефициента, административният орган е посочил допълнително, че са основателни констатациите в сигнала, тъй като в тези части е конкретно, ясно и изчерпателно обоснован, като с оглед икономия на изложението не предполага преповтаряне изводите на подателя на сигнала, а само обобщаване. Прието е, че описаното нарушение (незаконосъобразни критерии за възлагане) е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същото е квалифицирано като „нередност“, тъй като: 1) нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство; 2) нарушението произтича от действията на бенефициента община Хисаря – чрез вземане на решение и одобряване на документация за обществената поръчка при съществен порок; 3) нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС – при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП и нарушаване на нормативните разпоредби в областта на обществените поръчки, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Принципите на прозрачност и равно третиране, които се прилагат за всички процедури за възлагане на обществени поръчки, изискват материалните и процесуалните условия за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка да са предварително ясно определени и оповестени, като в този смисъл е цитирана практика на СЕС. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: с неправомерното условие е увредена конкуренцията, с което е нанесена вреда на общия бюджет на ЕС или националния.

Прието е в заключение, че са нарушени следните национални разпоредби:

- чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП – за нарушението по т.1.2;

- чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП – за нарушението по т. 1.2.;

- чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП – за нарушението по т.2.

Всяко едно от нарушенията е класифицирано като наредност по т. 11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. – „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“. Съгласно т. 11, б. „б“ от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, при следните условия: налице е минимално ниво на конкуренция, тъй като са получени 2 оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, поради което и е определен 5 % размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител. Посочено е, че нарушенията следва да се дефинират като „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета и О. У. на договора за предоставяне на БФП). Обстоятелството дали нарушенията са възпрепятствали необосновано участието на други лица в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансови корекции съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата, се презюмира и не следва да бъде предмет на отделно доказване, като в тази насока е цитирана съдебна практика на СЕС. Мотивирано е на следващо място, че съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата, определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод, а поради спецификата на разглежданите нарушения, които влияят на нивото на конкуренция в поръчката, не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда, поради което е използван пропорционален подход. Това е така, тъй като е невъзможно да се предположи с точност каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай, че спечелилият участник беше друг. В такива случаи, при които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната БФМ по ДПБФП е посочено, че същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка. При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, е посочено, че процентът на финансови корекции не се натрупва и в този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 5 % финансова корекция върху допустимите разходи по договора с изпълнител.

При тези данни е издадено оспореното решение.

В хода на съдебното производство не са събирани нови доказателства. Страните нямат спор по фактите, които следва да се считат за безспорно установени.

При така установеното от фактическа страна, съдът формира следните правни изводи.

Съгласно разпоредбата на чл. 168 от АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ, обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: „Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление“. Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 от с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмен период 2014 – 2020 г.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Министерски съвет с Решение № 441 от 27.05.2016 г. на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление № 98 от 2015 г. е определил министъра на регионалното развитие за управляващ орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020. Според чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., а по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. По смисъла на последната правна норма ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице като правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. А видно от приложената по делото Заповед № РД-02-14-525/23.04.2024 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л. 17), издателят на оспореното решение е определен да осъществява функциите на ръководител на УО на ОП „Региони в растеж 2014-2020“. Предвид изложеното оспореното решение е издадено от материално компетентен орган.

На следващо място, съдът намира, че са спазени и изискванията за форма на административния акт. Това е така, защото решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания, с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на консервационно-реставрационни работи и строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проект „Античният [населено място] ([населено място]) – перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“ и сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за инженеринг № ОП-1 от 21.01.2021 г. между О. Х. като възложител и „Консорциум „Хисаря 2020“ с предмет: „Инженеринг - – проектиране, строителство и авторски надзор по проект BG16RFOP001-6.002-0004-С01 „Античният [населено място] ([населено място]) – перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“, Допълнително споразумение № 1 от 12.10.2021 г. и Допълнително споразумение № 2 от 26.05.2023 г. С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 г. реално приключва сигнал за нередност № 2206, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, с налагане на финансова корекция на общината.

