№ 316
гр. София, 13.05.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на осемнадесети февруари през две хиляди двадесет и втора година
в следния състав:
Председател:Теодора Кръстева
Членове:Ивайло Младенов
Светлин Михайлов
при участието на секретаря Павлина Ив. Христова
като разгледа докладваното от Теодора Кръстева Въззивно търговско дело №
20211001000075 по описа за 2021 година
Производството е по чл. 258 от ГПК.
С решение № 260 322/ 10.11.2020 г. по т. д. № 1922/ 2019 г., СГС, ТО, 2
състав е осъдил „Т.И.М.Х.“ ООД, ЕИК ********* да заплати на „Асера“
ЕООД, ЕИК ********* на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД, сумата в размер от 13
388,47 лв. /с вкл. ДДС/, представляваща остатъчна стойност от изпълнени
СМР по обект – Административна сграда „Kite”, намираща се в гр. София, въз
основа на сключен договор от 19.11.2018 г. и два броя анекса към него, като е
отхвърлил иска за разликата над присъдената сума от 13 388,47 лв. до сумата
в размер от 23 794,52 лв., поради погасяването му с насрещно вземане,
което „Т.И.М.Х.“ ООД има към „Асера“ ЕООД, възлизащо в размер на
сумата от 10 046,05 лв. и представляващо дължима неустойка за забава, която
е уговорена по чл. 11 от сключения договор от 19.11.2018 г. и съставлява
санкция за неспазване сроковете на изпълнение на възложените СМР по
обекта, както и за разликата над сумата от 23 794,52 лв. до пълния му
предявен размер от 40 498,76 лв., поради недоказаност. С решението е
отхвърлен предявения от „Асера” ЕООД, иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД за
заплащане на сумата в размер от 1 594,57 лв. /с вкл. ДДС/, представляваща
1
стойност на изпълнени СМР по процесния обект, въз основа на договорено
заменяне на една част от първоначално уговорените с договора от 19.11.2018
г. и анексите към него видове СМР с други такива, които са отразени в Акт
образец 12 от 05.06.2018 г. /позиции 16, 17, 18, 19, 23 и 24/, отхвърлен е
предявения от „Асера” ЕООД, срещу „Т.И.М.Х.“ ООД иск по чл. 327, ал. 1
ТЗ, във връзка с чл. 79, ал. 1 ЗЗД, за заплащане на сумата в размер от 457,85
лв. /с вкл. ДДС/, представляваща стойност на АСО капак за шахта
500х500х72,5 клас В, алуминий, съгласно приета оферта от 28.05.2019 г. и е
осъдил „Т.И.М.Х.“ ООД да заплати в полза на „Асера” ЕООД, на основание
чл. 59, ал. 1 ЗЗД, сумата в размер от 15 074,60 лв., представляваща парична
равностойност на допълнително извършени СМР по процесния обект, които
са отразени в Акт образец 12 от 05.06.2019 г., Акт образец 12 от 12.06.2019 г.