Правните основания в оспорения акт са няколко – цитирани са разпоредбите на чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, както и чл. 143, § 2 и чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция обаче, е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съдът намира, че при издаването на оспорения административен акт, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Това е така, защото, съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението, съгласно ал. 3, се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Видно от доказателствата по делото, така установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил уведомен за резултатите от последващата проверка, изложил е възраженията си, същите са обсъдени от административния орган. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.

Като неоснователни съдът приема възраженията на жалбоподателя, че с предходно издадено решение на О. Х. е наложена финансова корекция за процесните нарушения, което решение е било отменено от ВАС, доколкото Решение № РД-02-852/18.07.2023 г. на Ръководителя на УО на ОПРР не е отменено поради установена липса на нередност, а поради разминаване между фактическите и правни основания в самия акт, т.е. ВАС не е формирал извод за липса на нередност по фактите, касаещи предмета на поръчката, поради което и липсва процесуална или материалноправна пречка за издаване на второ решение (в този смисъл Решение № 9867 от 26.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8601/2018 г., VII о., Решение № 3501 от 17.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 103/2021 г., VII о. и др.).

Във връзка с материалната законосъобразност на решението, съдът намира за необходимо да посочи, че основната защитна теза на жалбоподателя е, че не са налице нарушения, съставляващи основания за налагане на финансова корекция по т. 11, б. „б“ от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. По нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП - ограничително изискване по отношение на специалиста „Контрол на качеството“. В Раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението, в т.Б, възложителят е поставил изискване, участникът да разполага с екип от експерти, които отговарят за извършването на строителството със следната професионална компетентност: Б.2. Специалист „Контрол на качеството“: Квалификация: да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки.

Административният орган е приел, че за упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване на правоспособност, като удостоверения за квалификация за този експерт не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. Обосновава извод, че процесното изискване е ограничително, тъй като не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на процесната обществена поръчка.

Този извод е неправилен.

Действително, както сочи и органът, разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б) от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) изисква, за да бъде едно лице вписано в Централния професионален регистър на строителя, т.е. за да бъде годно да изпълни процесната поръчка, да разполага с необходимия нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Тази разпоредба не поставя конкретно изискване и не ограничава, с оглед на образователно-квалификационната степен и на професионалната квалификация, лицето, което ще извършва контрол на качеството. Право да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Това, което нормативният акт изисква, е лицето да е преминало изискуемото обучение и по този начин да е придобило необходимите знания, удостоверени чрез нарочен сертификат (удостоверение), издаван от лицензирана от Националната агенция за професионално образование и обучение – национален орган за лицензиране на дейности в системата на професионалното образование и обучение с оглед на чл. 41, ал. 2 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Следователно поставеното от възложителя изискване досежно специалиста „Контрол на качеството“ е в съответствие с нормативните изисквания (в този смисъл Решение № 5670 от 9.05.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1739/2024 г., VII о., Решение № 3039 от 13.03.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11976/2023 г., VII о. и др.). Отделно от това, възложителят не е включил условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. По смисъла на обявлението специалист по контрол на качеството може да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение/сертификат/лиценз за това. Неясни са и следващите изводи на органа, че „Освен това за не е предвидена възможност да участват лица чрез еквивалентна квалификация придобита в чужбина.“. т.е. не става ясно какво е приел органът, дали възложителят е предвидил или не е предвидил възможност да участват лица чрез еквивалентна квалификация, придобита в чужбина, друг е въпросът, че изрично в обявлението е посочено, че по отношение на участниците от други държави членки може да бъде представен и еквивалентен сертификат.

При тези данни настоящият съдебен състав намира, че липсва нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП - ограничително изискване по отношение на специалиста „Контрол на качеството“.

2. По отношение нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП – ограничително изискване във връзка с определени максимални прогнозни стойности за отделните дейности. В т.6 „Прогнозна стойност на обществената поръчка“ от раздел I на документацията, възложителят е заложил освен максималната прогнозна стойност на цялата обществена поръчка - 7 905 116,67 лева без ДДС, така и разпределението й по видове дейности, както следва: максимална цена за изготвяне на Технически проект – 338 780,25 лева без ДДС; максимална цена за упражняване на авторски надзор – 37 886,42 лева без ДДС и максимална цена за изпълнение на СМР и КРР – 7 528 450,00 лева без ДДС. Посочил е също така и че офертите на участниците следва да се съобразят с посочените по-горе пределни стойности, като в случай, че дадено предложение превишава максималната допустима стойност за изпълнение на поръчката като цяло или на дадената дейност от предмета на поръчката, съответният участник ще бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка. От друга страна в самото обявление за поръчка, в т.II.1.6 е заложено, че поръчката не е разделена на обособени позиции. Следва в тази връзка да бъде съобразено, че съгласно чл. 46, ал. 2 от ЗОП, когато възложителите възлагат обществени поръчки с обособени позиции, те задължително определят предмета и обема на всяка позиция, а когато е приложимо – и прогнозната стойност. Следователно законът задължава да се посочи прогнозната стойност на обособената позиция, когато е приложимо, а в случая възложителят сочи пределна прогнозна стойност на отделните дейности по обособената позиция.

Обосновано в случая административният орган е приел, че определянето на прогнозни стойности за отделните дейности, включени в обхвата на обществената поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на консервационно-реставрационни работи и строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проект „Античният [населено място] ([населено място]) – перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“, ограничава свободата на икономическите субекти, доколкото такова ограничение не отчита и не е съобразено със специфичната вътрешна организация и квалификация на екипите на отделните участници в процедурата. Начинът, по който даден участник ще формира стойността за всяка отделна дейност в рамките на заложената от възложителя обща прогнозна стойност на предмета на поръчката, следва да съответства на създадената от този възложител организация за изпълнение. Един участник би заложил по-високи стойности за проектирането и авторския надзор за сметка на строителството, а друг участник би заложил по-високи стойности за СМР, за сметка на проектирането и авторския надзор. Обосновани се и доводите на административния орган, че единственото разделяне, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност, е на обособени позиции, като включването на отделни дейности в рамките на поръчката (проектиране, СМР и авторски надзор) не обуславя различие в преценката относно отделни пределни стойности на ценовото предложение. След като е една прогнозната стойност на строителството и необходимите за изпълнението на строителството доставки и услуги, то е една прогнозната стойност и на строителството, какъвто е процесният инженеринг.

С определянето на пределни стойности за дейностите, включени в общия предмет - инженеринг, отнасящ се до един обект в обществена поръчка, в която няма обособени позиции, бенефициерът – О. Х. е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП (в този смисъл Решение № 12019 от 07.11.2024 г. по адм. дело № 4983/2024 г. на ВАС, VII о., Решение № 1216 от 06.02.2023 г. по адм. дело № 7371/2022 г. на ВАС, VII о. и др.).

3. По отношение нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП – незаконосъобразна методика.

Според УО са налице няколко групи нарушения – не са заложени критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а е предоставена оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП; предвидено е оценяване на предложения, които отговарят на минимално заложените изисквания към предложението, които не би следвало да се оценяват; начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; неясни елементи за достигане на съответното ниво на оценка, включително минималните изисквания към съдържанието.

Според чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП (в приложимата редакция), в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите, е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, според която пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.