и Акт образец 12 от 10.07.2019 г., с които ответното дружество се е обогатило
за сметка на ищеца, като е отхвърлен иска за разликата над присъдената сума
от 15 074,60 лв. до пълния му предявен размер от 26 353,92 лв., осъдил е
„Т.И.М.Х.“ ООД да заплати в полза на „Асера” ЕООД, на основание чл. 92,
ал. 1 ЗЗД сумата в размер от 223,17 лв., представляваща договорна неустойка
за забава в плащането на главното задължение за възнаграждения относно
изпълнени и отразени в акт образец 12/05.04.2019 г. СМР по процесния обект,
въз основа на чл. 12 от сключения договор от 19.11.2018 г., съставляваща 5 %
от стойността на забавеното плащане на главното вземане в размер на
4 463,31 лв., като е отхвърлен иска за разликата над сумата от 223,17 лв. до
пълния му предявен размер от 1 030, 36 лв, осъдил е „Т.И.М.Х.“ ООД да
заплати в полза на „Асера” ЕООД, на основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД сумата в
размер от 948,11 лв., представляваща договорна неустойка за забава в
плащането на главното задължение за възнаграждения относно изпълнени и
отразени в акт образец 12/05.06.2019 г. и акт образец 12/12.06.2019г. СМР по
процесния обект, въз основа на чл. 12 от сключения договор от 19.11.2018 г.,
съставляваща 5 % от стойността на забавеното плащане на главното вземане в
размер на 18 962,11 лв., като е отхвърлил иска за разликата над сумата от
948,11 лв. до пълния му предявен размер от 994,55 лв. и са отхвърлени
предявените от „Асера” ЕООД, искове по чл. 92, ал. 1 ЗЗД, за заплащане на
сумата в размер от общо 102, 62 лв., представляваща уговорена по смисъла на
чл. 12 от договор сключен на 19.11.2018 г. неустойка за забава в плащането на
възнаграждение относно допълнителни СМР, които са заменени с други по
2
уговорка на страните, чиито размер е 1 594,57 лв. с вкл. ДДС, и
възнаграждение за допълнителна доставка на материали, чиито размер е
457,85 лв. с вкл. ДДС.
Недоволен от решението е останал ищецът „Асера“ ЕООД, който го
обжалва в частта, в която по иска с правно основание чл. 266 ЗЗД, от сумата
в размер на 39 569 лв., представляваща стойността на извършени на
договорно основание, но незаплатени от ответника СМР съдът е извършил
прихващане със сумата от 16 143,70 лв. необходима за повторно извършване
на некачествено изпълнени СМР /цялостно пренареждане и фугиране на
настилка с количество от 433 кв.м./ и прихващане със сумата над 5 453, 27 лв.
до сумата от 10 046, 05 лв., представляваща неустойка за забава в
изпълнението на СМР, както и в частта, в която е отхвърлен иска по чл. 92
ЗЗД за забава в плащанията за сумата над 1171, 28 лв. /223, 17 лв. + 948, 11
лв./ до сумата от 1978, 46 лв.
Въззивникът твърди, че в частта, в която е уважено възражението за
прихващане на ответника с отбив от цената, поради некачествено изпълнение,
решението е недопустимо, тъй като с нарочно определение, съдът не е приел
възражението, поради предявяването му извън установените процесуални
срокове. Затова счита, че изводите на съда, за наличието на скрити
недостатъци, представляващи основание за намаляване на дължимото
възнаграждение по договора, е извън предмета на делото и представлява
произнасяне свръх петитум. Поддържа, че доколкото е налице
компроментиране на паважната настилка, то същото е резултат на настъпило
наводняване от дъждовни води и несвоевременното им отвеждане от
настилката.
По отношение на неустойките за забавено изпълнение твърди, че
прихващане с неустойката за забава в размер на 3 415, 67 лв. относно
изпълнението на СМР по анекс № 1 към договора, не следва да бъде
извършвано, тъй като в анекса не е уговорен срок до който следва да бъде
предадена работата, а определеният за изпълнение на СМР по основния
договор /20 работни дни/ не може да бъде прилаган по аналогия, защото СМР
били различни по видове и количества.
Оспорва начисляването на неустойка за забава върху сумата 53 567, 70
лв., представляваща стойността на всички възложени с приложение № 1 към
3
договора СМР. Неустойката следвало да се начисли само върху стойността на
забавените СМР, а именно, върху сумата от 41 796,64 лв., на която възлизали
актуваните с акт обр. 12 от 05.04.2019 г. СМР, тъй като за останалата разлика
било установено по делото, че е резултат от заместването на тези СМР, с
други такива по устно възлагане от ответника, затова и заплащането им, било
претендирано на основание чл. 59 ЗЗД. .
Относно неустойката дължима за забава на плащанията твърди, че тя
възлиза на сумата от 1 978, 46 лв., тъй като следва да се изчисли като 5% от
установения по делото размер на извършени и неразплатени СМР по
основания договор и двата анекса в размер на 39 569, 22 лв., а не така както е
определена от съда в размер на 1 171, 28 лв. / 223, 17 лв. + 948, 11 лв./.
Ответникът по жалбата „Т.И.М.Х.“ ООД я оспорва и моли решението да
бъде потвърдено.
Съдът констатира, че жалбата е подадена в срока по чл.259 от ГПК, от
легитимирано да обжалва лице и е процесуално допустима, поради което
следва да бъде разгледана по същество.
Възраженията на кредитора за некачествено изпълнение, резултат от
скрити недостатъци, не се преклудират от приемането на работата, а следва
да бъдат направени от възложителя веднага след откриването им. Такива в
случая, са възраженията на ответника за компроментираната паважна
настилка, чийто недостатъци от начина по който е поставена, са се проявили
едва след дъждовни води по настилката и след като вече са били съставени
приемателно - предавателните протоколи по актовете, в които са включени
работите по изграждането й. По делото не се спори, а и от представените
писма на възложителя до изпълнителя, само месец след приемането на
работата, са видни възраженията на същия, че при дъждовно време,
качеството на паважната настилка се влошава. Спора е по повдигнатия от
ищеца въпрос, дали това е резултат от некачествено изпълнение или е
следствие на причини, за които „Асера“ ООД няма вина.
Съобразно приетата пред САС съдебно – техническа експертиза
повсеместно по изпълнената паважна настилка са оставени фуги между
паветата с ширина по – голяма от допустимата, като на отделни места
ширината на фугата достига до 5 см, което в пъти надхвърля допустимите
широчини. Отделно от това, самите фуги между редовете не са с еднаква
4
широчина, а са с клиновидна форма. На много места по паважната настилка
вещото лице е установило участъци, в които липсва пясък по фугите между
паветата и някои от паветата се клатят при стъпване върху тях. Експертизата
е отхвърлила тезата на ищеца, че до компроментирането на паважната
настилка е довела липсата на система да отвеждане на дъждовните води.
Въпреки че по окачената фасада на сградата нямало наличие на олук или на
друг вид отводнителна система, поради което и при дъждове водата от
фасадата се стичала от двата й края директно върху тротоара, то дъждовната
вода се оттичала по монтирани до бетонния бордюр на тротоара пред
сградата, по цялата му дължина линейни сифони. Дори и ако сифоните били
запушени или затлачени с листа, то водите се събирали и задържали в ивица
успоредна на бетонния бордюр и до него, над линейните сифони, по
дължината му, тъй като изпълнената паважна настилка по улицата – подход
към сградата, била с наклон към сифоните. Според вещото лице, ако се
образува такава ивица със задържана вода в края на паважната настилка по
улицата, тази вода не би могла да причини констатираните недостатъци по
паважната настилка. Това се потвърждавало и от обстоятелството, че на
място не са констатирани участъци по паважната настилка, разположени
непосредствено до монтираните линейни сифони, които да са с отворени и
незапълнени фуги между паветата. Отделно от това, при намокрянето на
пясъка, същият улягал и се уплътнявал, а не се отмивал от водата.
Експертизата е обобщила, че за да се отстранят установените на място
недостатъци по изпълнената паважна настилка, същата изцяло следва да бъде
преработена, като се спазват нормативните широчини на фугите между
паветата в двете посоки. За тази цел, видовете работи които следвало да бъдат
изпълнени възлизали на сумата от 19 204, 24 лв. с ДДС.
Разпоредбата на чл. 265 ЗЗД дава право на кредитора, ако изпълнената
работа има недостатъци, да поиска отбив от цената, съобразно разходите,
необходими за поправката и такава е настоящата хипотеза. Възражението на
ответника за отбив от цената със сумата от 16 143,70 лв. е основателно,
поради което и САС споделя правните извода на първоинстанционния съд, че
установеното за дължимото и незаплатено възнаграждение в размер на 39
569, 22 лв. следва да бъде намалено със сумата от 16 143, 70 лв.
Основателно е възражението, че не следва да бъде начислявана
неустойка за забава в размер на 3 415, 67 лв. относно изпълнението на СМР
5
възложени с анекс № 1 към договора. Неустойката за забавено изпълнение е
обезщетение за изпълнение след уговорения между страните срок. В случая,
при възлагането на СМР с анекс № 1 не е посочен срок за изпълнението им.
Вярно е, че анекса е споразумение което надгражда договора /в конкретната
хипотеза, чрез допълване на предмета на основания договор/, поради което и
неизменените с него клаузи от договора, каквато е тази за срока на
изпълнение, следва да се прилагат за допълнително включените в предмета
СМР така, както са първоначално уговорени. В случая обаче, срока за
изпълнение от 20 работни дни започва да тече от конкретно посочената в чл.
2 от договора дата, а именно от 22.11.2018 г. По делото няма никакви данни
за датата на която е сключен анекс № 1, а този срок за изпълнение е възможен
само, ако анекса е бил сключен в рамките на периода от 19.11.2018 г. до
22.11.2018 г. Ето защо, САС намира, че при липсата на еднозначно определен
срок, договореното задължение за изпълнение на СМР по анекс № 1 е
безсрочно, поради което от една страна, длъжникът изпада в забава след
покана от кредитора, а от друга, възложителят има право на обезщетение по
общия ред, но не и на неустойка по чл. 11 от договора.
Неоснователно е и възражението, че неправилно е начислена неустойка
за забава върху сумата 53 567, 70 лв., представляваща стойността на всички
възложени с приложение № 1 към договора СМР, а не само върху сумата от
41 796,64 лв., на която възлизали актуваните с акт обр. 12 от 05.04.2019 г.
СМР. Твърдението, че за разликата между актуваните СМР на стойност от
41 796, 64 лв. и възложените за сумата от 53 567, 79 лв. не е налице
неизпълнение, тъй като тази разлика представлявала заменени СМР с други
такива по устно възлагане от ответника е недоказано. Нещо повече, въпросът
за заплащането на допълнителни СМР въз основа на устно заменяне на една
част от първоначално уговорените с договора и анексите към него СМР с
други такива е разгледан по делото, чрез иска за сумата от 1 594,57 лв. с ДДС
и този иск е отхвърлен, като решението в тази част не е обжалвано и е влязло
в сила.
Неоснователно е и възражението за сумата от 807, 18 лв.,
представляваща разликата между присъдената на ищеца неустойка по чл. 12
от договора в размер на 1171,28 лв. за забавено плащане от ответника на
дължимото възнаграждение и претендираната такава от 1 978, 46 лв.
6
Установеният по делото размер на СМР по акт обр. 12 от 05.04.2019 г.
подлежащи на заплащане е 42 857, 55 лв. /59 001, 25 лв. – 16 143,70 лв. отбив
от цената за некачествено изпълнената паважна настилка/. От тях авансово са
заплатени сумата от 18 394, 14 лв. на 20.11.2018 г. и сумата от 20 000 лв. на
23.05.2019 г. /общо 38 394, 14 лв./. Следователно дължимата незаплатена
разлика възлиза на сумата от 4 463, 41 лв. /42 857, 55 лв. – 38 394, 14 лв./, а 5
% от тази сума, представляваща неустойка по чл. 12 от договора е сумата от
223,17 лв.
По акт обр. 12 от 05.06.2019 г. и акт обр. 12 от 12.06.2019 г. е
установено, че са изпълнени СМР за сумата от 65 599, 33 лв. От тях авансово
са заплатени сумите от 22 199, 99 лв. и 24 437, 23 лв. /общо 46 637, 22 лв./.
Следователно, дължимата незаплатена разлика възлиза на сумата от 18 962,
11 лв./65 599, 33 лв. – 46 637, 22 лв./, а 5 % от тази сума, представляваща
неустойка по чл. 12 от договора е сумата от 948, 11 лв. От изложеното е
видно, че общия размер на дължимата на ищеца неустойка за забавено
плащане на възнагражденията е в размер на 1171,28 лв., така както е и по
решението на първоинстанционния съд.
В обобщение на изложеното, въззивната жалба е частично основателна.
Атакуваната част от решението, следва са бъде отменена, в частта, в която е
отхвърлен предявения от „Асера“ ЕООД иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата
над 13 388, 47 лв. до сумата 16 804, 14 лв., поради, погасяването му с
насрещно вземане на „Т.И.М.-Х“ ЕООД към „Асера“ ЕООД в размер на 3 415,
67 лв., представляващо неустойка за забава по чл. 11 от основния договор и с
тази сума следва да бъде увеличен размера на възнаграждението от 13 388,, 47
лв., което ответникът е осъден да заплати.
По направените по делото разноски:
При този изход на делото, съобразно уважената част от въззивната
жалба, дължимите на въззивника разноски са в размер на 401, 28 лв., а на
въззиваемия в размер на 1 191, 50 лв. Изчислени по компенсация, разноските
дължими на въззиваемия възлизат на сумата от 790, 22 лв.
Водим от горното, Софийският апелативен съд,
7
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 260 322/ 10.11.2020 г. по т. д. № 1922/ 2019 г.,
СГС, ТО, 2 състав, в частта, в която „Т.И.М.Х.“ ООД , ЕИК ********* е
осъдено да заплати на „Асера“ ЕООД, ЕИК ********* на основание чл. 266,
ал. 1 ЗЗД, сумата в размер от 13 388,47 лв. /с вкл. ДДС/, представляваща
остатъчна стойност от изпълнени СМР по обект – Административна сграда
„Kite”, намираща се в гр. София, въз основа на сключен договор от 19.11.2018
г. и два броя анекса към него, като е отхвърлен иска за разликата над
присъдената сума от 13 388,47 лв. до сумата в размер от 23 794,52 лв.,
поради погасяването му с насрещно вземане, което „Т.И.М.Х.“ ООД има
към „Асера“ ЕООД, възлизащо в размер на сумата от 10 046,05 лв. и
представляващо дължима неустойка за забава, която е уговорена по чл. 11 от
сключения договор от 19.11.2018 г. и съставлява санкция за неспазване
сроковете на изпълнение на възложените СМР по обекта и вместо него
постановява:
ОСЪЖДА „Т.И.М.Х.“ ООД , ЕИК ********* да заплати на „Асера“
ЕООД, ЕИК ********* на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД, сумата в размер от
16 804, 14 лв. /с вкл. ДДС/, представляваща остатъчна стойност от изпълнени
СМР по обект – Административна сграда „Kite”, намираща се в гр. София, въз
основа на сключен договор от 19.11.2018 г. и два броя анекса към него, като
ОТХВЪРЛЯ иска за разликата над присъдената сума от 16 804, 14 лв. до
сумата в размер от 23 794,52 лв., поради погасяването му с насрещно
вземане, което „Т.И.М.Х.“ ООД има към „Асера“ ЕООД, възлизащо в
размер на сумата от 6 630, 38 лв. и представляващо дължима неустойка за
забава, която е уговорена по чл. 11 от сключения договор от 19.11.2018 г. и
съставлява санкция за неспазване сроковете на изпълнение на възложените
СМР по обекта.
ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата му обжалвана част.
ОСЪЖДА „Асера“ ЕООД, ЕИК ********* да заплати на „Т.И.М.Х.“
ООД, ЕИК ********* сумата в размер на 790, 22 лв., разноски пред САС.
8
Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд, при
условията за допустимост по чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването
му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
9