Видно от приетата като доказателство по делото Методика за определяне на комплексната оценка на офертите (л. 101 и сл.), възложителят е използвал неясни фрази и изрази, които предполагат различно тълкуване по отношение на изискуемото съдържание на техническото предложение, т.напр. липсва предварително дефиниране на очакваните цели в израза „гарантиране постигането на поставените цели на настоящата поръчка“, залегнали в изискването в Таблица № 4 „Елементи, формиращи надграждащ компонент 2.1.Б. Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката“, вкл. техен обхват, указания за подготовка на предложението и указания към оценителната комисия“ (л. 102-гръб). По идентичен начин стои въпросът и със следващото въведено условие в същата таблица, а именно: „Това предложение е необходимо да е насочено както към организация във връзка с работа с органа, одобряващ проекта, така и организация на работата на ръководителя на екипа с проектантския екип, което да осигури законосъобразно и в рамките на разумен срок, отговарящ на добрите практики, одобряване на проекта.“ (л. 103), без уточнение какво точно се има предвид под „добрите практики“. По отношение на така въведените изрази липсва посочена от възложителя дефиниция или правило за тяхното тълкуване, което предполага различна интерпретация от страна на отделните участници при подготовката на техническите им предложения, което от една страна препятства обективното сравняване на отделните предложения, а от друга допуска субективизъм от страна на помощния орган на възложителя.

Така въведените неясни изисквания са самостоятелно основание да се приеме, че процесната методика за оценка не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като присъждането на оценките не е обвързано с настъпване на обективни обстоятелства, като оценката зависи изцяло от субективната преценка на членовете на комисията. Тази констатация обосновава наличието и на нарушаване на разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. посл. от ЗОП.

За пълнота е необходимо да се посочи още и че заложените надграждащи показатели представляват видове мерки при осъществяване на предвидените дейности, гарантиращи спазването на изискванията на възложителя в техническите спецификации, но по този начин те описват (повтарят) предварително заложени минимални изисквания при изпълнението на обществената поръчка, посочени в документацията. При тези факти на първо място оферта на участник, неотговаряща на предварително заложени изисквания, не следва да се оценява, а да се отстрани по реда на чл. 107 от ЗОП. На следващо място заложеният от възложителя начин за определяне степента на съответствие, подробно регламентиран в методиката и описан по-горе, предполага пълнотата, т.е. съдържанието на описанието и начинът на представяне на информация от участника в представените от него документи, да се използва като показател за оценка на офертите, е предоставен изцяло на субективното възприятие на възложителя, чрез съответната комисия, относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците. В методиката в случая не е определено ясно оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. В случая предвиденият начин за оценка не включва конкретно посочени задължителни и надграждащи компоненти с ясно определен обхват, като включването им в офертата носи съответния брой точки. Т.напр. според методиката за оценка се предвижда като минимално изискване „Организационна схема на изпълнението на поръчката“, а като Надграждащ компонент - 2.1.Б. „Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката“. Същевременно в таблица № 3 Обхват на задължителните компоненти е посочено да се представи организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като се посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като посочите техните заемани длъжности и основни функции и отговорности. Във връзка с това може да се направи обосновано заключение, че в случая е налице детайлизиране на минималните изисквания в техническата спецификация и съгласно Методиката по отношение на начина и организацията на изпълнение на дейностите, а не надграждане на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация. Така определеният надграждащ елемент се явява като част от минималните изисквания.

На следващо място е необходимо да бъде съобразено, че в методиката формално е разграничено коя част е задължителна и коя не, като възложителят е заявил, че ще присъди 30 точки на участник, който представи задължителните елементи, в т.ч. при установено съответствие между посочената част от предложението и определения техен обхват, включително указанията за тяхната подготовка, т.е. не са предвидени ясни и индивидуализирани критерии за присъждане на по-малко от тези 30 точки, в случай на неясно, неточно или неправилно изпълнение на изискванията, което само по себе си предпоставя наличието на субективизъм при оценка на предложенията. Съдът приема също така и че в методиката е налице неяснота относно обстоятелството какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, респ. по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на офертата. Както вече се посочи и по-горе, видно от коментираната тук методика, надграждащите елементи включват и елементи за оценка, заложени в минималните оценявани изисквания - на оценяване подлежи според методиката организационната схема на изпълнение, като минимално изискване и организацията на персонала във връзка с взаимоотношенията на страните по време на изпълнение на поръчката, като по този начин част от посочените елементи не е ясно как точно ще бъдат оценявани офертите, въз основа на какви обективни показатели комисията ще приеме, че посочените обстоятелства в обхвата на мярката обосновават по-високо качество на изпълнение. Въвеждането на критерии за оценка със съдържания, които се припокриват с условия за допустимост, би създало трудности при подготовката на предложенията, предвид изискването за кумулативно наличие на минимално съдържание по показателя и допълнителните изисквания, доколкото двете нямат ясно определен разграничителен критерий.

И не на последно място се установява и че начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Според методиката за оценка максималния брой точки, които може да получи участникът по надграждащ компонент 2.1.Б. е 10 точки, като условие за това е съответната група елементи да съответства на допълнителни указания № 2, № 3 и № 4, съответно, ако не са спазени указанията, не се присъждат точки. Заедно с това е предвидено да се присъждат точки на група елементи при прилагане на посочената формула като са възможни и различни комбинации. По този начин не се предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и обективно оценени тези надграждащи елементи. Нещо повече, компонентите по този показател не дават никаква информация за начините, методите и средствата за това управление, т.е. тези показатели не носят никаква информация за начина и качеството на изпълнение на дейността по този показател, още повече, че комплексната оценка е съобразно заложения критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“. Безспорно определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на правилата за оценяване възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1 от ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Начинът на формиране на общия брой точки, включително възможността според заложените критерии комисията да оцени с еднакъв брой точки техническите предложения с различно качество, сочат за нарушение на чл. 33 от ППЗОП.

Или, установяват се допуснатите от възложителя нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

При така установеното, настоящият съдебен състав намира, че е правилен изводът на административния орган само в частта за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, т.е. на националното право, което е свързано с правото на Съюза, тъй като Законът за обществените поръчки, съгласно § 3, транспонира Директива 2014/24/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. относно на обществени поръчки и отмяна на Директива 2004/18 и други Директиви на ЕС относно обществените поръчки, които законосъобразно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № ОП-1 от 21.01.2021 г.

Тук е мястото и да се посочи, че съдът намира, че не са допуснати нарушения при определяне на размера на финансовата корекция. При определяне размера на финансовата корекция, по правилото на чл. 5, ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Основата, върху която ответникът е определил финансовата корекция е върху стойността на финансовата помощ, заявена за изплащане във връзка с разходи по договор за възлагане на обществена поръчка. В този смисъл е спазено правилото на чл. 5 от Наредбата корекцията да бъде наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициента за възстановяване. Размерът на корекцията от 5 % е обоснован с оглед естеството на процедурата, а и това е най-ниският възможен процент на корекция (за всяко едно от двете допуснати нарушения), в случаите, когато с неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, е възпрепятствано потенциалното участие на кандидати или участници в процедурата. Използваният алгоритъм е правилен, тъй като с оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Каза се, когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) в случая са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба от по-висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния орган.

Изводът е, че оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което е наложена финансова корекция на Община Хисаря, не е засегнато от отменителните основания по чл. 146 от АПК, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на правния спор в полза на ответния административен орган следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено на база правилото на чл. 37, ал. 1 от ЗПП и чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Административен съд – Пловдив, II отд., VII състав,

 

Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Хисаря, представлявана от кмета, против Решение № РД-02-14-1505/21.08.2024 г. за налагане на финансова корекция с рег. № в ИСУН-BG16RFOP001-6.002-0004-С05-М091 от 21.08.2024 г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г.

ОСЪЖДА Община Хисаря, ЕИК *********, с адрес [населено място], [улица], представлявана от кмета – И. В., да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с адрес на управление [населено място], [улица], сумата от 100 (сто) лева, представляваща сторените по делото разноски.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: